Présentation. Les professionnels peuvent être amenés à conclure des contrats en vue de mettre fin à leur exploitation, notamment pour faire diffuser des offres de vente ou pour confier à un intermédiaire le soin de trouver un successeur (mandat, entremise, etc.), le cas de la vente du fonds de commerce lui-même soulevant un problème particulier (V. infra).

Article liminaire (ord. du 14 mars 2016 - loi du 21 février 2017). À compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 14 mars 2016 (1^er juillet 2016), la protection consumériste, notamment des clauses abusives, n’est éventuellement applicable que dans deux cas : 1/ la personne physique ou morale a une activité professionnelle autre qu’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; 2/ la personne physique ou morale exerce l’une de ces cinq activités, mais le contrat à été conclu à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de celle-ci. A compter de l’entrée en vigueur de la loi de ratification n° 2017-203 du 21 février 2017, les personnes morales ayant une activité professionnelle, quelle qu’elle soit, ne peuvent plus bénéficier d’une telle extension (sauf dérogation particulière telle que celle prévue à l’art. L. 221-3. C. consom.).

En l’espèce, la solution n’est pas acquise. En dépit de l’arrêt de la Cour de cassation rendu sous l’empire du droit antérieur, il est difficile de considérer que des contrats de cession de l’activité sont conclus dans une finalité qui entre dans le cadre de celle-ci. Mais, inversement, on pourrait soutenir que la cession d’une activité s’y rattache puisqu’elle en incarne la valorisation ou, au minimum, lorsqu’elle est le préalable à l’acquisition d’un nouveau fonds.

Cas particulier de l’art. L. 221-3 C. consom., anciennement art. L. 121-16-1-III (droit postérieur à la loi du 17 mars 2014). Concernant l’art. L. 221-3 C. consom., anciennement l’art. L. 121-16-1-III C. consom., quelle que soit la conception adoptée pour l’activité principale, ces contrats n’ont pas un objet qui entrent dans le champ de celle-ci. § Pour la jurisprudence prise en application de ce texte, V. Cerclab n° 5889.

Rappel du droit antérieur à l’ord. du 14 mars 2016. Les décisions recensées concernent principalement le démarchage à domicile (avant la loi du 17 mars 2014). Sur le plan des critères, l’exclusion de la protection est certaine pour le critère des contrats étrangers à l’activité. Pour la plupart des autres (cadre de l’activité, besoins de l’activité, rapport direct avec l’activité), la question est ouverte dès lors que ces contrats ont une finalité visant à cesser l’activité et non à la développer ou la promouvoir. Avant les revirements de 2015, les décisions consultées confirmaient cette solution en décidant le plus souvent l’application de la protection. L’application semblerait a fortiori justifiée lorsqu’il s’agit d’une véritable fin d’activité, impliquant la disparition du fonds et la cession d’éléments séparés. Curieusement, le critère de la compétence pourrait ici jouer en sens inverse en incitant à exclure la protection, dès lors que le professionnel qui cède son activité a, par hypothèse, acquis une compétence minimale (V. cependant infra les décisions contraires, jugeant le professionnel inexpérimenté).

Union européenne : possibilité de la protection (démarchage). * Situation dans le cadre de la directive directive 85/577. Pour l’application de la directive 85/577 du Conseil du 20 décembre 2005, la CJCE a considéré qu’au sens de la directive, le professionnel ne pouvait être considéré comme un consommateur, mais elle n’a pas interdit que les droits internes appliquent une protection supérieure.

Les actes préparatoires à la vente d’un fonds de commerce, tels que la conclusion d’un contrat en vue de la publication d’une annonce dans une revue périodique, sont liés à l’activité professionnelle du commerçant et, s’ils peuvent certes conduire à mettre un terme à cette activité, ils constituent des actes de gestion accomplis en vue de satisfaire des besoins autres que les besoins familiaux ou personnels du commerçant (point n° 16) ; dès lors le commerçant démarché en vue de la conclusion d’un contrat de publicité relatif à la vente de son fonds de commerce ne doit pas être considéré comme un consommateur protégé par la directive 85/577 (point n° 19). CJCE (1^re ch.), 14 mars 1991 : Aff. C-361/89 ; Rec. 1991 I-01189, p. 1206 ; Cerclab n° 4382 (refus de l’argumentation de la Commission objectant que le commerçant, lorsqu’il est démarché en vue de la vente de son fonds de commerce, se trouve dans un état d’impréparation comparable à celui qui caractérise le simple consommateur, au motif qu’un commerçant, normalement avisé, connaît la valeur de son fonds et celle de chacun des actes que nécessite sa vente, de sorte que, s’il s’engage, ce ne saurait être de manière inconsidérée et sous le seul effet de la surprise), question préjudicielle sollicitée par CA Paris (9^e ch. B), 17 novembre 1989 : Juris-Data n° 1989-027508 ; Dnd, sur appel de TGI Paris (31^e ch.), 28 mars 1989 : Dnd, et pour l’issue CA Paris (9^e ch. B), 18 septembre 1992 : cité infra. § En revanche, la directive 85/577/CEE ne s’oppose pas à ce qu’une législation nationale sur le démarchage étende la protection qu’elle établit à des commerçants, lorsque ceux-ci accomplissent des actes en vue de la vente de leur fonds de commerce. CJCE (1^re ch.), 14 mars 1991 : Aff. C-361/89 ; Rec. 1991 I-01189, p. 1206 ; Cerclab n° 4382 (point n° 21 : il convient de rappeler qu’aux termes de son art. 8 la directive « ne fait pas obstacle à ce que les États membres adoptent ou maintiennent des dispositions encore plus favorables en matière de protection des consommateurs dans le domaine couvert par elle »).

Pour une interprétation de cet arrêt privilégiant l’interdiction : la CJCE (14 mars 1991) a estimé que les actes préparatoires à la cession d’un fonds de commerce sont liés à l’activité professionnelle du commerçant et ne rentrent pas dans le champ d’application de la directive CEE du 20 décembre 1985 ; si la Cour a réservé la possibilité pour les États membres d’adopter une législation protectrice, une telle loi n’existait pas sous l’empire de la loi du 22 décembre 1972 dans sa rédaction initiale ; la loi de 1972 n’était donc pas applicable à un contrat de diffusion d’une annonce publicitaire et le professionnel doit être relaxé. CA Nancy (ch. app. corr.), 10 avril 1992 : Juris-Data n° 1992-051567 ; Dnd, sur appel de TGI Bar-le-Duc, 20 septembre 1992 : Dnd. § Contra : Cass. crim., 26 mai 1993 : pourvoi n° 92-85285 ; Bull. crim. n° 193 ; Cerclab n° 1903, approuvant l’interprétation extensive de CA Paris (9^e ch. B), 18 septembre 1992 : cité infra.

* Situation après la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011. La directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011, qui a unifié la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à distance, ne permet sans doute plus le maintien de cette solution, puisque ce texte dispose dans sont article 5 que « les États membres s’abstiennent de maintenir ou d’introduire, dans leur droit national, des dispositions s’écartant de celles fixées par la présente directive, notamment des dispositions plus strictes ou plus souples visant à assurer un niveau différent de protection des consommateurs, sauf si la présente directive en dispose autrement ».

Néanmoins, si l’extension de la protection du consommateur n’est plus possible, la directive ne s’oppose sans doute pas à ce que le législateur admette l’application à un professionnel d’une protection prévue pour le consommateur. C’est d’ailleurs en ce sens que s’est dirigée la loi du 17 mars 2014, en créant l’ancien art. L. 121-16-1 C. consom., dont le III étend partiellement mais explicitement la protection « aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité ». Le texte a été repris avec des effets plus limités à l’art. L. 221-3 C. consom. Il restera en revanche à déterminer si les contrats relatifs à la cessation de l’activité entrent dans le « champ de l’activité principale ». La réponse sera sans doute négative et l’extension admise si on considére que l’activité principale du professionnelle n’est pas de mettre fin à son activité…

Cour de cassation. En la matière, la Cour de cassation après avoir admis la protection, a fini par revenir en 2015 sur cette solution.

* La Cour de cassation a, dans le cadre du démarchage et sous l’empire du critère du rapport direct, admis l’applicabilité de la protection : Cass. crim. 23 mars 1999 : pourvoi n° 98-83156 ; arrêt n° 987 ; Cerclab n° 1901 (contrat de recherche d’acquéreurs ; critère du rapport direct, semble-t-il, le grief du pourvoi évoquant l’existence d’un rapport direct n’étant pas encouru), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (ch. correct.), 11 février 1998 : Dnd (la recherche d’acquéreurs pour la vente du fonds ne répond pas aux besoins normaux d’une exploitation commerciale). § N.B. La Cour affirme « qu’en l’état de ces motifs, la cour d’appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués », ce qui semble s’apparenter à un contrôle « léger » et non à un retranchement derrière le pouvoir souverain des juges du fond.

Cette solution avait déjà été adoptée à plusieurs reprises par la Cour de cassation sous l’empire de la rédaction initiale de la loi du 22 décembre 1972, qui excluait de son domaine d’application les contrats conclus pour les besoins de l’exploitation ou de l’activité. V. par exemple pour la Chambre criminelle : « les contrats de publicité pour la vente d'un fonds de commerce ne sont pas compris dans les exceptions prévues à l'art. 8-1e de la susdite loi, lesquelles ne visent que les prestations de services proposées pour les besoins d'une exploitation ». Cass. crim., 15 juin 1983 : Cerclab n° 1908, rejet du pourvoi contrat CA Aix-en-Provence (ch. correct.), 2 juin 1982 : Dnd - Cass. crim., 14 juin 1988 : pourvoi n° 87-90760 ; Bull. crim. n° 271 ; Cerclab n° 1907 ; JCP 1988. IV. 298 (même hypothèse et même formule), rejet du pourvoi contre CA Paris (13^e ch. correct.), 10 juin 1987 : Dnd - Cass. crim., 4 décembre 1989 : pourvoi n° 89-81316 ; Bull. crim. n° 461 ; Cerclab n° 1905 ; D. 1990. somm. 360, obs. Roujou de Boubée (intermédiaire publicitaire pour la vente de fonds de commerce ; même formule), pourvoi contre CA Paris (9^e ch.), 19 janvier 1989 : Dnd - Cass. crim., 26 mai 1993 : pourvoi n° 92-85285 ; Bull. crim. n° 193 ; Cerclab n° 1903 (contrat de publicité pour la vente d’un fonds de commerce ; même formule), rejetant le pourvoi contre CA Paris (9^e ch. B), 18 septembre 1992 : Juris-Data n° 1992-022542 ; Dnd (besoins de l’activité ; application de la protection, le contrat visant à mettre un terme à l’activité professionnelle), après question préjudicielle tranchée par CJCE, 14 mars 1991, cité supra).

Dans le même sens pour la première Chambre civile, sous l’empire de la rédaction initiale de la loi de 1972, mais en interprétant le critère des besoins de l’activité par référence à la compétence du consommateur : le régime institué par la loi du 22 décembre 1972 tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présumé inexpérimenté ; l’arrêt a, à bon droit, énoncé que les exclusions prévues par ce texte doivent s’interpréter strictement et que la vente d’une ferme ne constitue pas un acte d’exploitation puisque, tout au contraire, elle avait pour but de mettre fin à son activité. Cass. civ. 1^re, 14 mars 1984 : pourvoi n° 82-15991 ; arrêt n° 269 ; Bull. civ. I, n° 101 ; Cerclab n° 2118 (agriculteur qui s’adresse à une agence immobilière pour vendre sa ferme ; besoins de l’activité et compétence), rejet du pourvoi contre CA Dijon (1^re ch.), 1^er juillet 1982 : Dnd (besoins de l’activité).

* En 2015, la première Chambre civile a consacré la position inverse, en deux temps.

Le premier arrêt a été rendu en matière de clauses abusives : en confiant à l’agent immobilier mandat de vendre le fonds de commerce qu’il exploitait, le vendeur n’a pas agi en qualité de non-professionnel ou de consommateur. Cass. civ. 1^re, 5 mars 2015 : pourvoi n° 14-13062 ; arrêt n° 244 : Cerclab n° 5070 ; D. 2015. 1030, note X. Henry (vente d’un fonds de commerce de pharmacie ; exclusion de la protection contre les clauses abusives), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Rouen (ch. civ. et com.), 12 décembre 2013 : RG n° 13/00673 ; Cerclab n° 5069, sur appel de TGI Rouen, 28 décembre 2012 : Dnd. § N.B. Cet arrêt soulève plusieurs problèmes. Tout d’abord, en l’espèce, le caractère abusif n’avait pas été soulevé dans les juges du fond, ce qui aurait dû conduire la Cour à déclarer ce moyen irrecevable. Par ailleurs, il n’est pas certain que la Cour ait traité de façon homogène les clauses abusives et le démarchage, l’arrêt étant le premier rendu dans le cadre de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. Enfin, l’arrêt soulève une interrogation sur la persistance du critère du rapport direct.

Le second a été rendu en matière de démarchage et publié au bulletin : Pour un commerçant, la vente de son fonds de commerce est en rapport direct avec son activité, de sorte que l’opération est exclue du champ d’application de l’ancien article L. 121-22 C. consom., dans sa rédaction antérieure à la loi du n° 2014-344 du 17 mars 2014. Cass. civ. 1^re, 9 juillet 2015 : pourvoi n° 14-17051 ; arrêt n° 875 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5218, rejetant le pourvoi contre CA Rennes, 11 mars 2014 : Cerclab n° 4714 (résumé plus loin). § N.B. L’arrêt semble résoudre plusieurs difficultés posées par l’arrêt du 5 mars 2015. Tout d’abord, il unifie l’exclusion de la protection tant en matière de clauses abusives, que de démarchage, où il constitue un revirement explicite. Ensuite, il confirme le maintien du rapport direct, même si la solution n’est ici pas totalement assurée : en effet, le critère du rapport direct est légal en matière de démarchage, ce qui imposait à la Cour de le viser. La position ne tranche donc pas le cas des clauses abusives (un obiter dictum aurait dissipé toute incertitude…).

Juges du fond : admission de la protection. Les juges du fond avaient pourtant majoritairement la position initiale de la Cour de cassation, en admettant l’application de la protection contre les clauses abusives ou le démarchage : CA Metz (ch. com.), 10 novembre 2015 : RG n° 13/03233 ; arrêt n° 15/00404 ; Cerclab n° 5414 (clauses abusives ; domaine non discuté ; mandat de vente sans exclusivité d’un fonds de commerce d’une Sarl de restaurant ; clause jugée abusive), sur appel de TGI Metz, 9 juillet 2013 : Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 2), 19 février 2015 : RG n° 13/03761 ; Cerclab n° 5066 ; Juris-Data n° 2015-003433 (démarchage ; rapport direct ; mandat exclusif en vue de la vente d’un fonds de commerce de pharmacie : la prestation a pour objet de constituer le dossier et d'effectuer les démarches nécessaires en vue de trouver des acquéreurs, missions étrangères à l'exercice de la profession-même de pharmacien et n'ayant pas pour but de permettre l'exploitation de l'officine), sur appel de T. com. Douai, 12 juin 2013 : RG n° 12/001168 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 1), 16 février 2012 : RG n° 10/14087 ; Cerclab n° 3643 démarchage ; rapport direct et compétence ; mandat de vente d’un immeuble à usage mixte, incluant un cabinet médical), sur appel de TGI Paris,15 juin 2010 : RG n° 07/01098 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 30 juin 2008 : RG n° 07/01093 ; arrêt n° 3343/08 ; Cerclab n° 2298 (démarchage ; rapport direct et compétence ; contrat d’expertise visant à estimer la valeur d’une entreprise, avec la réalisation d’un dossier de valorisation technique et le CD correspondant, en vue de la cession de l’entreprise par la cession de parts sociales), sur appel de T. com. Tarbes, 26 février 2007 : Dnd - CA Toulouse (3^e ch. correct.), 12 mai 1999 : RG n° 99/00074 ; arrêt n° 583 ; Cerclab n° 834 ; Juris-Data n° 1999-042731 (démarchage ; rapport direct, besoins de l’activité et compétence ; contrat de publicité pour la vente d’un fonds de commerce ; admission d’une protection des personnes morales), confirmant TGI Toulouse (3^e ch. correct.), 7 décembre 1998 : RG n° 96107930 ; jugt n° 1260/98 ; Cerclab n° 796 (rapport direct et compétence ; admission d’une protection des personnes morales) - CA Paris (9^e ch. A), 27 mai 1997 : RG n° 97/00421 ; Cerclab n° 1321 ; Juris-Data n° 1997-021447 (démarchage ; absence de rapport direct et exclusion des personnes morales ; diffusion de publicité pour la vente de fonds de commerce), sur appel de TGI Melun (3^e ch.), 31 octobre 1996 : RG 94/81390 ; jugt n° 2489/96 ; Cerclab n° 376 - CA Orléans (ch. civ. 1), 5 décembre 1996 : RG n° 95000899 ; arrêt n° 1687 ; Cerclab n° 703 ; Juris-Data n° 1996-047503 (démarchage ; rapport direct, cadre de l’activité spécifique et compétence ; mandat de vente d’un fonds de commerce de restauration avec un agent immobilier), confirmant T. com. Orléans (2^e ch.), 21 septembre 1994 : RG n° 2762/94 ; Cerclab n° 693 (professionnel dans une situation identique à celle d’un consommateur).

V. déjà dans le sens de l’application de la protection, pour les juges du fond, sous l’empire de la rédaction initiale de la loi du 22 décembre 1972 visant le critère des besoins de l’activité : CA Grenoble (ch. app. corr.), 5 décembre 1990 : Juris-Data n° 1990-046159 ; Dnd (besoins de l’exploitation), sur appel de TGI Grenoble, 11 septembre 1990 : Dnd.

Comp., appliquant la protection, mais plutôt sur un fondement conventionnel. CA Nîmes (ch. civ. 2 A), 10 juillet 2008 : RG n° 07/00160 ; arrêt n° 449 ; Cerclab n° 1843 ; Juris-Data n° 2008-001270 (démarchage ; contrat de publicité - Panorimmo - pour la vente d’un fonds de commerce), sur appel de TI Pertuis, 19 octobre 2006 : RG n° 11-05-000068 ; jugt n° 114/2006 ; Cerclab n° 2784 (application directe de la protection).

Juges du fond : refus de la protection. V. en sens contraire, refusant la protection : il est en effet de jurisprudence constante (!) que pour un commerçant, normalement avisé de la valeur de son fonds et de l'intérêt présenté par l'opération, la vente de celui-ci est en rapport direct avec l'activité exercée dans le cadre de l'exploitation dudit fonds. CA Rennes (3^e ch. com.), 11 mars 2014 : RG n° 12/05080 ; arrêt n° 142 ; Cerclab n° 4714, sur appel de T. com. Rennes, 10 mai 2012 : Dnd (démarchage ; mandat non exclusif de vente d’une pharmacie), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 9 juillet 2015 : Cerclab n° 5218 ; précité.

Vente du fonds de commerce. Parmi les contrats conclus à la fin de l’activité, le cas de la vente du fonds de commerce ou des parts sociales soulève un problème particulier, puisqu’un même contrat peut soulever la question de l’applicabilité de la protection pour les deux parties en cause. En effet, pour l’acheteur du fonds, le contrat est nécessaire au démarrage de l’activité, même future et la protection est majoritairement refusée (V. Cerclab n° 5912). A l’inverse, pour le vendeur, la cession du fonds est conclue en vue de mettre fin à son activité et pourrait donc inciter à l’application de la protection (aucune des décisions consultées n’aborde ce problème). La solution peut sembler paradoxale dès lors que le vendeur dispose d’une expérience minimale, ce qui n’est pas forcément le cas de l’acquéreur s’il est débutant.

La contradiction n’est cependant pas inéluctable et la protection du vendeur pourrait être écartée, si le raisonnement intègre un autre argument. Les contrats de publicité en vue de la recherche d’un acquéreur, qui ont soulevé le plus de litiges, sont conclus par le vendeur potentiel avec des professionnels de la publicité. A l’inverse, l’acquéreur du fonds de commerce n’est pas forcément un professionnel de l’acquisition de fonds à la date de conclusion du contrat, puisqu’il contracte pour devenir un professionnel qu’il n’est pas encore (sauf si l’acquisition vise à ajouter une activité complémentaire), et, en tout état de cause, il n’est professionnel que dans son activité spécifique et non dans l’acquisition du fonds (sauf repreneur professionnel).

Contrat conclu en vue de la période de retraite. V. dans le cadre de l’ancien art. L. 211-3 C. consom. (garantie de conformité) : en acquérant en vue de leur retraite un camping-car pour le loisir, un couple, dont le mari exerçait la profession de garagiste dans le cadre d’une société dissoute et qui a été radié du répertoire de métires, n’a pas agi à raison de leurs professions, mais en qualité de consommateurs. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 13 janvier 2017 : RG n° 15/00893 ; arrêt n° 17/13 ; Dnd (contrat conclu avant la fin de l’activité), sur appel de TGI Niort, 22 décembre 2014 : Dnd.