Droit de la consommation, instrument de régulation des relations entre professionnels et consommateurs. Dans une perspective très générale, le droit de la consommation est apparu en réaction au développement de la société de consommation, caractérisée par la conclusion d’une multitude de contrats entre des professionnels et des consommateurs. La notion de professionnel y a donc toujours occupé une place centrale.

Double signification de la notion de professionnel. Il convient toutefois de noter immédiatement que la notion de professionnel a toujours été ambivalente. D’une part, elle peut désigner le contractant qui va subir l’application de la protection prévue par les textes protégeant le consommateur et les sanctions qui l’accompagnent (civiles, administratives ou pénales) (V. Cerclab n° 5848). D’autre part, elle peut aussi également désigner un contractant qui, à l’occasion de sa profession, prétend revendiquer la protection accordée aux consommateurs contractant dans leur vie privée et familiale, aux motifs qu’il serait dans une situation comparable (absence de négociation, absence de compétence quant au contrat conclu, situation de dépendance, etc.).

A. DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE

Conception étroite. Les directives européennes ont toujours privilégié une conception étroite de la notion de consommateur, excluant les professionnels contractant à l’occasion de leur profession. Cette conception pouvait se comprendre s’agissant d’instaurer une protection minimale, qui pouvait être augmentée par le droit interne. Cette possibilité, qui existe toujours pour la directive sur les clauses abusives a en général disparu dans les directives ultérieures qualifiées d’harmonisation maximale.

Sur la nécessité d’apprécier le caractère professionnel de chaque contrat : une seule et même personne peut agir en tant que consommateur dans le cadre de certaines opérations et en tant que professionnel dans d’autres ; c’est donc par référence à la qualité des contractants, selon qu’ils agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle, que ladite directive définit les contrats auxquels elle s’applique. CJUE (4^e ch.), 3 septembre 2015, Costea : aff. C‑110/14 ; Cerclab n° 6672 (point n° 20 et 17 ; décision citant les arrêts Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11, point n° 30, ainsi que Šiba, C‑537/13, point n° 21). § La notion de « consommateur », au sens de l’article 2, sous b), de la directive 93/13, a un caractère objectif ; elle doit être déterminée au regard d’un critère fonctionnel, consistant à apprécier si le rapport contractuel en cause s’inscrit dans le cadre d’activités étrangères à l’exercice d’une profession. CJUE (10^e ch.), 14 septembre 2016, Dumitraș : aff. C‑534/15 ; Cerclab n° 6574 (garantie hypothécaire fournie par un tiers au contrat principal ; point n° 32) - CJUE (6^e ch.), 19 novembre 2015, Tarcău : aff. C‑74/15 ; Cerclab n° 6572 (cautionnement et garantie hypothécaire ; point n° 27). § L’article 2, sous b), de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’une personne physique exerçant la profession d’avocat, qui conclut un contrat de crédit avec une banque, sans que le but du crédit soit précisé dans ce contrat, peut être considérée comme un « consommateur », au sens de cette disposition, lorsque ledit contrat n’est pas lié à l’activité professionnelle de cet avocat. La circonstance que la créance née du même contrat est garantie par un cautionnement hypothécaire contracté par cette personne en qualité de représentant de son cabinet d’avocat et portant sur des biens destinés à l’exercice de l’activité professionnelle de ladite personne, tels qu’un immeuble appartenant à ce cabinet, n’est pas pertinente à cet égard. CJUE (4^e ch.), 3 septembre 2015, Costea : aff. C‑110/14 ; Cerclab n° 6672.

V. aussi dans le cadre de la Convention de Lugano : en énonçant « en matière de contrat conclu par une personne pour un usage considéré comme étranger à son activité professionnelle », l’article 13 de la convention de Lugano réserve aux seuls contrats conclus en dehors et, indépendamment, de toute activité ou finalité d'ordre professionnel, dans l'unique but de satisfaire aux propres besoins de consommation privée d'une personne, le régime protecteur qu'il institue (CJCE, 20 janvier 2005, Gruber) ; dans ce cadre, l'existence éventuelle de liens avec l'activité professionnelle doit se faire en se référant à la position de cette personne dans un contrat déterminé en rapport avec la nature ou la finalité de celui-ci et non en fonction de la situation subjective de cette personne (CJCE, 3 juillet 1997, arrêt Benincassa) ; à cet égard il convient de prendre en considération toutes les circonstances de l'espèce, et notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat considéré, susceptibles de démontrer à quelle fin ce bien ou ce service est acquis (CJUE, 3 septembre 2015, Costea). CA Rouen (ch. civ. com.), 21 décembre 2016 : RG n° 15/03920 ; Cerclab n° 6670 (qualité de consommateur refusée à un ressortissant suisse, qui présente son activité professionnelle comme consistant en la gestion de son patrimoine à travers des opérations industrielles portant sur les sociétés dans lesquelles il détient des participations et qui a acquis d’une banque française une créance dans une opération qui n’est pas étrangère à son activité professionnelle ; arguments : 1/ la créance cédée était garantie par le nantissement qu'il avait consenti sur les actions qu'il détenait dans la société OED finance et le cessionnaire s'est rapproché de la banque pour acheter la créance ainsi garantie ; 2/ la cession de créance est liée à la gestion du patrimoine et met en cause une société dans laquelle il détient une participation majoritaire), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 14 mars 2018 : pourvoi n° 17-10320 ; arrêt n° 287 ; Cerclab n° 7500 (par ces seuls motifs, dont elle a justement déduit, sans qu’il y ait lieu de saisir la CJUE d’une question préjudicielle, que cette cession de créance n’étant pas étrangère à son activité professionnelle, M. X. ne pouvait invoquer, pour écarter la clause attributive de compétence conventionnelle, les dispositions protectrices du consommateur de l’article 13 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, la cour d’appel a légalement justifié sa décision).

B. DROIT INTERNE : SITUATION INITIALE

1. DUALITÉ DE TENDANCES

La législation interne française depuis 1972 a connu en revanche plusieurs tendances.

Absence d’exclusion complète des professionnels : principe. Si le législateur avait voulu exclure totalement les professionnels de toute applicabilité de la protection des consommateurs, il aurait dû rédiger un texte dont la teneur pourrait être la suivante : « n’est pas un consommateur, au sens du présent Code, le professionnel concluant un contrat quelconque à l’occasion de son activité professionnelle, quelle qu’elle soit, spécifique ou non ». Sous réserve de définir ce qu’est une activité professionnelle (V. notamment Cerclab n° 5868), une telle disposition fermerait totalement toute possibilité d’appliquer une disposition consumériste aux contrats ayant un lien, même ténu, avec une activité professionnelle. Force est de constater que tel n’a jamais été la position du droit français (en tout cas jusqu’à l’ordonnance du 14 mars 2016). Le critère du contrat conclu « à l’occasion » de l’activité, qui est le plus inclusif, n’a jamais été retenu et les textes ont toujours posé comme solution que tous les contrats conclus à l’occasion de l’activité ne méritaient pas un traitement identique.

Rappr. pour une autre définition large : le professionnel, au sens du droit de la consommation, est celui qui conclut un contrat dans l'intérêt de l'entreprise qu'il dirige. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 8 octobre 2015 : RG n° 13/11061 ; Cerclab n° 5416 (clauses abusives ; besoins de l’activité ; licence d'exploitation de site internet pour une numérologue et coach), sur appel de TI Paris, 19 mars 2013 : RG n° 11-12-000564 ; Dnd.

Conséquences : utilisation de critères abstraits. Si la protection consumériste est applicable à certains contrats conclus par un professionnel, il convient de définir des critères abstraits permettant de séparer les contrats protégés des autres. Le législateur a utilisé des critères différents : exclusion des contrats conclus pour les besoins de l’activité (démarchage dans la loi de 1972, crédit), exclusion des contrats conclus en rapport direct avec une activité (démarchage dans la loi de 1989). Lorsque le texte ne contenait aucune définition (ex. clauses abusives ; ancien art. L. 136-1), la Cour de cassation a précisé les critères applicables, pas toujours de façon constante ou uniforme (V. ci-dessous et Cerclab n° 5873, 5874 et 5875). La Cour a au demeurant joué un rôle non négligeable dans l’interprétation des critères légaux (ex. rôle temporairement attribué au critère de la compétence).

2. APPRÉCIATION CRITIQUE

Indépendance des juges du fond. La collecte massive de décisions des juges du fond montre que l’adoption d’un critère par la Cour de cassation ne garantit pas que celui-ci sera effectivement appliqué par ceux-ci. La vision élargie de la jurisprudence accessible démontre au contraire un chatoiement de positions impressionnant qui, vu du côté du justiciable, peut apparaître comme une source d’insécurité juridique.

Instabilité des critères utilisés par la Cour de cassation. Il convient de souligner que, même devant la Cour de cassation, les critères ont varié. La remarque vaut pour la protection contre les clauses abusives, où le législateur n’a fourni aucune indication, mais aussi pour le démarchage où le critère légal a pu être interprété différemment. Par ailleurs, même après avoir choisi un critère, par exemple celui du rapport direct pour les clauses abusives, la Cour a continué d’utiliser ponctuellement des critères alternatifs, soit de façon autonome, soit en combinaison avec le critère du rapport direct. Enfin, l’unité au sein de la Cour de cassation n’a jamais été atteinte de façon parfaite, la troisième Chambre civile restant notamment à l’écart des positions adoptées par les autres chambres civiles.

Absence de vision d’ensemble de la Cour de cassation. Ancrée dans une pratique traditionnelle et dépassée d’une analyse des pourvois au fur et à mesure qu’ils lui sont soumis, dans le respect des moyens formulés, la Cour n’a pas encadré efficacement ce contentieux et laissé inutilement perdurer des divergences entre les juges du fond. Plusieurs raisons expliquent cet état de fait. Tout d’abord, la Cour s’est prématurément retranchée derrière l’appréciation souveraine des juges du fond de l’existence d’un rapport direct avec l’activité, alors qu’elle n’avait pas examiné suffisamment d’hypothèses de fait pour fixer les bases d’une jurisprudence homogène. Il faut en effet noter que les positions qu’elle a adoptées lorsqu’elle exerçait son contrôle ont été correctement suivies par les juges du fond (adjonction d’une activité supplémentaire, développement et promotion de l’activité par exemple), alors que les hypothèses non abordées et laissées à l’appréciation souveraine ont fait l’objet de divergences. Ensuite, conformément à sa pratique générale, la Cour a insuffisamment exposé les arguments justifiant ses positions, alors que ce sont ces arguments qui peuvent permettre de préciser la portée de ses arrêts et qui, d’une certaine manière, sont susceptibles d’entraîner l’adhésion des juges du fond.

Critères et indices. La remarque s’impose d’autant plus, qu’en la matière, des critères abstraits et généraux, insuffisamment explicités, peuvent justifier des solutions variées, alors qu’au contraire l’établissement progressif d’une liste d’indices précis, croisée avec une typologie claire des contrats professionnels, peut permettre d’aboutir à un ensemble de solutions cohérentes et sûres. Pour ne prendre qu’un exemple, la finalité de développement de l’activité analysée comme entraînant nécessairement un rapport direct avec l’activité aboutit à l’exclusion d’un certain nombre de contrats, avec une bonne prévisilibité des décisions judiciaires.

Au fond, et même si la remarque peut sembler choquante dans une tradition française, a-t-on vraiment besoin de critères abstraits ? L’interrogation peut être illustrée par les contrats conclus à la fin de l’activité. Ils sont analysés comme n’ayant plus de rapport direct avec celle-ci, ce qui peut autoriser l’application de la protection à des professionnels par hypothèse expérimentés et dont on peut s’attendre à ce qu’ils veillent particulièrement à leur intérêt puisque ces contrats vont leur permettre de capitaliser le résultat de leur activité. Une exclusion pure et simple, posée directement sans référence à un critère particulier, peut être tout aussi efficace que la recherche d’un rapport direct à même de susciter des divergences d’application chez les juges du fond (solution finalement adoptée par la Cour de cassation, V. Cerclab n° 5957).

C. DROIT INTERNE : ÉVOLUTION VERS UNE CONCEPTION RESTRICTIVE

Rappel de l’évolution. La jurisprudence, qu’il s’agisse de celle de la Cour de cassation ou des juges du fond, a initialement retenu une conception très extensive de la protection consumériste en l’appliquant aux professionnels se trouvant « dans la même situation d’ignorance » qu’un consommateur (Cerclab n° 5873). Cependant, la Cour de cassation est rapidement revenue sur cette tendance compréhensive.

Le législateur, quant à lui, a marqué une hésitation en 1989, lors de la réforme du démarchage : en remplaçant le critère initial des besoins de l’activité par celui de rapport direct avec l’activité, celui-ci souhaitait accroître la protection des professionnels (souhait très largement paralysé par la jurisprudence). Mais, ultérieurement, toutes les réformes successives se sont inscrites dans une tendance restrictive. Cette évolution est clairement une conséquence des différents textes européens, qui ont défini le consommateur de façon étroite comme une personne physique, contractant à des fins n’entrant pas dans son activité professionnelle. Initialement, notamment pour la directive sur les clauses abusives, les directives instauraient une harmonisation minimale qui laissait la possibilité aux États d’accroître la protection. Au fil du temps, sont apparues des directives d’harmonisation maximales en droit de la consommation, qui ont forcé le législateur à introduire en droit interne des définitions étroites.

En droit interne, la solution a d’abord été cantonnée à des secteurs précis, tels que le crédit à la consommation (loi du 1^er juillet 2010). La loi du 17 mars 2014 a ensuite généralisé la solution en insérant dans le Code de la consommation un article préliminaire qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Cette loi n’a en revanche pas défini le professionnel et surtout le non-professionnel, ce qui laissait une certaine marge de manœuvre pour y inclure des professionnels concluant un contrat sans rapport direct avec leur activité.

L’ordonnance du 14 mars 2016, modifiée par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017, a sans doute définitivement consacré cette optique restrictive en définissant le consommateur, le non-professionnel et le professionnel dans le nouvel article liminaire (V. Cerclab n° 5865).

Conséquences. Cette évolution vers une définition étroite a entraîné une modification des techniques législatives de protection des professionnels pour certains de leurs contrats conclus à l’occasion de leur activité et leur réduction progressive à une peau de chagrin...

* Extension aux non-professionnels. Une première possibilité consiste à inclure les professionnels dans la catégorie des « non-professionnels » auxquels certaines protections sont étendues par le Code de la consommation, ce qui est le cas par exemple pour les clauses abusives ou la reconduction des contrats à durée déterminée.

Jusqu’à l’ordonnance du 14 mars 2016, faute de définition légale du non-professionnel, cette catégorie pouvait accueillir les personnes morales ou physiques, à condition que le contrat conclu ne soit pas en lien suffisant avec leur activité. § V. avant l’ordonnance du 14 mars 2016, pour un arrêt de la Cour de cassation rendu dans le cadre de l’ancien art. L. 136-1 136-1 [L. 215-1 s.] C. consom. et résumant l’ensemble de la situation dans le cadre du critère du rapport direct : les dispositions de l’ancien art. L. 136-1 [L. 215-1 s.] C. consom., en ce qu’elles visent les consommateurs, ne concernent que les personnes physiques et, en ce qu’elles visent les non-professionnels, sont inapplicables aux contrats qui ont un rapport direct avec leur activité professionnelle ; cassation pour violation de ce texte du jugement l’appliquant à un contrat de prestations de services conclu entre une société et un comité d’entreprise. Cass. com., 16 février 2016 : pourvoi n° 14-25146 ; arrêt n° 149 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5558, cassant Jur. Proxim. Martigues, 26 juin 2014 : Dnd. § Contra erroné : CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 18 novembre 2015 : RG n° 13/05715 ; arrêt n° 657 ; Cerclab n° 5430 (location d’un véhicule de transport frigorifique par une Sarl ; les dispositions de l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. ne sont pas applicables à l'espèce, la Sarl « ne pouvant être considérée comme un consommateur au sens de ce texte »), sur appel de T. com. Foix, 8 juillet 2013 : RG n° 2013J00030 ; Dnd.

À partir  de l’ordonnance, le non-professionnel ne peut plus être qu’une personne morale agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole (V. Cerclab n° 5855). L’extension de la protection à des personnes morales ayant une activité professionnelle suppose donc, soit que cette activité n’entre pas dans celles visées par le texte, soit que le contrat ait une finalité qui n’entre pas dans le cadre de celle-ci.

Ce procédé est exclu depuis la loi de ratification du 21 février 2017. En définissant le non-professionnel comme « toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles », l’article liminaire exclut réserve cette notion à des personnes morales sans activité professionnelle. L’interprétation a contrario (v. ci-dessous) de l’alinéa 1 ne peut concerner que les personnes physiques et l’alinéa 3 définit le professionnel subissant la protection et non celui pouvant en bénéficier.

* Interprétation a contrario de l’alinéa 1^er. En exceptant l’adjonction de l’activité agricole, le consommateur est défini depuis la loi du 17 mars 2014 comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». A contrario, un contrat conclu par un professionnel personne physique pourrait bénéficier de la protection si son activité n’entre pas dans la liste du texte ou si le contrat poursuit une finalité qui n’entre pas dans le cadre de celles-ci.

* Extension directe aux professionnels. La loi peut aussi étendre explicitement à des professionnels une protection prévue pour les consommateurs, méthode adoptée par l’art. L. 121-16-1-III C. consom., puis par l’art. L. 221-3 C. consom., qui étend partiellement la protection en matière de démarchage et de contrats à distance, « aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ».