Présentation : rappel des textes. La version initiale de l’ancien art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, ultérieurement codifié à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., disposait : « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’État pris après avis de la commission instituée par l’[ancien]art. L. 132-2, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif. ».

Indication claire des obligations et du prix. Sans s’attacher à recommander l’élimination d’un type de clause particulier, la Commission des clauses abusives a souvent insisté sur la nécessité de faire apparaître de façon claire et précise, les obligations pesant sur le consommateur ainsi que le montant du prix. V., pour un exemple parmi d’autres : Recomm. n° 91-01/A : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; considérant n° 5 et 6 ; la Commission recommande que les conventions précisent les obligations contractées tant par le professionnel, que par le consommateur, et que les clauses relatives au prix soient suffisamment claires et précises et évitent toute ambiguïté ou imprécision). § N.B. Cette exigence est assez proche de celle posée par l’art. 4 § 2 de la directive de 1993.

Clauses abusives et objet principal. En visant les clauses relatives « à la consistance de la chose », la loi du 10 janvier 1978 a laissé au juge une grande marge de manœuvre pour contrôler les prestations promises par le professionnel.

Ainsi, en matière d’assurance, la Commission des clauses abusives a parfois condamné des clauses portant sur la définition du risque garanti : Recomm. n° 85-04/I-19° : Cerclab n° 3524 (assurance multirisques habitation ; considérant n° 33 ; clauses ayant pour objet ou pour effet d'exiger de l'assuré qui se prévaut de la garantie contre le vol, non seulement la preuve de celui-ci, mais aussi, à défaut d'effraction, celle de l'escalade, de l'usage de fausses clés, de l'introduction clandestine ou de toute autre circonstance) - Recomm. n° 89-01/I-17 : Cerclab n° 2181 (assurance automobile ; clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner, en cas de vol, l'indemnisation de l'assuré à la preuve, par ce dernier, d'une effraction ; considérant n° 18 ; preuve pouvant demeurer en revanche la condition de son indemnisation pour une tentative de vol) - Recomm. n° 90-01 : Cerclab n° 2182 (considérant : l'existence des dispositions du code des assurances ne fait pas obstacle à la compétence de la commission des clauses abusives ; pour les clauses, V. par exemple les recommandations A-10° et 14°, B-5° et 15°) - Recomm. n° 90-02/1° : Cerclab n° 2183 (assurance dommage ouvrage ; clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter contractuellement en cas de sinistre le montant de l'indemnité de telle sorte qu'elle ne couvre pas intégralement le coût des réparations ; considérant n° 3 : clauses abusives, comme contraires au principe de la réparation intégrale posé par le législateur).

Dans le même sens, pour la Cour de cassation, V. par exemple : Cass. civ. 1^re, 28 octobre 1997 : pourvoi n° 95-19470 ; arrêt n° 1667 ; Cerclab n° 2064 (définition de l’invalidité ; clause non abusive) - Cass. civ. 1^re, 7 juillet 1998 : pourvoi n° 96-17279 ; arrêt n° 1268 ; Bull. civ. I, n° 240 ; Cerclab n° 2058 ; D. Affaires 1998, 1309, note V. A.-R. ; D. 1999. Somm. 111, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 1998. 1417, obs. D. Mazeaud ; Contr. conc. consom. 1998, n° 120, note Raymond (clause non abusive).

V. aussi pour les juges du fond, V. les décisions rapportées lors la présentation propre à chaque contrat d’assurance et par exemple : CA Paris (7^e ch. sect. A), 18 mars 2008 : RG n° 06/14041 ; arrêt n° 95 ; Cerclab n° 1177 ; Juris-Data n° 2008-363015 (examen de la durée du contrat, du taux d’évolution des cotisations et du capital susceptible d’être versé), sur appel de TGI Paris, 30 mai 2006 : RG n° 04/12882 ; Cerclab n° 1592 (problème non examiné) - CA Nancy (1^re ch. civ.), 12 octobre 2006 : RG n° 04/00873 ; arrêt n° 2320/2006 ; Cerclab n° 1513 (assurance-crédit ; est abusive, en ce qu’elle confère à l’assureur un avantage excessif, la clause définissant l’incapacité totale de travail comme étant « l’impossibilité absolue de reprendre une activité professionnelle quelconque, même à temps partiel », dans des termes particulièrement restrictifs, en prévoyant au surplus un délai de carence particulièrement long de 4 mois, dès lors que l’assureur qui, malgré le paiement régulier de primes à hauteur de 240,27 francs par mois, valeur 1992, ne verra se réaliser l’aléa au titre du risque garanti que dans des situations exceptionnellement rares où l’assuré se trouve dans un état de santé particulièrement dégradé ; N.B. le contrat de prêt a été conclu en 1992 et le risque est survenu en 1994).

N.B. En matière d’assurance, l’impossibilité de remettre en cause la définition du risque garantie en fonction des primes est parfois apparue, même avant la loi du 1^er février 1995, sous une forme détournée, dans le refus, assez contestable, de l’existence d’un abus de puissance économique de l’assureur.

Clauses abusives et prix. S’agissant du prix, le visa par l’ancien art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 des « clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix » ou de celles relatives à son versement semblait assez restrictif. Si cette disposition pouvait, éventuellement, permettre de sanctionner les clauses ne prévoyant aucun prix ou un prix indéterminé dans le contrat et déterminable par le professionnel, selon des critères ni objectifs, ni indépendants de lui, elle ne permettait sans doute pas de contester directement le montant du prix, en assimilant directement prix abusif et clause abusive (V. pour les achats de véhicules avec reprise de l’ancien, les décisions contrôlant les clauses de détermination du prix de ce dernier, par expertise ou référence à la cote Argus). Une solution contraire aurait contredit les principes fondamentaux du droit français excluant la prise en compte généralisée de la lésion ou de l’erreur sur la valeur, que l’art. 35 ne remet pas en cause explicitement (la formule utilisée évoquait plutôt les solutions sévères applicables en droit de la vente, avec peut-être l’intérêt de pouvoir étendre ce régime à d’autres contrats lorsque celui-ci est conclu avec un consommateur).

V. cependant, pour une appréciation du prix par rapport à ceux pratiqués par un concurrent, mais afin d’examiner le caractère abusif d’une clause de révision : CA Colmar (2^e ch. civ.), 16 juin 1995 : RG n° 4336/94 ; Cerclab n° 1416 (assurance de groupe ; l’assureur établit qu’après révision son tarif n’excède pas les taux pratiqués par les organismes concurrents).