Présentation. L’art. 8 de la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile a été modifié par la loi du 31 décembre 1989 (ultérieurement codifié à l’ancien art. L. 121-22 C. consom.) afin de remplacer l’exclusion des contrats conclus pour les besoins de l’activité par celle des contrats conclus en rapport direct avec l’activité (V. Cerclab n° 5887). Avant même d’avoir été saisie de pourvois contre des décisions faisant application de ce nouveau critère en matière de démarchage, la Cour de cassation a étendu le critère du rapport direct avec l’activité à la protection contre les clauses abusives. Cette solution a présenté l’avantage d’unifier de 1995 à la loi du 17 mars 2014 les jurisprudences rendues dans le domaine des clauses abusives et du démarchage (Cerclab n° 5888). Ce revirement a été globalement suivi, même s’il n’a pas totalement effacé la présence d’autres critères, tant pour la Cour de cassation (Cerclab n° 5875), que pour les juges du fond, dont les solutions n’ont pas toujours été harmonisées compte tenu de l’absence d’un contrôle permanent de la Cour sur leur application de ces critères (Cerclab n° 5876).

Situation après la loi du 17 mars 2014. À compter de la loi du 17 mars 2014, le consommateur a été défini par le nouvel article préliminaire comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Le texte pouvait évoquer un critère différent de celui du rapport direct (finalité autre que le cadre de l’activité), mais il n’avait pas changé la définition du non-professionnel et il semble que les critères anciens ont perduré.

Situation après l’ordonnance du 10 février 2016. Application du critère du rapport direct, pour écarter l’art. L. 132-1 C. consom., même en interprétant ses dispositions « à la lumière de l'article 1171 nouveau du code civil ». CA Versailles (16^e ch.), 28 octobre 2021 : RG n° 20/01720 ; Cerclab n° 9221 (prêt à une SCI ayant pour objet le financement d'un bâtiment industriel destiné à la location ; refus de l’application de la protection contre les clauses abusives et en matière de crédit immobilier), sur appel de TGI Nanterre, 20 décembre 2019 : RG n° 19/03275 ; Dnd.

Situation après l’ordonnance du 14 mars 2016. À compter de l’ordonnance du 14 mars 2016, toutes les notions du Code de la consommation (consommateur, non-professionnel et professionnel) ont été définies par rapport au fait d’agir ou non « à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Le critère légal est désormais unique et devrait remplacer tous les autres (V. aussi Cerclab n° 5863). Il peut s’inspirer des décisions s’étant référées au critère du cadre de l’activité (Cerclab n° 5879 et n° 5884).

Décisions des juges du fond annonciatrices du revirement. V. déjà pour une décision antérieure à l’arrêt du 24 janvier 1995, mais évoquant déjà le critère du rapport direct mêlé à celui du cadre normal de la profession : CA Poitiers (ch. civ. 2^e sect.), 7 avril 1993 : arrêt n° 323 ; Cerclab n° 593 ; Juris-Data n° 1993-048648 (clauses abusives ; rapport direct et cadre de l’activité ; centre hospitalier public passant un ordre de publicité dans un annuaire : protection écartée).

Extension du critère du rapport direct aux clauses abusives : revirement initial par la Première Chambre civile. En 1995, la première Chambre civile de la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence et posé en principe que les contrats qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle d’un contractant ne peuvent bénéficier de la protection contre les clauses abusives. Pour le premier arrêt : les dispositions de l’art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les anciens art. L. 132-1 [212-1 nouveau] et L. 133-1 [211-1] C. consom. et l’art. 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant. Cass. civ. 1^re, 24 janvier 1995 : pourvoi n° 92-18227 ; arrêt n° 186 ; Bull. civ. I, n° 54 ; Cerclab n° 2083 ; D. 1995. 327, note Paisant ; D. 1995. somm. 239, obs. Delebecque ; ibid. 310, obs. Pizzio ; JCP 1995. I. 3893, n° 28, obs. Viney ; Contrats conc. consom. 1995, n° 84, note Leveneur (exclusion de la protection : fourniture de courant à un héliograveur).

Première Chambre civile. Pour des décisions ultérieures de la première Chambre civile de la Cour de cassation confirmant l’application du critère du rapport direct en matière de clauses abusives : Cass. civ. 1^re, 3 janvier 1996 : pourvoi n° 93-19322 ; arrêt n° 6 ; Bull. civ. I, n° 9 ; Cerclab n° 2079 ; D. 1996. 228, note Paisant ; JCP 1996. II. 22654, note Leveneur ; ibid. I. 3929, n° 1 s., obs. Labarthe ; RTD civ. 1996. 609, obs. Mestre ; Contrat conc. consom. 1996. Chron. 4, par Leveneur ; Defrénois 1996. 766, obs. D. Mazeaud (exclusion de la protection : fourniture d’eau à une verrerie industrielle) - Cass. civ. 1^re, 30 janvier 1996 : pourvoi n° 93-18684 ; Bull. civ. I, n° 55 ; arrêt n° 213 ; Cerclab n° 2078 ; D. 1996. 228, note Paisant ; JCP 1996. II. 22654, note Leveneur ; ibid. I. 3929, n° 1 s., obs. Labarthe ; RTD civ. 1996. 609, obs. Mestre ; Contrat conc. consom. 1996. Chron. 4, par Leveneur ; Defrénois 1996. 766, obs. D. Mazeaud (exclusion de la protection : logiciel de gestion du fichier client pour une société) - Cass. civ. 1^re, 10 juillet 1996 : pourvoi n° 94-16843 ; arrêt n° 1444 ; Cerclab n° 2072 ; Bull. civ. I, n° 318 ; Contrats conc. consom. 1996, n° 157, obs. Raymond (exclusion de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. et du décret n° 74-464 du 24 mars 1978 : vente d’un pivot d’arrosage à un agriculteur) - Cass. civ. 1^re, 5 novembre 1996 : pourvoi n° 94-18667 ; arrêt n° 1782 ; Bull. civ. I, n° 377 ; Cerclab n° 2070 ; D. affaires 1997. 20 ; Contrats conc. consom. 1997, n° 23, obs. Leveneur ; ibid., n° 12, obs. Raymond (exclusion de la protection : matériel de téléphonie pour une société fabricant des bracelets en cuir) - Cass. civ. 1^re, 18 février 1997 : pourvoi n° 95-12962 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 2068 (exclusion de la protection : souscription d’un emprunt par une société pour les besoins de sa trésorerie) - Cass. civ. 1^re, 17 novembre 1998 : pourvoi n° 96-17341 ; arrêt n° 1740 ; Bull. civ. I, n° 322 ; Cerclab n° 2056 ; D. Affaires 1999. 372 ; Contrats conc. consom. 1999, n° 21, note Leveneur (N.B. la référence au rapport direct n’est présente que dans le sommaire du Bulletin précédant l’arrêt lequel se contente d’évoquer une fausse application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. ; cassation d’un arrêt accordant la protection à un contrat d’achat d’un tracto-pelle par un entrepreneur de travaux publics) - Cass. civ. 1^re, 23 février 1999 : pourvoi n° 96-21744 ; arrêt n° 370 ; Bull. civ. I, n° 59 ; Cerclab n° 2052 (exclusion de la protection ; assurance professionnelle d’un bateau de plaisance destiné à la location) - Cass. civ. 1^re, 4 décembre 2001 : pourvoi n° 99-14707 ; arrêt n° 1897 ; Cerclab n° 2038 (cassation pour défaut de base légale, la décision attaquée n’ayant pas recherché le rapport direct mais s’étant contentée de considérer que l’acheteur était incompétent) - Cass. civ. 1^re, 5 mars 2002 : pourvoi n° 00-18202 ; arrêt n° 434 ; Bull. civ. I, n° 78 ; Cerclab n° 2035 ; JCP 2002. II. 10123, note Paisant (cassation de l’arrêt ne recherchant pas l’existence d’un rapport direct) - Cass. civ. 1^re, 22 mai 2002 : pourvoi n° 99-16574 ; arrêt n° 717 ; Bull. civ. I, n° 143 ; Cerclab n° 2032 (appréciation souveraine ; arrêt attaqué ayant exclu la protection pour un contrat d’achat d’un bateau destiné à la location professionnelle) - Cass. civ. 1^re, 27 septembre 2005 : pourvoi n° 02-13935 ; Bull. civ. I, n° 347 p. 287 ; Cerclab n° 2798 ; D. 2006. 238, note Picod ; D. 2005. AJ. 2670, obs. Delpech ; JCP 2006. I. 123, n° 1 s., obs. Sauphanor-Brouillaud ; Gaz. Pal. 2005. 4097, concl. Sainte-Rose ; Defrénois 2005, art. 38301, p. 2003 ; obs. Savaux ; Defrénois 2006. 332, note S. piedelièvre ; Contr. conc. consom. 2005, n° 215, note Raymond ; Contr. conc. consom. 2006, n° 2, note Leveneur (exclusion de la protection : emprunt pour la construction du siège social d’une fédération sportive).

Deuxième Chambre civile. A l’occasion, notamment, de la reprise à la première Chambre civile du contentieux de l’assurance, la deuxième Chambre a confirmé l’extension du critère du rapport direct en matière de clauses abusives : Cass. civ. 2^e, 18 mars 2004 : pourvoi n° 03-10327 ; arrêt n° 446 ; Bull. civ. II, n° 136 ; Cerclab n° 1978 (chapeau rappelant le critère du rapport direct ; cassation pour fausse application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. de l’arrêt admettant l’application de ce texte, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat d'assurance était accessoire à des prêts professionnels souscrits pour les besoins de l'exploitation d'un fonds de commerce, ce dont il s'évinçait qu'ils ne relevaient pas de la législation sur les clauses abusives applicable aux consommateurs) - Cass. civ. 2^e, 19 février 2009 : pourvoi n° 08-15727 ; Cerclab n° 2857 (la cour d’appel, après avoir constaté qu’il n’était pas discuté par les parties que les contrats d’assurances étaient accessoires à des prêts professionnels, a souverainement estimé qu’ils avaient un rapport direct avec l’activité professionnelle de l’assuré et comme tels ne relevaient pas de la législation sur les clauses abusives).

Troisième Chambre civile. La troisième Chambre civile a souvent utilisé d’autres critères, y compris celui de l’identité de spécialité (Cerclab n° 5881), à rebours de l’évolution des autres chambres. V. cependant pour un arrêt tardif : une personne morale est un non-professionnel, au sens l’anc. art. L. 132-1 C. consom., lorsqu’elle conclut un contrat n’ayant pas de rapport direct avec son activité professionnelle et la qualité de non-professionnel d’une telle personne morale s’apprécie au regard de son activité et non de celle de son représentant légal ; cassation de l’arrêt écartant la qualité de non-professionnel de la société maître de l’ouvrage aux motifs que, même si elle a pour objet la location de biens immobiliers, son gérant est également celui d’une société ayant pour objet la réalisation de travaux de maçonnerie générale et de gros œuvre. Cass. civ. 3^e, 17 octobre 2019 : pourvoi n° 18-18469 ; arrêt n° 860 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8127 (édification d’un hangar à structure métallique), pourvoi contre CA Aix-en-Provence, 15 mars 2018 : Dnd.

Chambre commerciale. Pour des décisions postérieures à l’arrêt du 24 janvier 1995, confirmant l’application du critère du rapport direct en matière de clauses abusives et émanant de la Chambre commerciale de la Cour de cassation : Cass. com., 1^er juin 1999 : pourvois n° 96-20962 et n° 96-21138 ; arrêt n° 1137 ; Cerclab n° 1929 (exclusion de la protection ; « attendu qu'en statuant ainsi, alors que les contrats qui portaient sur la location d'un appareil de mammographie et d'un matériel de radiologie avaient un rapport direct avec l'activité de radiologue exercée… ») - Cass. com., 14 mars 2000 : pourvoi n° 97-16299 ; arrêt n° 673 ; Cerclab n° 1926 ; RJDA 2000/5, n° 608 (exclusion de la protection pour un contrat conclu par un expert comptable et concernant un logiciel de comptabilité : « l’arrêt énonce, à bon droit, que l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 ne s’applique pas aux contrats de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le contractant ») - Cass. com. 13 mars 2001 : pourvoi n° 98-21912 ; arrêt n° 519 ; Cerclab n° 1923 (exclusion de la protection pour un contrat de crédit-bail d’un véhicule automobile ; après avoir rappelé l’attendu classique sur le rapport direct, l’arrêt approuve l’exclusion de la protection par la cour d’appel dès lors que celle-ci avait relevé que le contrat avait été conclu pour les besoins de ses activités) - Cass. com., 1^er octobre 2002 : pourvoi n° 00-16005 ; arrêt n° 1508 ; Cerclab n° 2562 (rejet d’un moyen fondé sur un prétendu défaut de réponses à conclusions ; l’arrêt constate que la cour d’appel avait relevé l’existence d’un rapport direct pour en déduire que le contrat a été conclu entre deux professionnels).

Chambre commerciale. Rappr. pour une décision appliquant apparemment le critère nouveau posé par l’ordonnance du 14 mars 2016 : Cass. crim., 13 juin 2017 : pourvoi n° 16-80724 ; arrêt n° 1291 ; Cerclab n° 6903 (assurance d’un transporteur par hélicoptère souscrite en 2005 ; le contrat entrant dans le cadre de leur activité commerciale, la société et son gérant n’avaient pas les qualités respectives de consommateur et de non-professionnel au sens des dispositions du code de la consommation relatives à l’interprétation des clauses des contrats et aux clauses abusives), rejetant le pourvoi contre CA Bordeaux (ch. correct.), 11 décembre 2015 : Dnd, sur renvoi de Cass. crim., 25 septembre 2012 : pourvoi n° 11-85138 ; Dnd.

Application dans le temps du critère. Pour l’affirmation explicite du fait que le critère est applicable à la rédaction de l’ancien art. L. 132-1 antérieure à la loi du 1^er février 1995 : Cass. civ. 1^re, 22 mai 2002 : pourvoi n° 99-16574 ; arrêt n° 717 ; Bull. civ. I, n° 143 ; Cerclab n° 2032.

En vertu de l’effet immédiat des revirements, l’extension du critère du rapport direct pour les clauses abusives a été appliquée à des contrats conclus avant le revirement du 24 janvier 1995. V. par exemple : CA Paris (25^e ch. B), 19 décembre 1997 : RG n° 95/26819 ; arrêt n° 304 ; Cerclab n° 1106 (clauses abusives, L. 10 janvier 1978 ; rapport direct ; exclusion de la protection pour le contrat d’exclusivité conclu pour dix ans entre une société d’expertise pour l’évaluation de biens et une société spécialisée dans la vente de cycles), arrêt cassé pour un motif procédural concernant un autre moyen, préalable, par Cass. civ. 1^re, 26 avril 2000 : pourvoi n° 98-14212 ; Cerclab n° 2044.

Déformation du critère : recherche du lien de l’activité avec le contrat. L’ancien art. L. 121-22 C. consom. (dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 mars 2014) et la jurisprudence en matière de clauses abusives invitent à rechercher si le contrat, notamment quant à son objet, a un rapport direct avec l’activité professionnelle de celui qui revendique le bénéfice de ces protections.

Certaines décisions adoptent un raisonnement inverse, en recherchant si l’activité professionnelle a un lien avec le contrat. V. par exemple : TGI Annecy (ch. com.), 1^er février 2000 : RG n° 99/337 ; Cerclab n° 322 (clauses abusives ; le but d’une association organisant des séjours linguistiques n’a pas de rapport direct avec la télésurveillance), confirmé sans ce motif par CA Chambéry (ch. com.), 24 septembre 2002 : RG n° 00-00756 ; arrêt n° 1848 ; Jurinet ; Cerclab n° 586 ; Juris-Data n° 2002-199537 (rapport direct avec l’activité spécifique) - TI Châteauroux, 4 juin 1999 : RG n° 11-98-000468 ; jugt n° 99/0348 ; Cerclab n° 52 (clauses abusives : l’association ayant pour but de favoriser la réinsertion de jeunes adultes en difficulté, cette activité n'est pas en relation directe avec l'objet du contrat de télésurveillance litigieux), sur appel CA Bourges (ch. civ.), 24 octobre 2000 : RG n° 99-01532 ; arrêt n° 1167 ; Cerclab n° 568 ; Juris-Data n° 2000-130848 (décision émettant un doute en matière de clause abusive sur l’applicabilité, sans trancher, et ne jugeant pas la clause abusive).