Commercialisation des produits ou services de l’entreprise. Il est possible d’analyser ces contrats comme ajoutant une activité supplémentaire (ex. concessionnaire exclusif d’un produit particulier qui ne constitue qu’un des produits vendus par le commerçant, garagiste ajoutant à une activité générale la qualité de réparateur agréé d’un constructeur, etc.). Mais il est possible aussi de les voir comme une simple augmentation de l’activité principale (la distinction peut être importante pour l’art. L. 221-3, anciennement l’art. L. 121-16-1-III C. consom.). Les décisions présentées ci-dessous sont donc également traitées sous d’autres angles (V. l’adjonction d’une activité supplémentaire, Cerclab n° 5919 et pour la conclusion de contrats de distribution lors de la création d’une activité, V. Cerclab n° 5912).

Article liminaire (ord. du 14 mars 2016 - loi du 21 février 2017). À compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 14 mars 2016 (1^er juillet 2016), la protection consumériste, notamment des clauses abusives, n’est éventuellement applicable que dans deux cas : 1/ la personne physique ou morale a une activité professionnelle autre qu’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; 2/ la personne physique ou morale exerce l’une de ces cinq activités, mais le contrat à été conclu à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de celle-ci. A compter de l’entrée en vigueur de la loi de ratification n° 2017-203 du 21 février 2017, les personnes morales ayant une activité professionnelle, quelle qu’elle soit, ne peuvent plus bénéficier d’une telle extension (sauf dérogation particulière telle que celle prévue à l’art. L. 221-3. C. consom.).

En l’espèce, de tels contrats sont conclus à des fins qui entrent dans le cadre de l’activité et la protection est inapplicable si cette activité est visée dans la liste légale de l’article liminaire.

Contrats de distribution (droit antérieur à l’ord. du 14 mars 2016). Quelques décisions abordent le domaine d’application de la protection contre les clauses abusives dans des contrats de distribution conclus entre professionnels.

Absence d’application de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 à une clause d’un contrat par lequel un concessionnaire automobile d’un constructeur accorde à un garagiste la qualité de revendeur agréé, dès lors que le contrat est conclu par deux sociétés commerciales dans le cadre de l’exercice de leur activité professionnelle. CA Montpellier (2^e ch. sect. A), 7 mai 1998 : RG n° 96/0006327 ; Cerclab n° 953 ; Juris-Data n° 035278 ; Lamyline (clause jugée au surplus non abusive), confirmant sur ce point T. com. Perpignan, 5 novembre 1996 : RG n° 96-566 ; Cerclab n° 246 (contrat conclu entre deux professionnels). § Dans le même sens : CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 14 juin 2007 : RG n° 05/21016 ; arrêt n° 2007/289 ; Cerclab n° 2381 (contrat de concession ; le concessionnaire ne peut être assimilé à un non-professionnel), sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 10 octobre 2005 : RG n° 2005/07737 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 6 mai 2010 : RG n° 07/09945 ; Cerclab n° 2483 (contrat conclu en qualité de professionnel ; contrat d’approvisionnement exclusif en boissons ; débit de boissons), sur appel de T. com. Paris, 24 avril 2007 : RG n° 2006/06464 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch.), 7 juillet 2021 : RG n° 18/00045 ; arrêt n° 401 ; Cerclab n° 9147 (approvisionnement exclusif de boissons pour un restaurant ; l’art. L. 218-2 C. consom., qui prescrit par deux ans l'action des professionnels contre les consommateurs, n'a pas vocation à s'appliquer dans un litige entre deux sociétés commerciales), sur appel de T. com. Toulouse, 5 janvier 2016 : RG n° 2014J00589 ; Dnd.

Dans le sens de l’exclusion de la protection, V. aussi dans le cadre de l’ancien art. L. 136-1 [L. 215-1 s.] C. consom. : CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 9 juin 2016 : RG n° 14/10117 ; Cerclab n° 5664 ; Juris-Data n° 2016-014947 (clauses abusives ; cadre de l’activité professionnelle et rapport direct ; contrat d’approvisionnement exclusif en boissons), sur appel de T. com. Nice, 1^er avril 2014 : RG n° 2014F00158 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 11 avril 2013 : RG n° 11/07276 ; Cerclab n° 4434 (contrat cadre d'agent d'affaires non exclusif pour vendre des produits immobiliers dans le secteur des maisons de retraite : le contrat souscrit était en lien direct avec l'activité professionnelle exercée, son objet social étant l'exploitation de maisons de retraite et le contrat de mandat ayant précisément trait à la vente de lots d'une maison de retraite), sur appel de T. com. Bourg-en-Bresse du 23 septembre 2011 : RG n° 2010/004562 ; Dnd.

Rappr. ambigu pour l’application de l’ancien art. L. 122-3 C. consom. : un cafetier souscrivant un contrat d’approvisionnement exclusif en bière n’est pas un consommateur. TGI Strasbourg (comp. com.), 18 mai 2009 : Dnd (N.B. selon l’arrêt, le jugement, qui n’a pu être consulté, mentionne cependant que « les dispositions tarifaires ne constituaient pas une clause abusive »), sur appel CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 13 septembre 2011 : RG n° 10/01255 ; Cerclab n° 4235 ; Juris-Data n° 2011-018465 (problème non abordé).

V. cependant en sens contraire : CA Montpellier (2^e ch.), 10 février 2009 : RG n° 08/06939 ; arrêt n° 09/0703 ; Cerclab n° 2671 ; Juris-Data n° 2009-004480 (examen et rejet du caractère abusif d’une clause d’un contrat d’approvisionnement exclusif en bière, sans discussion du domaine d’application), sur appel de T. com. Perpignan 20 février 2006 : RG n° 2005-585 ; Dnd.

Contrat d’édition (droit antérieur à l’ord. du 14 mars 2016). Pour une décision excluant la protection d’un auteur professionnel (en l’espèce notoirement connu), mais en se fondant plutôt sur la nature du contrat (argument par ailleurs très discutable, les textes relatifs aux clauses abusives ne distinguant pas, V. Cerclab n° 5840) : les dispositions de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui organisent la protection des consommateurs dans leurs rapports avec des professionnels, ont vocation à s’appliquer à des conventions dont l’objet est la vente d’un produit ou la prestation d’un service ; tel n’est pas le cas du contrat d’édition. CA Paris (pôle 5 ch. 2), 3 septembre 2010 : RG n° 09/03200 ; Cerclab n° 2987 (contrat conclu par une personne déjà auteur de plusieurs ouvrages), confirmant TGI Paris (3^e ch. 1^re sect.), 10 février 2009 : RG n° 07/16987 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 3729 (les dispositions du code de la consommation sont tout comme celles du code de la propriété intellectuelle dérogatoires au droit commun et doivent recevoir, étant d'ordre public, application chacune dans le domaine qui leur est réservé : le code de la consommation régit les relations entre les professionnels et les consommateurs et le code de la propriété intellectuelle comprend des dispositions relatives aux contrats d'édition applicables entre auteurs et éditeurs ; jugement concluant que l’auteur ne peut revendiquer une quelconque qualité de consommateur).