Présentation. Ainsi qu’il a déjà été exposé par ailleurs (V. Cerclab n° 6142), le point 1.q) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., tout comme l’art. R. 132-2-9° C. consom., découlant du décret du 18 mars 2009, repris par l’art. R. 212-2-9° C. consom. (sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.) se limitent littéralement aux « moyens de preuves à la disposition du consommateur ». En pratique, les clauses sur la preuve visent souvent à faciliter les moyens de preuve à la disposition du professionnel. Si l’application des deux textes pourrait donc se discuter dans ce second cas, il ne faut pas oublier que l’octroi au professionnel d’un mode de preuve qui lui est favorable soulève mécaniquement la question de savoir si et comment le consommateur peut contester cette preuve : la stipulation rejoint donc les « moyens de preuves à la disposition du consommateur », même si c’est indirectement : or, les deux textes précités ciblent aussi bien les clauses qui ont pour objet que celles qui ont pour effet d’opérer ces limitations. Sous cet angle, les clauses déterminant la portée d’une preuve, légale ou conventionnelle peuvent relever de ces deux dispositions.

Clauses maintenant la possibilité de contestation du consommateur. Sur la position en droit commun : si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ». Cass. com., 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-19615 ; arrêt n° 1517 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7306 (contrat professionnel de distribution de logiciel), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (12^e ch.), 29 mars 2016 : RG n° 14/00494 ; Cerclab n° 7392, sur appel de T. com. Nanterre, 24 décembre 2013 : RG n° 2012F02253 ; Dnd.

À partir du moment où le mode de preuve retenu n’est pas contestable, aussi bien quant à la charge de la preuve (V. Cerclab n° 6141), que quant au procédé retenu (V. Cerclab n° 6142), les clauses qui laissent au consommateur la possibilité de contester les conclusions du mode de preuve utilisé ne sont pas abusives ou illicites.

Pour des arrêts de cassation écartant le caractère abusif des clauses réservant la preuve contraire : Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 85, note G. Raymond­, rejetant le pourvoi contre CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934, confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 - Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932, infirmant TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/2253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (clause légalement abusive au regard des anciens articles R. 132-1 et du point 1.b de l'annexe à l’ancien L. 132-1 en ce que, non seulement elle inverse la charge de la preuve, mais encore fixe entre les parties une règle de preuve intangible, de sorte qu'in fine la banque voit, en toute hypothèse, sa responsabilité totalement exonérée en cas de défaillance dans sa procédure de dépôt des espèces, alors que les procédures de dépôts automatisés des espèces ne sont pas infaillibles) - Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157, infirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (idem jugement 8 juillet 2009) - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 11 septembre 2014 : RG n° 12/23213 ; Cerclab n° 4859 ; Juris-Data n° 2014-021978. § V. aussi, pour une solution apparemment validée par la Cour de cassation : la clause par laquelle la banque prend soin de préciser que la remise de fonds par le truchement d’un guichet automatique ne donne lieu qu’à la délivrance d’un ticket mentionnant pour mémoire la somme prétendument mise et que le client déposant ne peut prétendre établir la preuve du montant du dépôt par la simple production dudit ticket, ne saurait néanmoins, sauf à être abusive, priver le client de la possibilité de faire la preuve du dépôt par tout autre moyen. Jur. proxim. Grenoble, 2 mai 2016 : Dnd (cliente ayant rapporté la preuve d’un retrait dans une banque et d’un dépôt le même jour dans une autre banque, destiné à approvisionner le compte pour un virement à une agence de voyages), pourvoi rejeté par Cass. com., 24 janvier 2018 : pourvoi n° 16-19866 ; arrêt n° 50 ; Bull. civ. IV, n° 7 ; Cerclab n° 8057 (absence de motif particulier sur ce point).

Pour d’autres illustrations : ne sont pas abusives les clauses qui, conformément au droit commun en matière de preuve, ne font qu’édicter une présomption de responsabilité du consommateur à raison de l’utilisation détournée ou usurpée de son compte, dès lors l’abonné garde la faculté de rapporter le preuve d’une utilisation en fraude de ses droits de son compte dont il a seul la maîtrise. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline, confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (la méthode spécifique de connexion à internet grâce à un code d’accès confidentiel choisi par le seul abonné, laisse présumer d’une faute ou d’une négligence de sa part). § N’est pas abusive la clause d’un contrat de dépôt d’espèces dans un guichet automatique, mentionnant au recto du bordereau de versement que l’opération est réalisée « sous réserves de vérifications ultérieures », subordonnant ainsi la preuve de la remise de chèques ou d’espèces dans les automates, qui ne vérifient pas le montant du dépôt mentionné par le client, à un inventaire ultérieur effectué par la banque, dès lors que les conditions générales du contrat, qui reprennent ce principe au dos du bordereau, réservent, sans altérer le pouvoir souverain d’appréciation du juge, la possibilité pour le titulaire du compte d’apporter, sans en inverser la charge, la preuve de la réalité du dépôt. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 11 septembre 2014 : RG n° 12/23213 ; Cerclab n° 4859 ; Juris-Data n° 2014-021978 (clause conforme aux art. 1315 C. civ. ancien [1353], qui prévoit que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver, et 1924, selon lequel, lorsque le dépôt est supérieur à 1.500 euros, si le dépositaire conteste le dépôt, il appartient au dépositaire de rapporter la preuve de ce dépôt par tous moyens ; arg. rejeté : le fait que la banque ne comportait aucun guichet et que l’automate était le seul moyen de procéder à un dépôt d’espèces), sur appel de TI Paris (6^e arrdt), 13 novembre 2012 : RG n° 11-12-000138 ; Dnd. § N’est pas abusive la convention de preuve incluse dans le règlement de la Française des jeux qui précise que les opérations effectuées par le joueur sont enregistrées et que, de convention expresse, seuls font foi entre les parties ces enregistrements effectués par le système informatique de la FDJ, dès lors que, compte tenu des gains potentiels importants, les risques élevés de fraude nécessitent la mise en place de mesures permettant de garantie l’intégrité du jeu et que le joueur conserve la faculté d'utiliser tous moyens de preuve pour démontrer en cas de désaccord que les enregistrements ont fait l'objet d'un dysfonctionnement au sein du système informatique de nature à fausser le résultat final, les éléments soumis à l'appréciation du juge devant être suffisamment probants et fiables. CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017 : RG n° 16/00560 ; Cerclab n° 7110 (jeu « cash » de la FDJ), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 décembre 2015 : RG n° 14/04000 ; Dnd. § N’est pas abusive la clause qui stipule que le décompte des éléments de facturation établi par l'opérateur et servant de base à la facture est « opposable à l’abonné en tant qu'élément de preuve », dès lors qu’elle ne prive pas le consommateur de la possibilité de contester le décompte, qu’une autre clause rappelle son droit de réclamation et qu’elle se contente de poser une simple présomption de preuve, qui peut être renversée. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 13.1 CG abon. ; la clause ne limite donc pas indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur, ni ne le prive de toute possibilité de contester cette facturation par la production d'une preuve contraire, seul point critiqué par le point 25 de la recommandation n° 01-03), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § V. encore : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (compte de dépôt ; clause n° 5 ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant que l’encaissement d’espèces par un automate est réalisé sous contrôle ultérieur de la banque, dès lors qu’il ne peut être reproché à la banque de vérifier ultérieurement une opération réalisée sans l'intervention et/ou le contrôle de son personnel ; clause n° 58 ; n'est ni illicite, ni abusive, la clause qui précise simplement que la banque a la possibilité d’utiliser les enregistrements des équipements électroniques en cas de contestation d’une opération de paiement par le consommateur, ladite clause ne refusant d’ailleurs pas à ce dernier la possibilité d’apporter par tout moyen la preuve contraire au soutien de sa contestation), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Il n’est nullement abusif qu’un constructeur automobile n'exécute son obligation de garantie qu'après avoir constaté ou fait constater par un membre de son réseau la réalité des défauts allégués. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20479 ; arrêt n° 2015-149 ; Cerclab n° 5296 (vente de voiture neuve), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13976 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20482 ; arrêt n° 2015-150 ; Cerclab n° 5294 (idem pour des garanties peinture et anti-perforation), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13975 ; Dnd. § La rédaction de la clause, en l’espèce, ne laisse pas croire au consommateur qu'il n'aurait pas la possibilité de contester le diagnostic du constructeur qui considérerait que la garantie ne peut être mise en œuvre, le cas échéant en recourant à l'intervention d'un tiers. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : précité ; Cerclab n° 5296 (sol. implicite : clause non contraire à l’ancien art. R. 132-1-4° C. consom.) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : précité ; Cerclab n° 5294. § Elle ne porte pas atteinte, par ailleurs, à la liberté des moyens de preuve dont doit disposer le consommateur en application des dispositions de l’ancien art. R. 132-2-9° C. consom., dès lors que la clause ne prévoit pas un recours systématique et obligatoire aux constatations par un réparateur agréé et que le constructeur ou son représentant peuvent parfaitement entériner le constat du défaut préalablement effectué par un tiers. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : précité ; Cerclab n° 5296 - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : précité ; Cerclab n° 5294.

Application de la clause stipulant que « l'absence de formulation de réserves écrites précises et détaillées emporte présomption que les meubles confiés sont sortis du garde-meubles au complet et en bon état » : en conséquence, faute de réserve lors du déplombage du conteneur dans lequel se trouvaient ses meubles, il appartient au déposant d'établir que les dégradations constatées à la suite du déménagement entre le garde-meubles et son domicile existaient à la sortie des meubles du garde-meubles. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 5 février 2010 : RG n° 07/22261 ; arrêt n° 42 ; Cerclab n° 6991 (déménagement), sur appel de Jur. proxim. Evry, 21 novembre 2007 : RG n° 91-07-000053 ; Dnd.

N’est pas abusive la clause qui, en cas de blocage du compteur, n'impose pas la prise en considération de la consommation « supposée égale » de la période antérieure équivalente, puisqu’elle ménage la possibilité de s'appuyer sur une autre période en rapportant la preuve que la consommation de la période antérieure n'est pas égale, par exemple du fait d'une fuite, preuve qui doit être rapportée par le consommateur ou « par le gestionnaire ». CA Nîmes (1^re ch. civ.), 20 janvier 2022 : RG n° 20/02287 ; Cerclab n° 9389 (règlement de service des eaux), sur appel de TJ Avignon, 30 juin 2020 : RG n° 19/02599 ; Dnd.

* Clauses rendant difficile la mise en œuvre pratique de la contestation. Pour des clauses compliquant ou rendant impraticable l’exercice effectif de la contestation, V. par exemple : TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (convention de compte bancaire ; est abusive la clause prévoyant des frais sur impayés qui, faute d’être rédigée de façon claire et compréhensible, ne permet pas au client de contrôler la légitimité et la régularité des prélèvements effectués par la banque à ce titre, ni de mesurer la portée et l'étendue du service rendu par elle à cette occasion).

V. aussi pour une décision plus implicite, estimant qu’une clause d'expertise amiable contradictoire ne peut avoir pour effet de priver l'assuré de son droit d'ester en justice et de demander une expertise judiciaire et qu’en conséquence, le fait pour l’assuré de ne pas avoir eu recours à une expertise amiable en mandatant un nouvel expert ne peut être constitutif d'une carence au sens de l'art. 146 CPC, dès lors qu'une première expertise a déjà été réalisée par l’assureur et que l'absence de tenue d'une nouvelle expertise amiable ne présente aucun caractère fautif. CA Douai (3^e ch.), 20 octobre 2022 : RG n° 21/04666 ; arrêt n° 22/388 ; Cerclab n° 9893 (assurance habitation ; N.B. 1 la solution aboutit à écarter la clause qui précisait que si l'assuré n'est pas d'accord avec la position de son assureur, l'assuré désignera son propre expert qui procédera alors avec l'expert de l'assureur à l'évaluation des dommages, qu’à défaut d'accord entre ces experts, ceux-ci en désigneront un troisième et enfin qu’en cas d’impossibilité d'en désigner un troisième, la nomination sera faite par le président du tribunal judiciaire sur simple demande de la partie la plus diligente ; N.B. 2 l’arrêt a noté au préalable que la clause d'expertise amiable contradictoire vise uniquement l'évaluation des dommages et non l'appréciation de la cause des dommages, ce qui est le cas en l’espèce, le litige portant sur le lien entre une tempête et le décollement des carreaux d’une terrasse survenu dans un second temps), sur appel de TJ Avesnes-sur-Helpe (cont. prot.), 27 juillet 2021 : RG n° 20/01682 ; Dnd.

* Interprétation de la clause dans le sens du maintien de la possibilité d’une contestation. Rappr. pour un contrat professionnel : les relevés des index du compteur du branchement d’une société constituent la preuve suffisante, la seule possible, du volume d’eau qu’elle a consommé et qui lui a été facturé ; cette preuve n’est certes pas irréfragable et il appartient à la société de la combattre en démontrant que la consommation litigieuse ne lui est pas imputable, que les relevés des index sont inexacts ou encore qu’ils sont le résultat d’un dysfonctionnement de compteur. CA Montpellier (2^e ch. A), 4 février 2003 : RG n° 01/05376 ; arrêt n° 566 ; Cerclab n° 930 ; Juris-Data n° 210526, confirmant T. com. Perpignan, 9 octobre 2001 : RG n° A0/1389 ; jugt n° 493 ; Cerclab n° 249. § V. aussi implicitement : CA Rennes (2^e ch.), 8 mars 2019 : RG n° 15/09167 ; arrêt n° 144 ; Cerclab n° 7825 (déménagement suivant un garde meuble en container pendant plus de 12 ans ; clause stipulant que l'absence de formulation de réserves écrites précises et détaillées emporte présomption que les biens confiés sont sortis du garde-meubles au complet et en bon état, interprétée comme mettant la charge de la preuve sur le déposant, rapportée en l’espèce compte tenu de la nature des dommages ; N.B. le dépositaire n’avait pas fourni le bordereau de restitution convenu), sur appel de TI Nantes, 3 novembre 2015 : Dnd.

Clauses omettant de mentionner la possibilité de contestation pour le consommateur. L’asymétrie d’informations est une source couramment utilisée pour retenir l’existence d’un déséquilibre significatif (V. de façon générale Cerclab n° 6026). Dès lors, si la clause présente la convention sur la preuve comme ne permettant pas une contestation du consommateur, elle peut être déclarée abusive. § N.B. Les décisions qui adoptent cette solution semblent souvent assez généreuses dans l’interprétation de la clause qui, dans l’esprit du professionnel, était sans doute plutôt rédigée avec l’objectif de bloquer effectivement toute contestation.

* Cour de cassation. V. pour la Cour de cassation : Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187 (dépôt de chèques ou d’espèces ; clause abusive dès lors qu’en ne mentionnant pas la faculté pour le titulaire du compte d’apporter par tous moyens la preuve, dont la charge lui incombe, de la réalité des dépôts qu’il a effectués, elle est susceptible de laisser croire au consommateur que seul le montant enregistré fait foi), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157.

* Commission des clauses abusives. V. en ce sens pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande que les contrats comportent des clauses ayant pour objet ou pour effet d’informer l’assuré qu’il n’est pas lié par les conclusions de l’« expert » désigné par la compagnie. Recomm. n° 85-04/II-4° : Cerclab n° 3524 (assurance multirisques-habitation). § Caractère abusif des clauses laissant croire au consommateur que seuls les documents établis par le professionnel ont force probante. Recomm. n° 2002-01/B-7 : Cerclab n° 2197 (vente de listes ; considérant B-8 ; clause visée prévoyant que le professionnel, face à une réclamation pour l’inexécution de ses obligations, peut établir la preuve contraire « par tous documents qui lui sont propres »). § V. aussi : Recomm. n° 07-01/16° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; clause abusive laissant penser au consommateur que la preuve des services utilisés par le fournisseur n’est pas susceptible de la preuve contraire).

* Juges du fond. V. dans le même sens pour les juges du fond : TGI Bourges, 19 mars 2009 : RG n° 07/01892 ; jugt n° 09/139 ; site CCA ; Cerclab n° 4083 (vente de listes ; est abusive la clause qui laisse clairement croire au consommateur qu’il n’est admis à rapporter la preuve contraire par aucun autre moyen et se trouve privé de toute possibilité de rechercher la responsabilité contractuelle du professionnel après avoir le cas échéant vérifié les informations communiquées ; élimination « au demeurant » préconisée par la recommandation) - CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire ; le silence gardé pendant le délai d’un mois après réception des relevés de compte peut tout au plus constituer une présomption simple, qui peut être réfutée, de l'acceptation des opérations y figurant ; est abusive la clause qui, par les termes employés, est manifestement de nature à induire en erreur le client sur ses droits, en l'amenant à croire qu'il est forclos à réclamer pour ne l'avoir pas fait dans le délai d'un mois), confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (clause abusive en raison de sa présentation fausse) - TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998 (télé-assistance pour des personnes âgées) - CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 19 octobre 2017 : RG n° 15/02819 ; Cerclab n° 7249 ; Juris-Data n° 2017-023148 (convention de compte bancaire ; est abusive la clause stipulant que « les réclamations relatives aux opérations apparaissant sur les relevés ou arrêtés de compte doivent être faites par écrit à l'agence dans laquelle le compte est ouvert et parvenir à la banque dans un délai d'un mois à dater de la réception des pièces, et que faute de contestation dans le délai imparti et sauf preuve contraire, le client est réputé avoir ratifié le décompte », en ce que, postulant l'approbation des écritures à l'expiration du court délai prévu, elle est de nature à susciter ou entretenir la conviction du titulaire du compte qu'il est privé de la possibilité de les contester, sachant que la mention « sauf preuve contraire », au vu de sa position dans la phrase, n'est pas de nature à l'éclairer utilement ; contestation de l’imputation des paiements réalisée unilatéralement par le banquier, en l’absence de clause ; N.B. l’incidente finale semble implicitement s’appuyer sur le fait que la preuve contraire pourrait être comprise comme concernant le fait que la protestation a bien été faite dans les délais et formes requis), sur appel de TI Coutances,15 juin 2015 : RG n° 13/000046 ; Dnd. § Dans le même sens, pour la possibilité de contester une expertise CA Rennes (7^e ch.), 2 octobre 2002 : RG n° 00/02616 ; arrêt n° 331 ; Cerclab n° 1797 (résumé plus loin).

Clauses interdisant la contestation du consommateur : clause imposant un caractère irréfragable. Même si le mode de preuve retenu n’est pas contestable, aussi bien quant à la charge de la preuve (V. Cerclab n° 6141), que quant au procédé retenu (V. Cerclab n° 6142), les clauses qui suppriment la possibilité pour le consommateur ou le non-professionnel de contester les conclusions du mode de preuve utilisé ne sont abusives et/ou, le cas échéant illicites. N.B. Ces stipulations sont effectivement une entrave à l’accès au juge, évoquée par l’annexe 1.q).

* Cour de cassation. Cassation de l’arrêt estimant qu’une banque justifie de l'accomplissement de son obligation d'information annuelle de la caution, conformément à la clause du contrat qui stipule que « compte tenu du système de gestion automatisée de cette information mis au point par la banque, les parties conviennent que la production d'un listing informatique fera preuve de l'information entre elles », alors qu’il incombait à la cour d'appel de rechercher d'office le caractère abusif de cette clause, en ce qu'elle permettait à la banque de rapporter irréfragablement la preuve de l'exécution de son obligation d'information annuelle à l'égard de la caution par des documents qu'elle avait élaborés unilatéralement, et, le cas échéant, d'examiner, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, la valeur et la portée des éléments de preuve invoqués par la banque à titre de preuve de l'exécution de cette obligation. Cass. com., 19 janvier 2022 : pourvoi n° 20-13719 ; arrêt n° 24 ; Cerclab n° 9434, pourvoi contre CA Metz, 5 décembre 2019 : Dnd.

* Commission des clauses abusives. V. en ce sens pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer un caractère irrévocable à un ordre de paiement donné sans signature manuscrite du titulaire de la carte et sans usage du numéro d’identification personnelle. Recomm. n° 94-02/II-4° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; considérant n° 23 ; exemples : achats par correspondance, téléphone, Minitel, etc. ; dispositions contractuelles d’autant plus abusives que les contrats « commerçants » prévoient généralement à la charge de ces derniers l’obligation de rembourser le consommateur en cas de contestation). § La Commission recommande, dans les contrats de cartes de paiement , l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer à l’usage de la carte avec le numéro d’identification personnelle (code confidentiel) une valeur probante que le titulaire de la carte ne peut combattre. Recomm. n° 94-02/II-2° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 20 et 21 ; émetteurs justifiant la solution par l’infaillibilité du système, impliquant que le porteur est soit indélicat, soit imprudent, argument jugé insuffisant dès lors que, pour la Commission, l’évolution des techniques tendant à conférer au système une très grande sécurité n’exclut pas que des délinquants habiles parviennent à les tenir en échec). § La Commission recommande, dans les contrats de télésurveillance l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire des informations enregistrées par le télésurveilleur le seul mode de preuve des alertes transmises depuis les locaux télésurveillés. Recomm. n° 97-01/B-22 : Cerclab n° 2166 (considérant n° 26 ; clause privilégiant les preuves fournies par la centrale de réception du télésurveilleur, ce qui peut conduire à faire supporter au consommateur les conséquences des dysfonctionnements de l’installation du télésurveilleur et fait obstacle à d’autres modes de preuve). § La Commission recommande, dans les contrats de téléphonie mobile, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que les enregistrements du professionnel priment sur tout autre moyen de preuve, en cas de litige sur la facturation. Recomm. n° 99-02/26 : Cerclab n° 2193 (clause conduisant à interdire au consommateur tout moyen de preuve contraire, alors que les enregistrements ne constituent en droit positif qu’une présomption). § La Commission recommande, dans les contrats de fourniture d’accès internet, l’élimination des clauses présentant la facture électronique transmise par le professionnel comme faisant seule foi des opérations réalisées, et privant ainsi l’utilisateur de toute possibilité de contester cette facturation par une preuve contraire. Recomm. n° 03-01/II-25° : Cerclab n° 2200. § La Commission recommande, dans les contrats de compte bancaire de dépôt, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le montant du dépôt à un guichet automatique sera fixé exclusivement par l’inventaire de l’établissement de crédit, sans laisser au client la possibilité de rapporter la preuve de la véracité des mentions du ticket de dépôt. Recomm. n° 05-02/7 : Cerclab n° 2171 (considérant n° 6-7). § La Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’accorder une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés sur des supports numériques dont seul le vendeur professionnel a la maîtrise. Recomm. n° 07-02/6 : Cerclab n° 2204. § V. aussi : Recomm. n° 2014-02/43° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 43 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel en stipulant que les registres informatisés du fournisseur de service de réseau social feront seuls foi des opérations réalisées ; clauses présumées abusives par l’ancien art. R. 132-2-9° [212-2-9°] C. consom.) - Recom. n° 16-01/29 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 29 ; clause visée : si la restitution du box et des clés a lieu en dehors des heures d’ouverture de l’agence, le non-professionnel ou le consommateur devra payer les frais de remise en état selon le constat établi unilatéralement par le professionnel ; clause contraire à l’ancien art. R. 132-2-9° [R. 212-1-9°] C. consom. empêchant le consommateur de faire valoir ses droits, notamment, par témoignages, photographies ou constat d’huissier dressé à sa requête).

* Juges du fond. V. dans le même sens pour les juges du fond : TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; est abusive la clause prévoyant que « les renseignements de taxation servant de base à la facturation priment sur tout autre élément de preuve », en ce qu’elle institue une présomption irréfragable au profit du professionnel et aboutit à interdire au consommateur de contester la taxation servant de base à sa facturation) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 10 octobre 2000 : RG n° 99/11184 ; Site CCA ; Cerclab n° 3873 ; BRDA 2000, n° 20, p. 11 ; RJDA 2001/1, n° 94 (contrat de diffusion de télévision par satellite ; absence de caractère abusif de la clause d’un prévoyant que les enregistrements informatiques et leurs reproductions constituent une preuve des opérations effectuées et font foi, qui ne retire pas à l’abonné le droit de contester la facturation de la défenderesse et ne constitue pas un mode de preuve irréfragable) - CA Rennes (1^re ch. B), 21 septembre 2001 : RG n° 00/06159 ; arrêt n° 740 ; Cerclab n° 1802 (est abusive et illicite, au regard de l’ancien art. L. 311-9 C. consom., la clause stipulant que « de convention expresse, pour limiter les coûts du crédit, la délivrance de cette information sera établie par la production de l’enregistrement informatique de l’envoi », dès lors qu’elle exonère de la preuve lui incombant du contenu de l’information de l’emprunteur sur les conditions de la reconduction du contrat, et, par ce biais, exclut toute contestation ultérieure), confirmant TI Rennes, 8 août 2000 : RG n° 11-99-000726 ; Cerclab n° 1760 (clause abusive et illicite), pourvoi rejeté par Cass civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 01-16733 ; arrêt n° 241 ; Bull. civ. I, n° 60 ; Cerclab n° 1998 (solution fondée différemment : est abusive la clause qui inverse, au détriment du consommateur, la charge de la preuve de l’exécution d’une obligation d’information) - TA Orléans (1^re ch.), 20 décembre 2002 : req. n° 99-1674 ; Cerclab n° 3066 (fourniture d’eau ; n’est pas abusive la disposition qui se borne à prévoir un mode d’estimation des consommations d’eau de l’abonné durant une période au cours de laquelle son compteur aura été accidentellement arrêté à la suite d’une défectuosité, qui ne font pas obstacle à ce que l’intéressé puisse établir par tout moyen approprié que sa consommation réelle est différente de celle constatée pendant la période de référence), sur appel CAA Nantes (4^e ch.), 29 décembre 2005 : req. n° 03NT00250 ; Cerclab n° 2883 (disposition non examinée en appel) - TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (fourniture de gaz ; est abusive la clause prévoyant que le bon de livraison fera foi pour la détermination de la quantité livrée, en ce qu’elle laisse à la charge unique du fournisseur la preuve de l’exécution de sa propre prestation, au détriment du consommateur qui n’a pas la possibilité de rapporter la preuve contraire ; donné acte au fournisseur de ce que son projet de contrat ouvre au consommateur une possibilité de preuve contraire), confirmé par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 - CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 1^er mars 2005 : Dnd (construction ; mandat d’achat des matériaux ; en l’état d’un contrat prévoyant que le maître de l’ouvrage autorise formellement le constructeur à effectuer pour son compte des commandes ou des enlèvements de marchandise pour mener à bien le chantier, est manifestement abusive la clause prévoyant une renonciation à contestation du bien fondé de la facturation des produits), pourvoi rejeté sans examen de ce point par Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2006 : pourvoi n° 05-16740 ; arrêt n° 1192 ; Cerclab n° 1875 (cassation limitée à la disposition sur les intérêts) - TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (accès internet ; est abusive la clause stipulant que le décompte des sommes impayées effectué par le professionnel fait seul preuve des opérations ou achats réalisés par le client via le service, dès lors qu’elle ne permet pas au consommateur d’apporter la preuve contraire) - TGI Lille (2^e ch.), 16 novembre 2006 : RG n° 06-03705 ; Cerclab n° 4202 (dépôt à un guichet automatique ; caractère abusif de la clause excluant que le client puisse contredire l’inventaire établi par la banque)), confirmé par CA Douai (1^re ch. sect. 2), 27 février 2008 : RG n° 06/07192 ; Cerclab n° 4203 (arrêt adoptant une motivation plus générale selon laquelle cette clause porte sur la preuve, qui est facilitée pour le banquier et rendue très difficile pour le client) - TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998 (télé-assistance pour des personnes âgées ; est illicite au regard de l’ancien art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom. et de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom. la clause du procès-verbal de livraison qui stipule que le locataire reconnaît avoir pris livraison du bien, le déclarer conforme et reconnaître son bon fonctionnement, alors que, si le consommateur peut, après une démonstration du professionnel, vérifier que le bien fonctionne, il n'est pas en mesure d'en apprécier la conformité et que, par ailleurs, la mention de l'acceptation du matériel « sans restriction ni réserve », peut laisser penser au consommateur qu'il ne dispose d'aucune action à l'encontre du professionnel ; N.B. si la reconnaissance du caractère illicite d’une clause « noire », interdite par les textes, peut se comprendre, en revanche l’art. L. 132-2-10° ne peut entraîner qu’une présomption simple de caractère abusif), confirmé sans visa des textes CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 janvier 2018 : RG n° 15/02814 ; Cerclab n° 7420 (est illicite la clause stipulant que le locataire « déclare (le bien) conforme » et « reconnaît son état de bon fonctionnement et l'accepte sans restriction ni réserve », alors que le consommateur n'est pas en mesure d'apprécier la conformité du matériel, et en ce que cette stipulation laisse penser que le consommateur ne dispose d'aucun recours à l'encontre du professionnel).

Est abusive la clause d’un contrat de cautionnement qui, en stipulant « que la production du listage informatique récapitulant les destinataires de l'information, édité simultanément avec les lettres d'information, constitue la preuve de l'envoi de la lettre adressée par courrier simple », en ce qu’elle érige en preuve irréfragable de l'exécution de l’obligation d'information annuelle de la banque à l'égard de la caution, la production d'un listing informatique établie unilatéralement, sans réserver la possibilité à la caution de rapporter la preuve contraire. CA Toulouse (2^e ch.), 25 juillet 2023 : RG n° 21/01456 ; arrêt n° 301 ; Cerclab n° 10447 (arrêt citant Cass. com., 19 janvier 2022, n° 20-13.719), sur appel de T. com. Montauban, 13 janvier 2021 : RG n° 2019/145 ; Dnd, suite de CA Toulouse (2^e ch.), 7 décembre 2022 : RG n° 21/01456 ; Dnd (relevé d’office du caractère abusif).

V. supposant implicitement cette solution, pour interpréter la clause dans un sens non abusif : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 2 septembre 1997 : RG n° 6285/96 ; Cerclab n° 3071 (retraits bancaires dans des distributeurs ; la clause stipulant que la banque « apporte la preuve des opérations (...) au moyen des enregistrements des DAD/GAB et des appareils automatiques ou de leur reproduction sur un support informatique », cette expression ne doit pas être comprise comme la preuve absolue ou quasi-irréfragable de l’opération, mais comme « sa preuve », les autres dispositions contractuelles montrant que la banque s’engage en effet à conserver ces éléments, à les produire à court délai après la réclamation et à coopérer avec les autres établissements opérateurs pour examiner la demande de rectification sollicitée par l’usager ; la détention de « facturettes » portant la date et parfois l’heure, ainsi que celle des tickets délivrés par les DAB - ce qui devrait être systématique - permet à l’utilisateur de confronter ces données aux opérations portées sur ses comptes ; l’infériorité technologique du consommateur doit ainsi trouver sa contrepartie dans le fait que la banque conserve des documents communicables).

V. aussi pour une preuve contraire impossible en fait : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 22 novembre 2012 : RG n° 11/02789 ; Cerclab n° 4076 (location saisonnière ; points n° 58 à 60 ; est abusive la clause autorisant le bailleur à réaliser un état des lieux de sortie unilatéral en cas d’incompatibilité de l’heure de départ avec l’emploi du temps, le locataire n’étant pas en mesure de contester d’éventuels dommages qui seraient mis à sa charge).

Clauses interdisant la contestation du consommateur : expertises. Les clauses relatives aux expertises soulèvent des difficultés similaires aux clauses précédentes interdisant la contestation d’autres modes de preuve. V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande, dans les contrats d’hébergement de personnes âgées, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner la conclusion définitive du contrat à l’avis du médecin de l’établissement sans prévoir la possibilité pour le consommateur, en cas de décision défavorable, de se soumettre à l’examen contradictoire d’un médecin de son choix. Recomm. n° 85-03/B-3° : Cerclab n° 2155. § Dans le même sens, pour le même type de contrat : TI Tourcoing, 7 décembre 1994 : RG n° 19300672 ; Cerclab n° 159 (jugement validant la clause d’examen lors de l’admission, dépourvue de sanction particulière, mais invalidant celle autorisant un nouvel examen par le médecin de l’établissement, sans possibilité de contestation et entraînant une rupture du contrat prenant effet dans les dix jours).

Dans certains cas, si l’expertise imposée par le contrat peut être contestée, elle produit toutefois des effets immédiats, ce qui peut parfois être considéré comme abusif. V. par exemple pour des suspensions immédiates du règlement des prestations : est abusive la clause qui prévoit qu’en cas de désaccord entre le médecin de l’assureur et celui de l’assuré, les deux parties peuvent choisir un troisième médecin pour les départager, sans informer clairement le consommateur de la faculté qu’il a de se faire assister par un médecin de son choix lors de l’examen par le médecin désigné par l’assureur et qui permet en fait à l’assureur, au vu du seul avis du médecin qu’il a désigné, d’interrompre le services des prestations convenues, dès lors que, selon l’opinion de ce médecin, l’incapacité de l’assuré n’atteindra pas le taux stipulé au contrat. CCA (avis), 1^er juin 2001 : avis n° 01-01 ; Boccrf, 30 mai 2002 ; Cerclab n° 3489 (caractère abusif résultant de l’application combinée de ces stipulations imprécises), solution reprise par CA Rennes (7^e ch.), 2 octobre 2002 : RG n° 00/02616 ; arrêt n° 331 ; Cerclab n° 1797 (caractère abusif d’une clause confuse et imprécise, pouvant faire croire à l’assuré que l’avis médical du médecin de l’assureur quant au taux d’invalidité n’était pas contestable et avait la force d’une expertise judiciaire). § V. aussi : CA Paris (pôle 2, ch. 5), 20 septembre 2011 : RG n° 09/28061 ; Cerclab n° 3331 (est abusive la clause prévoyant qu’en cas de désaccord entre le médecin de l’assuré et le médecin des assureurs sur l’invalidité absolue et définitive, les parties intéressées choisiront un troisième médecin pour les départager, dont l’avis sera obligatoire pour l’assuré et les assureurs et ajoutant que, tant que cette expertise médicale n’aura pas été faite, les parties s’interdiront d’avoir recours à la voie judiciaire pour le règlement des indemnités), sur appel de TGI Paris, 19 novembre 2009 : RG n° 08/03035 ; Dnd.

Enfin, la clause peut aussi être critiquable si elle trompe le consommateur sur la possibilité de contester les conclusions de l’expertise amiable. V. par exemple : CA Rennes (7^e ch.), 2 octobre 2002 : RG n° 00/02616 ; arrêt n° 331 ; Cerclab n° 1797 (résumé plus haut).

Clauses imposant un délai de contestation. Une solution similaire est applicable aux clauses qui imposent un délai de contestation, quelle que soit l’interprétation qu’on en donne. Soit la clause interdit toute contestation au-delà du délai et elle relève de la prohibition des clauses imposant un caractère irréfragable (V. ci-dessus). Soit elle n’interdit pas cette possibilité, mais la rédaction utilisée peut dissuader le consommateur de contester et le tromper sur ces droits, et c’est alors au titre de l’asymétrie d’informations que la clause est condamnable (V. ci-dessus). § Sur les clauses de délai de réclamation, V. aussi Cerclab n° 6139.

* Commission des clauses abusives. V. pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de qualifier le délai de vérification des relevés de compte, dont l’écoulement sans protestation engendre une présomption de régularité des inscriptions, de délai de « prescription » ou de « forclusion », laissant croire au consommateur qu’il ne peut plus apporter la preuve contraire. Recomm. n° 05-02/6 : Cerclab n° 2171 (comptes bancaire de dépôt ; considérant n° 6-6 ; arg. : cette présomption étant susceptible d’être contredite par la preuve contraire, sont abusives les clauses dont la formulation laisse croire au client qu’à l’issue de ce délai, il ne peut plus contester l’opération irrégulière).

* Cour de cassation. Cassation de l’arrêt estimant non abusive la clause prévoyant « qu’à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date d’édition d’un relevé de compte les écritures et opérations mentionnées sur celui-ci seront considérées comme approuvées », alors qu’une telle clause, qui postule l’approbation des écritures et opérations à l’expiration du délai prévu, est de nature à susciter ou entretenir la conviction du titulaire du compte qu’il se trouve privé de la possibilité de les contester, alors même qu’il n’aurait pu en connaître l’inexactitude qu’au-delà du délai, et, partant, a pour objet et pour effet d’entraver l’exercice par le consommateur de son droit d’agir en justice, de sorte qu’elle est abusive. Cass. civ. 1^re 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833.

* Juges du fond. Dans le même sens pour les juges du fond : TI Belfort, 20 mars 2009 : RG n° 11-08-000610 ; jugt n° 217 ; Cerclab n° 3721 (la clause qui postule l’approbation des écritures et opérations à l’expiration du délai prévu, est de nature à susciter ou entretenir la conviction du titulaire du compte qu’il se trouve privé de la possibilité de les contester, alors même qu’il n’aurait pu en connaître l’inexactitude qu’au-delà du délai, et, partant, a pour objet et pour effet d’entraver l’exercice par le consommateur de son droit d’agir en justice, de telle sorte que la clause en cause est abusive au regard de l’annexe 1.q) de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. ; clause stipulant : « ... en cas de désaccord de l’emprunteur sur une écriture, il devra le faire connaître au prêteur par lettre recommandée dans les 3 mois qui suivent la date d’émission du relevé. Passé ce délai, toutes les écritures sont réputées approuvées par l’emprunteur » ; jugement citant l’arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier 2009, précité ; jugement abordant cette question dans le cadre de la dispense d’offre préalable en cas d’augmentation du découvert utile et en concluant à la forclusion de l’action), infirmé par CA Besançon (2^e ch. civ.), 14 avril 2010 : RG n° 09/01907 ; Cerclab n° 2397 (arrêt écartant la forclusion, en raison d’une référence au dépassement du découvert maximal autorisé et non du découvert utile, solution contraire à la position de la Cour de cassation et de la plupart des décisions recensées).

Comp. pour un arrêt constatant explicitement que le contrat a été conclu entre commerçants, même s’il examine ensuite le caractère abusif de la clause : n’est pas abusive, faute de créer un déséquilibre significatif entre les parties, la clause stipulant que la facturation incombe à l’opérateur qui utilise à cet effet ses outils sur la base des données enregistrées par elle et qu’elle fera foi, sauf preuve contraire établie par le client du dysfonctionnement des outils, d’erreur manifeste ou de fraude de l’opérateur, la contestation devant être faite par lettre recommandée dans un délai de dix jours à compter de la réception de la facture, dès lors que les procédés d’enregistrement des communications sont effectués automatiquement et qu’il appartient à l’abonné de contester les factures dans les formes et délais prévus par les conditions générales. CA Paris (25^e ch. B), 23 novembre 2007 : RG n° 05/18506 ; arrêt n° 343 ; Cerclab n° 764 ; Juris-Data n° 2007-349986 (il appartenait, à tout le moins, au client de contester les factures dans les formes et délais prévus par les conditions générales).

Pour des décisions abordant la question sous l’angle du réalisme de la durée du délai et de l’impossibilité concrète pour le consommateur de le respecter : donné acte à la Fédération Nationale des Locations de France de son engagement de modifier les conditions générales de son contrat type de location en mettant un place un délai de 72 heures pour permettre au locataire, en cas d’impossibilité de procéder à l’inventaire lors de l’arrivée, de vérifier l’inventaire affiché et de signaler au propriétaire les anomalies constatées. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 27 juin 2005 : RG n° 02/04052 ; Cerclab n° 3177. § Comp. : sont abusives les stipulations cumulées aboutissant à faire subir au locataire, dans tous les cas, une présomption de propreté et d’intégrité concernant les locaux et les biens, sauf pour lui à rechercher et dénoncer toute anomalie dans les 72 heures, sans pouvoir obtenir un état contradictoire à l’entrée, qui n’est pas prévu, ni à la sortie, où cette faculté n’est offerte qu’à certaines conditions par l’agence, qui se réserve notamment la possibilité de le refuser pour des motifs tirés de « l’indisponibilité de son personnel ». TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175. § V. aussi : TI Saint-Germain en Laye, 13 janvier 1998 : RG n° inconnu ; Cerclab n° 135 (dépôt de chèques ou d’espèces dans un appareil automatique ; les avis de ces opérations automatisées reproduisent des conditions générales rappelant principalement : l’absence de valeur de reçu du document, la nécessité d’une reconnaissance vérificative pour acceptation comme exact du montant mentionné par le client, avec confirmation au moyen des relevés de compte mentionnant le crédit ; clause jugée abusive en raison du délai entre la manipulation de l’avis et la communication du relevé de compte lui permettant de contrôler le montant retenu).

N’est pas abusive la clause qui prévoit que le locataire est tenu, en cas de restitution d'un matériel endommagé, d'assister à un premier constat contradictoire des dommages apparents dans les cinq jours de la restitution, et qu'à défaut de constat contradictoire un devis de réparation détaillé lui est adressé par courrier recommandé, dès lors qu’elle organise ainsi la constatation contradictoire des dommages, et met le locataire en mesure de critiquer, s'il le souhaite, l'imputabilité des dommages et l'évaluation des réparations. CA Pau (1^re ch.), 5 juillet 2022 : RG n° 19/00905 ; arrêt n° 22/02679 ; Cerclab n° 9728 (location de pelle sur pneus), sur appel de TGI Tarbes, 17 janvier 2019 : RG n° 17/01179 ; Dnd, après avant dire-droit CA Pau (1^re ch.), 21 septembre 2021 : Dnd.

Clauses imposant des frais pour la contestation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre de facturer au consommateur des frais de vérification en cas de contestation infondée, sans préciser quels sont ces frais, et sans prévoir une réciprocité au profit de l’abonné. Recomm. n° 99-02/29 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables). § Comp. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 2 septembre 1997 : RG n° 6285/96 ; Cerclab n° 3071 (retraits bancaires dans des distributeurs ; l’utilisateur n’est pas fondé à critiquer la facturation de frais de recherches non-contractuels s’il est lui-même à l’origine de l’erreur).

Preuve dont l’efficacité est unilatéralement appréciée par le professionnel.* Présentation. Certaines stipulations accordent au professionnel le droit d’apprécier la portée des preuves établies en exécution du contrat. Indirectement, elles aboutissent à retirer au consommateur tout droit de contestation et encourent dont les reproches susceptibles d’être adressés à ce genre de stipulations (V. ci-dessus pour les clauses imposant une présomption irréfragable). Cependant, elles contreviennent également à d’autre dispositions. Avant le décret du 18 mars 2009, elles pouvaient relever du point 1.m) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. qui visait les clauses permettant « d’accorder au professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou le service fourni est conforme aux stipulations du contrat ou de lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ». Depuis le décret du 18 mars 2009, ces clauses sont désormais interdites par l’art. R. 132-1-4° C. consom., repris par l’art. R. 212-1-4° C. consom. (sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), qui précise que « sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : [...] 4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ».

* Commission des clauses abusives. V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses abusives ayant pour objet ou pour effet d’imposer la restitution de la chose en fonction de l’état apprécié par le seul bailleur. Recomm. n° 86-01/B-10 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; clause abusive en ce qu’elle laisse au seul bailleur le droit d’apprécier l’état de la chose et de contraindre le locataire à supporter le coût des réparations qu’il décide unilatéralement). § … Ou, s’agissant d’un véhicule, sa restitution suivant les normes Argus. Recomm. n° 86-01/B-10 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; clause exigeant une indemnité en cas de kilométrage supérieur à la norme Argus abusive, dès lors qu’elle intervient alors que l’amortissement financier du bien est réalisé ou qu’en cas de résiliation du contrat, elle conduit à majorer l’indemnité légale due par le locataire). § V. aussi : Recomm. n° 07-01/14° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; considérant 14° : clause abusive en ce qu’elle permet au professionnel d’exiger le prix du remplacement du matériel, même quand la détérioration lui est imputable et qu’au surplus l’état de détérioration du matériel litigieux dépend contractuellement de la seule appréciation du professionnel) - Recom. n° 16-01/29 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 29 ; clause visée : si la restitution du box et des clés a lieu en dehors des heures d’ouverture de l’agence, le non-professionnel ou le consommateur devra payer les frais de remise en état selon le constat établi unilatéralement par le professionnel ; clause contraire à l’ancien art. R. 132-2-9° [R. 212-1-9°] C. consom. empêchant le consommateur de faire valoir ses droits, notamment, par témoignages, photographies ou constat d’huissier dressé à sa requête).

* Clauses abusives. Pour des illustrations : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 : Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 2002-167015 (vente de voiture ; est abusive la clause qui stipule que « la livraison du véhicule du modèle et de l’année-modèle spécifiés est garantie dans la limite des disponibilités connues du vendeur au moment de la commande » dès lors qu’elle introduit dans les rapports contractuels un élément invérifiable qui ne résultera que de l’affirmation du concessionnaire), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049 - TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause stipulant qu’en cas de perte des clés qui lui sont remises, le locataire supportera les frais de remplacement de la serrure, en ce qu’elle ne prévoit pas que le paiement par le locataire se fera sur présentation par l’agence de la facture des travaux effectivement réalisés) - CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 2004-232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (téléphonie mobile ; est abusive la clause prévoyant une liste limitative de motifs légitimes déterminée unilatéralement par l’opérateur pour résilier sans indemnité un contrat à durée indéterminée pendant la période initiale de douze mois, alors que le professionnel ne peut se faire juge du caractère légitime du motif invoqué par l’abonné pour résilier le contrat qui relève de l’appréciation des juridictions ; la liste aurait dû être indicative et non limitative), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (la légitimité doit s’apprécier in concreto et il n’appartient pas à l’opérateur de limiter les cas qui constituent un motif légitime) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; clause exonérant le fournisseur en cas d’indisponibilité du service et de mise en service tardive, pour les dommages subis par l’abonné qui aurait résilié un précédent contrat d’accès, cette généralité ayant pour effet de laisser à la seule appréciation du fournisseur l’exécution du contrat), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive la clause prévoyant la nécessité pour le locataire de procéder à des raccords de peinture lors de son départ, sous peine, faute d’en justifier, de payer une indemnité forfaitaire de 650 euros retenue sur le dépôt de garantie, dès lors qu’une telle stipulation exonère le bailleur de la justification de la nécessité de tels travaux et qu’au surplus, la mise en place d’une indemnisation forfaitaire prive le locataire de la possibilité de constater que le bailleur a dû effectivement supporter ces charges. CA Montpellier (1^re ch. B), 14 octobre 2008 : RG n° 07/02664 ; Cerclab n° 2668 (location en meublé).

Comp. pour une prohibition fondée sur le point 1.c) de l’annexe (rappr. ancien art. R. 132-2-1° C. consom.) : est abusive la clause d’un contrat d’assurance invalidité stipulant que le règlement n’interviendra que dans un délai de douze mois à compter de la réception d’une « preuve satisfaisante » de l’état d’invalidité absolue définitive de l’assuré, dès lors que cette clause lui permet de conserver la parfaite maîtrise de l’exécution de son obligation, au sens de l’ancien art. 132-1 C. consom. et du point 1.c) de son annexe, puisque, nonobstant un engagement ferme du consommateur, l’exécution de ses prestations par l’assureur est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté. CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 14 octobre 2004 : RG n° 02/11302 ; arrêt n° 483 ; Cerclab n° 735 ; Juris-Data n° 2004-254537, sur appel de TGI Marseille (réf.), 23 janvier 2002 : RG n° 01/05251 ; ord. n° 02/00012 ; Cerclab n° 508 (garantie privée de cause si l’invalidité est entendue de façon trop étroite). § V. aussi : est abusive la clause par laquelle le dresseur subordonne l’exécution de son obligation à sa seule appréciation des qualités de l’animal (« l’animal requiert les qualités nécessaires qui seront jugées et analysées par son dresseur »), la stipulation entrant dans les prévisions du point 1.c) à l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 27 mars 2014 : RG n° 12/08631 ; Cerclab n° 4756 ; Juris-Data n° 2014-007594 (vente d’un chien avec contrat couplé de dressage du chien par le vendeur en « fields-trials » jusqu’à ce que sa carrière soit achevée), sur appel de TI Fontainebleau, 27 janvier 2012 : RG n° 11-11-000227 ; Dnd.

Rappr. pour une clause d’un régime matrimonial, sur un fondement non précisé : en relevant que la clause de présomption de propriété des biens inscrits au nom d’un époux, prévue à l’art. 4 du contrat, conférait au mari qui avait seul pouvoir de gérer la société d’acquêts et d’inscrire les biens acquis pendant le mariage selon son bon vouloir, un avantage excessif, les juges du fond ont caractérisé en quoi cette disposition était abusive. Cass. civ. 1^re, 14 juin 2000 : pourvoi n° 98-15445 ; arrêt n° 1124 ; Cerclab n° 2043 (contrat de mariage notarié instituant un régime de séparation des biens assorti d’une société d’acquêts), rejetant le pourvoi contre CA Besançon (1^re ch. civ.), 17 février 1998 : Dnd ; Cerclab n° 961.

* Clauses non abusives réservant le contrôle du juge. La décision de l'assureur de procéder à des vérifications complémentaires ne relève pas des pratiques commerciales agressives au sens de l'ancien art. L. 122-11-1 C. consom. et ne contrevient pas à l'ancien art. R. 132-1-4° [212-1-4°] C. consom. dès lors que l'assureur ne se réserve pas le droit déterminer unilatéralement si le sinistre doit être pris en charge. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 21 juin 2016 : RG n° 13/01940 ; Cerclab n° 5680 (clause litigieuse stipulant que l’assureur « se réserve le droit de demander l'avis d'un expert ou d'un enquêteur ainsi que toute autre pièce justificative utile à l'appréciation des circonstances du sinistre »), sur appel de TGI Grenoble, 8 avril 2013 : RG n° 10/03470 ; Dnd.

* Illustrations spécifique : contrat d’enseignement. V. aussi dans le cadre de contrats d’enseignement : absence de caractère abusif de la clause réservant au professionnel l’appréciation du motif légitime de résiliation dès lors qu’en dépit d’une rédaction maladroite, cette stipulation ne peut exclure toute contestation judiciaire d’un refus de l’école de considérer comme légitime le motif de résiliation avancé. CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (clause prévoyant qu’à « titre exceptionnel, et pour cause légitime laissée à la libre appréciation de la direction, le représentant légal de l’élève peut rompre le contrat en respectant un préavis de 30 jours »), infirmant TI Toulouse 22 octobre 2002 : 11-02-002876 ; jugt n° 3318/02 ; Cerclab n° 686 (le seul fait que l’établissement d’enseignement se réserve l’appréciation de la légitimité des motifs de résiliation avancés par ses cocontractants constitue un avantage excessif). § V. cependant ne réservant pas explicitement ce contrôle judiciaire : la circonstance que la commission chargée d’examiner les demandes de résiliation et leurs pièces justificatives soit un organe interne à l’établissement ne permet pas de considérer que son appréciation serait « arbitraire » ou que les demandes seraient nécessairement vouées à l’échec. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 5 septembre 2011 : RG n° 10/03384 ; arrêt n° 11/0656 ; Cerclab n° 3285, sur appel de TI Strasbourg, 17 mai 2010 : Dnd. § Comp. pour une décision estimant que, dès lors que les événements invoqués par l’élève ne constituent pas des cas de force majeure, le juge ne peut se substituer à la commission de l’établissement prévue au contrat pour apprécier l’existence d’une circonstance d’une particulière gravité. TI Strasbourg, 12 juin 2006 : RG n° 11-06-000002 ; Cerclab n° 3839 (N.B. la recherche d’emploi justifiée par les difficultés financières s’est avérée infructueuse), confirmé par CA Colmar (3^e ch. civ. A), 2 février 2009 : RG n° 06/03752 ; arrêt n° 09/0125 ; Cerclab n° 2251 (sol. implicite, l’arrêt se contentant d’examiner les arguments au regard des circonstances d’une particulières gravité exigées par le contrat). § N.B. Les décisions admettant l’absence de contrôle judiciaire sont isolées.

Preuve dont l’efficacité est appréciée par un tiers. Il est fréquent que la preuve soit établie par un tiers, tels qu’un expert. Le procédé est à l’abri de la critique lorsque le tiers est nommé de façon indépendante en justice, étant souligné d’ailleurs que, même dans ce cas, les conclusions de l’expert ne s’imposent pas au juge. Il est beaucoup plus courant que le tiers ne soit pas réellement et totalement indépendant du professionnel : expert nommé par une compagnie d’assurances, maître d’œuvre dans les contrats de construction ou de vente d’immeuble à construire. Dans ces hypothèses, si le procédé n’est pas remis en cause dans son principe même, la clause peut devenir abusive si elle n’offre aucun droit de contestation au consommateur et exclut tout contrôle judiciaire ou si elle fait croire au consommateur qu’il ne dispose pas d’un tel droit (V. ci-dessus).

* Assureur du professionnel. Est manifestement abusive, la clause qui prévoit que « le montant du dépôt de garantie est attribué [au loueur] en toute propriété... » et que « si les circonstances d’un accident ou d’un litige ne permettent pas de fixer de suite, la responsabilité du locataire ou si les présomptions d’un sinistre de complaisance apparaissent, le dépôt de garantie sera facturé au locataire et régularisé suivant [la] décision des compagnies d’assurances quant aux responsabilités de chacune des parties », en ce qu’elle a pour effet, en cas de contestation sur la responsabilité du locataire, d’imposer unilatéralement à ce dernier, la décision des compagnies d’assurances, qui, par définition sont parties intéressées au litige, en le soumettant à un pseudo arbitrage d’une partie qui ne présente aucune garantie de neutralité, d’impartialité et d’indépendance, et qui constitue pour le consommateur une entrave à son libre exerce d’agir en justice, tombant sous le coup des dispositions prohibées visées au point 1.q) de l’annexe à l’art. L 132-1 C. consom. TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157

* Expert. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de disposer que le rapport de l’expert désigné par le garant s’imposera aux parties. Recomm. n° 94-05/2°-B : Cerclab n° 2210 (contrats séparés de garantie de véhicule d’occasion ; considérant : les parties ne peuvent être privées du droit de discuter les conclusions de l’expert du garant).

* Gestionnaire du réseau d’électricité ou de gaz. V. par exemple : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (fourniture de gaz et d’électricité ; absence de caractère abusif de la clause faisant prévaloir le relevé par le gestionnaire du réseau sur celui du consommateur), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

* Maître d’œuvre. Sur les clauses de report du délai de livraison dans les contrats de vente d’immeuble à construire, V. plus généralement Cerclab n° 6493. Globalement, les décisions recensées semblent plutôt admettre la validité d’une référence aux décisions du maître d’œuvre, en dépit d’une indépendance qui est loin d’être toujours assurée, mais maintiennent la possibilité d’un contrôle judiciaire des décomptes effectués par ces derniers.

Pour des arrêts condamnant ces clauses : si l’exonération du vendeur en cas de retard de livraison peut être admise en cas d’importantes intempéries, encore faut-il que l’appréciation de ces intempéries ne relève pas du seul vendeur ou d’une personne liée à lui par un contrat qui ne permet pas d’assurer l’objectivité de l’information ainsi donnée. CA Versailles (3^e ch.), 9 juin 2011 : RG n° 09/09583 ; Cerclab n° 3214 (est abusive la clause interdisant aux acquéreurs de contester le certificat délivré par une personne se trouvant sous la dépendance financière du vendeur, à savoir le maître d’œuvre.), confirmant TI Boulogne-Billancourt, 9 septembre 2009 : RG n° 11-09-000078 ; Dnd. § V. aussi : CA Lyon (6^e ch.), 10 novembre 2004 : RG n° 03/04346 ; Cerclab n° 1132 (caractère abusif d’une clause prévoyant que la preuve des retards résultera d’un certificat émanant du seul maître d’œuvre ; N.B. la solution s’explique en l’espèce par le fait que le contrat ne contenait pas de définition de ces causes, par exemple les intempéries, ce qui laissait un pouvoir quasi discrétionnaire au maître d’œuvre), infirmant TI Lyon, 2 juin 2003 : RG n° 11-01-002378 ; jugt n° 183 ; Cerclab n° 1081 (clause appliquée sans discussion).

En sens contraire : CA Angers (1^re ch. A), 8 mars 2011 : RG n° 09/02136 ; arrêt n° 102 ; Cerclab n° 2628,infirmant TI Laval, 7 juillet 2009 : RG n° 11-08-000204 ; Cerclab n° 3706 (est abusive la clause qui renvoie à un certificat établi par le maître d’œuvre ou par l’architecte pour l’appréciation d’événements constituant une cause légitime de retard de livraison, ces derniers étant juge et partie et pouvant ainsi échapper à leur responsabilité) - CA Versailles (4^e ch.), 16 janvier 2012 : RG n° 10/07906 ; Cerclab n° 3567 (clause non abusive, même si le maître d’œuvre est lié au vendeur, maître de l’ouvrage de l’opération de construction, par un contrat de louage d’ouvrage, il n’en reste pas moins un tiers au contrat de vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement ; 2/ le maître d’œuvre n’a aucun intérêt à attester d’un retard fallacieux, les retards étant imputés non au maître d’œuvre mais à l’entrepreneur) - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 9 octobre 2012 : RG n° 12/03893 ; arrêt n° 505 ; Cerclab n° 4350 (arrêt, rendu en référé, rejetant le calcul de l’expert, qui n’a pas retenu tous les jours d’intempéries et rejeté les retards pour arrêt de l’administration, aux motifs que les parties ont entendu laisser à l’homme de l’art, chargé de la direction du chantier, le soin de déterminer les cas de force majeure retenus ; N.B. l’architecte avait en l’espèce décompté… les jours fériés et les dimanches, solution écartée par l’arrêt au motif… que la clause ne les prévoyait pas !), sur appel de TGI Meaux (réf.), 18 janvier 2012 : RG n° 11/00676 ; Dnd - CA Caen (1^re ch. civ.), 14 mai 2013 : RG n° 11/01226 ; Cerclab n° 4453, sur appel de TGI Caen, 23 février 2011 : RG n° 10/3291 ; Dnd (dès lors que le maître d’œuvre est un tiers au contrat de vente, particulièrement qualifié pour apprécier les causes des retards, qu’on ne peut soupçonner a priori de mauvaise foi, et qui engage sa responsabilité au regard de l’attestation qu’il délivre, on doit également considérer que la clause qui subordonne la preuve des causes de suspension du délai de livraison à une attestation du maître d’œuvre n’est pas abusive) - CA Amiens (1^re ch. civ.), 27 mai 2014 : RG n° 12/01612 ; Cerclab n° 4792 (clause non abusive dès lors qu’elle a prévu des modalités de preuve faisant intervenir un tiers, s’agissant des intempéries, ou fondées sur des informations publiques et vérifiables par l’acquéreur ; clause en revanche non-respectée, le décompte des intempéries n’ayant pas été visé par l’architecte ou le bureau d’études contractuellement désignés), sur renvoi de Cass. civ. 3^e, 14 mars 2012 : pourvoi n° 10-28714 ; Cerclab n° 3684 - CA Douai (ch. 1, sect. 1), 16 octobre 2014 : RG n° 13/06691 ; arrêt n° 493/2014 ; Cerclab n° 4935 ; Juris-Data n° 2014-025514 (le seul fait que le maître d’œuvre soit contractuellement lié au maître de l’ouvrage ne saurait lui retirer la capacité de formaliser une situation qui se révèle, au jour le jour, sur le compte rendu de chantier ; les 64 jours établis ne suffisent pas à justifier un retard de 138 jours), sur appel de TI Montreuil-sur-Mer, 20 juin 2013 : RG n° 12/00374 ; Dnd - CA Fort-de-France (ch. civ.), 19 mars 2019 : RG n° 17/00006 ; Cerclab n° 7887 ; Juris-Data n° 2019-004668 (vente en l’état futur d’achèvement ; la clause relative à la preuve qui confie celle-ci à une lettre du maître d'œuvre, tiers au contrat, apte à attester des péripéties du chantier même s'il n'est pas nécessairement indépendant du vendeur/maître d'ouvrage, est licite dès lors qu'elle ne vaut que comme présomption et qu'il n'est pas interdit à l'acheteur de la contredire par tous moyens), sur appel de TGI Fort-de-France, 25 octobre 2016 : RG n° 13/00822 ; Dnd - CA Angers (ch. civ. A), 9 juillet 2019 : RG n° 17/01260 ; Cerclab n° 7778 (vente en l’état futur d’achèvement ; la clause qui confie à l'architecte ou au maître d’œuvre ayant la direction des travaux, sous sa propre responsabilité, l’établissement du nombre de jours de report n’est pas abusive, dès lors qu’elle n’interdit pas expressément aux parties de venir contester la teneur du contenu de ce certificat si elles l'estiment mal fondé), sur appel de TGI Le Mans, 23 novembre 2016 : RG n° 14/02482 ; Dnd.

Sur les décisions maintenant un contrôle judiciaire, V. Cerclab n° 6493.

* Médecin. N’est pas abusive la clause qui a pour effet de laisser aux résidents le choix, au-delà d'un mois d'absence pour hospitalisation, soit de libérer leur chambre, soit de payer le forfait d'hébergement, si l'établissement le leur demande, dès lors cette possibilité n’est ouverte à l’établissement que dans le cas où l'état de santé du résident n'est plus du ressort de l'établissement. CA Chambéry (2^e ch.), 21 janvier 2016 : RG n° 14/02943 ; Cerclab n° 5507 (maison de retraite ; autre arg. : il ne serait pas légitime de bloquer toute possibilité d'attribution de la chambre à un tiers lorsque par l'effet de la modification de son état de santé, il est acquis que le résident ne pourra plus réintégrer l'établissement), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 1^er octobre 2014 : pourvoi n° 13-21801 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 4877.

Clauses renforçant la portée d’une preuve légale. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire croire au consommateur qu’un dispositif d’acceptation par double clic pourrait avoir la valeur d’une signature électronique alors qu’il ne remplit pas les conditions prévues à l’art. 1316-4, second alinéa du Code civil et au décret n° 2001-272 du 30 mars 2001. Recomm. n° 07-02/6 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique).

Comp. : absence de caractère illicite de la clause donnant à l'utilisation du code confidentiel, lors de la consultation et la gestion de compte bancaire à distance, la nature d’une signature de la part du client. CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (convention de compte bancaire ; : ces clauses n'ont aucunement pour effet de renverser la charge de la preuve) , confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (l'ancien art. 1316-2 C. civ. autorisant les conventions portant sur la preuve, la clause qui détermine le procédé de preuve de l'ordre de paiement est donc licite).

Clauses augmentant les conséquences d’un comportement du consommateur. Certains contrats imposent des présomptions extensives d’un comportement du consommateur. V. par exemple : ayant relevé que la clause d’un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans assimilait la prise de possession à une réception « de fait » et « sans réserve », alors que la réception suppose la volonté non équivoque du maître de recevoir l’ouvrage que la seule prise de possession ne suffit pas à établir, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que cette clause, insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel, crée au détriment de ce dernier un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisqu’elle impose au maître de l’ouvrage une définition extensive de la réception, contraire à la loi, ayant pour effet annoncé de rendre immédiatement exigibles les sommes restant dues, devait être réputée non écrite. Cass. civ. 3^e, 6 mai 2015 : pourvoi n° 13-24947 ; arrêt n° 488 ; Cerclab n° 5116, cassant partiellement sans renvoi CA Montpellier, 27 juin 2013 : RG n° 12/08539 ; Dnd.

Clause présumant une connaissance du consommateur. Dans la ligne de l’hypothèse précédente, certaines clauses présument que la transmission d’une information implique dans un délai court que le consommateur en a pris connaissance (V. aussi supra pour les délais de contestation). Ces stipulations sont susceptibles d’être contrôlées au regard de leur exécutabilité concrète, le consommateur pouvant avoir des motifs légitimes de ne pas avoir pu prendre connaissance de l’information délivrée par le professionnel (ex. : vacances ou voyage dans un lieu isolé, sans disponibilité des moyens de communication modernes).

Pour des clauses abusives, V. pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer à l’abonné de relever son courrier électronique selon une périodicité trop courte et, passé ce délai après la délivrance de messages que lui a adressés le fournisseur, les réputer opposables à l’égard du consommateur, même s’il ne les a pas relevés. Recomm. n° 03-01/II-26° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; considérant ; première clause citée prévoyant par exemple l’obligation de relever le courrier une fois tous les quinze jours, alors que le consommateur peut avoir des raisons légitimes de ne pas aller relever son courrier même pendant quelques semaines ; seconde clause réputant les messages réceptionnés deux jours après la date de leur délivrance). § Dans le même sens pour les juges du fond : est abusive la clause stipulant qu’une notification envoyée par courrier électronique sera réputée avoir été réceptionnée deux jours après sa délivrance, dès lors que, si la nécessité de définir le point de départ à compter duquel la notification électronique est réputée avoir été réceptionnée est légitime et a une justification, le temps imparti à l’abonné pour relever son courrier limité à deux jours est trop court et crée un déséquilibre au fournisseur qui peut par ce biais rendre opposables à son client des informations sans laisser à ce dernier un temps raisonnable pour en prendre connaissance. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993, sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 (clause plus discutée en appel).

V. cependant : n’est pas abusive la clause selon laquelle toute communication du fournisseur auprès de l’abonné à son adresse e-mail est réputée avoir été reçue et lue par l’abonné, dès lors que le contrat contient l’obligation de l’abonné de consulter régulièrement les messages adressés par le fournisseur et que le délai qui lui est accordé est d’une durée suffisamment longue pour tenir compte des motifs légitimes invoqués par l’association (N.B. délai non indiqué par le jugement). TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 2005-266903 (accès internet).

Sur les clauses par lesquelles le consommateur atteste avoir pris connaissance des conditions générales, dont la non-conformité à la réalité est patente, V. Cerclab n° 6087.