Présentation. En droit commun, les conventions sur la preuve sont en principe permises. V. en ce sens pour la Cour de cassation : les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Cass. com., 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-19615 ; arrêt n° 1517 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7306 (contrat professionnel de distribution de logiciel ; arrêt limitant la portée du principe en affirmant que ces accords ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (12^e ch.), 29 mars 2016 : RG n° 14/00494 ; Cerclab n° 7392, sur appel de T. com. Nanterre, 24 décembre 2013 : RG n° 2012F02253 ; Dnd.

V. en ce sens, rappelant le principe : TGI Bourges, 19 mars 2009 : RG n° 07/01892 ; jugt n° 09/139 ; site CCA ; Cerclab n° 4083 (vente de listes ; « les parties étant libres de s’accorder sur les moyens de preuve qu’elles entendent adopter ») - CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (convention de compte bancaire ; les conventions portant sur la preuve sont licites au regard de l'ancien art. 1316-2 C. civ.) , confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (idem) - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 23 juin 2015 : RG n° 14/00545 ; Cerclab n° 5173 (« dès lors que la preuve d’un fait juridique est libre »).

En droit des clauses abusives, ces stipulations peuvent souvent être très pénalisantes pour le consommateur. Il en va ainsi pour les clauses qui renversent la charge normale de la preuve, qui déterminent les modes de preuve admissibles (Cerclab n° 6142) ou leur portée (Cerclab n° 6143). S’agissant des textes sur la charge de la preuve, les textes ont évolué, ce qu’il convient de rappeler dans un premier temps (A) avant de décrire les solutions adoptées par les décisions recensées (B).

N.B. Il faut noter que, dans l’annexe à l’ancien art. L. 132-1, la modification des règles de preuve est explicitement rattachée aux clauses concernant l’accès au juge. Cette conception était sans doute un peu restrictive, l’impact de ces clauses se produisant souvent très en amont, par exemple pour faire la preuve des opérations réalisées par le professionnel ou le consommateur, puis justifier un paiement et admettre ou non sa contestation : l’impact de ces stipulations dans la procédure judiciaire, même important, n’est donc pas le seul. En ce sens, la disparition ultérieure de ce rattachement dans le décret du 18 mars 2009 est assez justifiée.

Comp. pour une décision discutable semblant contester l’applicabilité de la protection contre les clauses abusives à ce type de stipulation : la mention, en fin de contrat, d'une reconnaissance de réception de notices d'information financière ne constitue pas une clause contractuelle déterminant les obligations des parties et, en tout état de cause, ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 juin 2016 : RG n° 15/20158 ; Cerclab n° 5669 ; précité. § N.B. L’affirmation de l’arrêt s’inscrit dans l’enchaînement suivant : 1/ l’ancien art. R. 132-1-12° C. consom. n’était pas applicable à l’espèce pour des raisons d’application dans le temps ; 2/ en l’absence de possibilité de se référer aux clauses visées par les listes du décret de 2009, le caractère abusif doit s’apprécier au regard du seul art. L. 132-1 ancien ; 3/ la stipulation en cause « ne constitue pas une clause contractuelle déterminant les obligations des parties » ; 4/ même si elle entre dans le domaine de l’ancien art. L. 132-1, elle ne crée pas de déséquilibre. L’affirmation intermédiaire (3) est discutable : le texte sanctionne le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties mais ne contient aucune limite aux seules clauses « déterminant » des obligations. Une telle solution écarterait toutes les conventions sur la preuve, alors que leur soumission à l’art. L. 132-1 ancien n’a jamais été discutée et qu’une telle interprétation a été clairement confortée par la création des anciens art. R. 132-1-12° et R. 132-2-9° C. consom.

Condamnation sur un autre fondement. Rappr. pour une clause invalidée dans son sens qui inverserait la charge de la preuve, sur le fondement direct de la directive 2008/48/CE, sans référence à son éventuel caractère abusif (art. R. 212-1-12°) : il s'ensuit qu'il incombe au prêteur de rapporter la preuve de ce qu'il a satisfait à ses obligations précontractuelles et que, contrairement à ce qu'a précédemment jugé la Cour de cassation (Civ. 1^re, 16 janvier 2013, pourvoi n° 12-14.122 ; Bull. 2013, I, n° 7), la signature par l'emprunteur de l'offre préalable comportant une clause selon laquelle il reconnaît que le prêteur lui a remis le bordereau de rétractation constitue seulement un indice qu'il incombe à celui-ci de corroborer par un ou plusieurs éléments complémentaires. Cass. civ. 1^re, 21 octobre 2020 : pourvoi n° 19-18971 ; arrêt n° 620 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8649 (points n° 5 à 9 ; arrêt citant CJUE, 18 décembre 2014, CA Consumer Finance, C-449/13 et notamment le point n° 31 ; si une telle clause type emportait, en vertu du droit national, la reconnaissance par le consommateur de la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur, elle entraînerait un renversement de la charge de la preuve de l'exécution desdites obligations de nature à compromettre l'effectivité des droits reconnus par la directive 2008/48), cassant sur ce point CA Pau (2^e ch. sect. 1), 29 novembre 2018 : Dnd.

A. ÉVOLUTION DES TEXTES

Situation avant le décret du 18 mars 2009.L’annexe 1.q) à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (dans sa version résultant de la loi du 1^er février 1995, abrogée à compter du 1^er janvier 2009, mais toujours présente dans la directive) précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en [...] en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat (annexe 1.q), conforme sur ce point à la Directive 93/13/CEE).

En vertu de ce texte, par conséquent, il convenait en premier lieu de déterminer la charge de la preuve normalement applicable, que la règle soit d’origine légale ou jurisprudentielle. Ensuite, le consommateur ou le non-professionnel devait établir l’existence d’un déséquilibre significatif. Le texte permettait d’englober à la fois les clauses opérant un renversement direct (« objet ») ou indirect (« effet »).

N.B. La Commission des clauses abusives avait pris position sur cette question dans sa recommandation de synthèse dès 1991, mais avec une formulation plus générale pouvant englober la charge de la preuve : la Commission recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de déroger aux règles légales régissant la preuve. Recomm. n° 91-02/23° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse).

Situation après le décret du 18 mars 2009. Aux termes de l’ancien art. R. 132-1-12° C. consom. (D. n° 2009-302 du 18 mars 2009), transféré à l’art. R. 132-1-12° nouveau (sauf la référence au non-professionnel, présente dans l’art. R. 212-5 C. consom.), est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat ».

Le point de départ du raisonnement est donc le même que dans le cadre de l’annexe : il faut établir la charge de la preuve applicable en vertu des textes ou de la jurisprudence. La sanction est en revanche automatique : la clause est abusive et réputée non écrite, qu’elle ait pour objet ou pour effet d’opérer ce renversement.

Sur l’application dans le temps : l’ancien art. R. 132-1-12° [L. 212-1-12°] C. consom., qui prohibe les clauses imposant au non-professionnel ou consommateur la charge de la preuve qui en vertu du droit applicable devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat, n’est pas applicable à un « arbitrage » intervenu au mois de janvier 2008, dans le cadre de contrats de conseils en investissement conclus septembre et octobre 2007, ayant pour objet de remplacer le placement initial sur des contrats de capitalisation par des contrats « multisupports » de en unités de compte. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 juin 2016 : RG n° 15/20158 ; Cerclab n° 5669 (clause concernée : mention, en fin de contrat, d'une reconnaissance de réception de notices d'information financière), sur appel de TGI Marseille, 19 mai 2014 : RG n° 13/04524 ; Dnd.

B. ILLUSTRATIONS

Notion de clause renversant la charge de la preuve. L’application du texte suppose d’établir au préalable que la clause emporte bien un renversement de la charge de la preuve et non qu’elle concerne seulement les modes de preuve ou leur portée. V. par exemple : CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (convention de compte bancaire ; absence de caractère illicite de la clause donnant, lors de la consultation et la gestion des comptes à distance, à l'utilisation du code confidentiel la nature d’une signature de la part du client : les conventions portant sur la preuve sont licites au regard de l'ancien art. 1316-2 C. civ. et ces clauses n'ont aucunement pour effet de renverser la charge de la preuve). § V. aussi : CA Montpellier (1^re ch. B), 15 février 2017 : RG n° 14/02747 ; Cerclab n° 6746 (assurance crédit ; refus de considérer que la clause de reconnaissance de remise de la notice d’assurance inverserait la charge de la preuve), sur appel de TGI Perpignan, 20 mars 2014 : RG n° 12/01735 ; Dnd - CA Douai (3^e ch.), 14 février 2019 : RG n° 18/01127 ; arrêt n° 96/19 ; Cerclab n° 7943 ; Juris-Data n° 2019-002062 (assurance vol de voiture ; clause d’exclusion, sans renversement de la charge de la preuve pesant sur l’assureur), sur appel de TI Roubaix, 14 décembre 2017 : RG n° 17/00262 ; Dnd. § Rappr. : application de la clause stipulant que « l'absence de formulation de réserves écrites précises et détaillées emporte présomption que les meubles confiés sont sortis du garde-meubles au complet et en bon état » : en conséquence, faute de réserve lors du déplombage du conteneur dans lequel se trouvaient ses meubles, il appartient au déposant d'établir que les dégradations constatées à la suite du déménagement entre le garde-meubles et son domicile existaient à la sortie des meubles du garde-meubles. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 5 février 2010 : RG n° 07/22261 ; arrêt n° 42 ; Cerclab n° 6991 (déménagement), sur appel de Jur. proxim. Evry, 21 novembre 2007 : RG n° 91-07-000053 ; Dnd.

Clauses imposant une charge de la preuve conforme au droit commun. N’est pas abusive la clause d’un contrat d’assurance mettant à la charge de l’assuré la charge de la preuve du vol et, en l’absence d’effraction, la preuve de l’escalade, des fausses clés ou de l’introduction clandestine. Cass. civ. 1^re, 7 juillet 1998 : pourvoi n° 96-17279 ; arrêt n° 1268 ; Bull. civ. I, n° 240 ; Cerclab n° 2058 ; D. Affaires 1998, 1309, note V. A.-R. ; D. 1999. Somm. 111, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 1998. 1417, obs. D. Mazeaud ; Contr. Conc. consom. 1998, n° 120, note Raymond, rejetant le pourvoi contre CA Paris (7^e ch.), 3 avril 1996 : RG n° 94/22836 ; Cerclab n° 1283 ; D. 1996. IR. 142 ; RJDA 1996/10, n° 1271 ; Cerclab n° 1283, confirmant TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 29 juin 1994 : RG n° 10838/93 ; Bull. inf. C. cass. 1994, n° 994 ; Cerclab n° 422 ; Petites affiches 4 septembre 1995, note Karimi ; Lamyline (preuve jugée non impossible, compte tenu de divers éléments). § N.B. le vol et les autres circonstances, en l’absence d’effraction, sont des conditions de la garantie, dont la preuve incombe à l’assuré. Si la charge de la preuve n’est pas critiquable, c’est le contenu de celle-ci qui est souvent discuté (V. Cerclab n° 6375).

Ne contrevient pas à l’art. R. 212-1 C. consom., la clause d’exclusion en cas de conduite en état d’ivresse ou sous l’emprise de stupéfiants dont la formulation ne met pas à la charge de l'assuré la preuve des conditions de l'exclusion, la mention « sauf s'il est établi que l'accident est sans relation avec l'un de ces états » ne mettant en aucune manière explicite ou implicite la preuve de la relation avec l'accident, de l'état précité, à la charge de l'assuré. CA Caen (1^re ch. civ.), 28 février 2023 : RG n° 21/01984 ; Cerclab n° 10109, sur appel de TJ Argentan, 1^er juillet 2021 : RG n° 20/00425 ; Dnd.

La clause qui impose au consommateur, pour conserver le bénéfice de la garantie, de rapporter la preuve que la défaillance au titre de laquelle est sollicitée la garantie contractuelle n’est pas due à un entretien non conforme aux standards du constructeur ou à un défaut de contrôle, ne confère quant à charge de la preuve aucun avantage excessif au professionnel dès lors qu'il n'était pas autrement en mesure de vérifier que les conditions d'entretien et de contrôle qui conditionnaient sa garantie avaient bien été respectées. Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2005 : pourvoi n° 04-10779 ; arrêt n° 1120 ; Cerclab n° 2797 (vente de voiture), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 8 septembre 2003 : Dnd. § Le fait pour l’assureur de se réserver la faculté de réclamer des documents complémentaires ou de procéder à une enquête ne peut être considéré comme abusif dans la mesure où il incombe à l’assuré de rapporter la preuve du fait juridique que constitue un sinistre. CA Versailles (3^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/03662 ; Cerclab n° 8166, confirmant TGI Nanterre (7^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/08226 ; Dnd.

La clause prévoyant que la preuve de la remise d'espèces ou de chèques dans les automates résulte d'un inventaire ultérieur effectué par la banque, réserve, sans altérer le pouvoir souverain d'appréciation du juge, la possibilité pour le titulaire du compte d'apporter, sans en inverser la charge, la preuve de la réalité des opérations et des dépôts. Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 85, note G. Raymond­- Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186 (idem), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932 (idem), infirmant TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/2253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (clause abusive au regard des anciens art. R. 132-1 et du point 1.b de l'annexe à l’ancien art. L. 132-1 en ce que, non seulement elle inverse la charge de la preuve, mais encore fixe entre les parties une règle de preuve intangible) - Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187 (idem), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (idem), infirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (idem jugement du 8 juillet 2009) - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 11 septembre 2014 : RG n° 12/23213 ; Cerclab n° 4859 ; Juris-Data n° 2014-021978 (clause conforme aux art. 1315 C. civ. ancien [1353], qui prévoit que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, et 1924, selon lequel, lorsque le dépôt est supérieur à 1.500 euros, si le dépositaire conteste le dépôt, il appartient au dépositaire de rapporter la preuve de ce dépôt par tous moyens).

Ne sont pas abusives les clauses qui, conformément au droit commun en matière de preuve, ne font qu’édicter une présomption de responsabilité du consommateur à raison de l’utilisation détournée ou usurpée de son compte, dès lors l’abonné garde la faculté de rapporter le preuve d’une utilisation en fraude de ses droits de son compte dont il a seul la maîtrise. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline, confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (la méthode spécifique de connexion à internet grâce à un code d’accès confidentiel choisi par le seul abonné, laisse présumer d’une faute ou d’une négligence de sa part).

Le droit applicable aux relations contractuelles nouées entre un service public industriel et commercial et un usager laisse à chacune des parties la charge de la preuve des fautes qu'elle impute à l'autre partie ; n’est pas abusive la clause qui ouvre la possibilité de mettre des réparations à la charge d'un abonné, à raison d'un branchement non conforme, au cas où aucune faute n'a été commise par le service sans mettre à la charge de celui-ci la preuve de l'absence de faute. TA Grenoble (1^re ch.), 29 juillet 2022 : req. n° 1905463 ; jugt n° 43338 ; Cerclab n° 9741.

V. pour une clause de reconnaissance la remise des conditions générales : le consommateur ayant reconnu être en possession d’un exemplaire des conditions particulières et générales de l’acte et en avoir pris connaissance, la mention préimprimée, qui précède leur signature, constitue une présomption simple de remise de l’exemplaire destiné à chacun des emprunteurs, et, donc, de l’existence de trois exemplaires ; cette clause ne constitue pas une « clause de style » sans portée, ni un clause abusive au sens de l’ancien art. R. 132-1-12° [L. 212-1-12°] C. consom., dès lors qu’elle n’a pas pour effet une inversion de la charge d’une preuve incombant normalement à l’autre partie au contrat, mais constitue une présomption simple au profit du prêteur, que l’emprunteur peut refuser ou combattre si elle ne correspond pas à la réalité. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 17 avril 2012 : RG n° 11/03981 ; arrêt n° 12-294 ; Cerclab n° 3772, sur appel de TGI Saintes, 24 juin 2011 : Dnd.

V. aussi pour une clause n’imposant pas une présomption de fraude à la charge du consommateur : TGI Grenoble (4^e ch.), 10 juillet 2000 : RG n° 1999/040078 ; jugt n° 195 ; site CCA ; Cerclab n° 3161 (location de voiture ; absence de caractère abusif de la clause pénale venant sanctionner la fraude commise par le preneur en cas de « violation du compteur », dès lors qu’elle n’emporte aucune présomption de fraude à l’encontre de celui-ci).

Clauses n’informant pas sur la charge de la preuve. V. par exemple pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-01/II-13° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; exclusion de garantie ne rappelant pas que la charge de la preuve pèse sur l’assureur).

Clauses ayant pour objet d’opérer un renversement de la charge de la preuve. Le droit applicable à la charge de la preuve peut être d’origine textuelle ou jurisprudentielle. Dans le second cas, elle peut (avant 2009) ou doit (après 2009) être déclarée abusive. Lorsque la règle figure dans un texte, elle peut aussi être déclarée illicite. Dans certains cas, la règle et son origine ont pu évoluer, comme pour l’obligation d’information, la charge ayant été transférée sur le débiteur par la Cour de cassation en 1997, solution reprise ultérieurement dans différentes texte, comme l’art. L. 1111-2 CSP pour les médecins ou l’art. L. 111-1 C. consom. (loi n° 2009-526 du 12 mai 2009), puis L. 111-4 C. consom. (loi du 17 mars 2014) et enfin L. 111-5 C. consom. (ord. du 14 mars 2016) pour les consommateurs (N.B. la solution reste jurisprudentielle pour les non-professionnels).

* Clauses jugées abusives. Pour des décisions jugeant abusives des clauses ayant pour objet de renverser la charge de la preuve : est abusive la clause qui inverse, au détriment du consommateur, la charge de la preuve de l’exécution d’une obligation d’information (en l’espèce celle prévue par l’ancien art. L. 311-9 C. consom.). Cass civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 01-16733 ; arrêt n° 241 ; Bull. civ. I, n° 60 ; Cerclab n° 1998 (N.B. : la cour d’appel avait retenu, selon l’arrêt, qu’en stipulant que « de convention expresse, pour limiter les coûts du crédit, la délivrance de cette information sera établie par la production de l’enregistrement informatique de l’envoi », la société s’exonérait de la preuve lui incombant du contenu de l’information de l’emprunteur sur les conditions de la reconduction du contrat, et, par ce biais, excluait toute contestation ultérieure ; en jugeant cette clause abusive et illicite au regard de l’ancien art. L. 311-9 C. consom., la cour semblait donc plutôt condamner à la fois une clause aboutissant à une dispense d’information et à une présomption irréfragable), rejetant le pourvoi contre CA Rennes (1^re ch. B), 21 septembre 2001 : RG n° 00/06159 ; arrêt n° 740 ; Cerclab n° 1802 (clause abusive et illicite, comme dispensant le prêteur de faire la preuve que la loi met à sa charge), confirmant TI Rennes, 8 août 2000 : RG n° 11-99-000726 ; Cerclab n° 1760 (clause jugée également illicite au regard de l’ancien art. L. 311-9 C. consom.).

V. pour une décision explicite sur l’identité de solution avant et après décret du 18 mars 2009 : est abusive la clause imposant à l’assuré de rapporter la preuve que les conditions d’une clause d’exclusion de garantie ne sont pas remplies, dès lors qu’elle institue un renversement de la charge de la preuve qui, sous l'empire de ces anciens textes et avant même leur insertion dans la liste des clauses présumées abusives de manière irréfragable, était considéré par une jurisprudence constante comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, étant relevé que l'acceptation par l’assuré de cette clause est indifférente, dans le cadre de l'ordre public de protection du consommateur ou non-professionnel. CA Amiens (1^re ch. civ.), 26 octobre 2017 : RG n° 16/02546 ; Cerclab n° 7066 (absence d’applicabilité de la loi du 4 août 2008 et du décret du 18 mars 2009, en l’espèce l’ancien art. R. 132-1-12° C. consom., à un contrat conclu le 6 avril 2006, le sinistre s’étant produit le 19 juillet 2007), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 12 mai 2016 : pourvoi n° 14-24698 ; arrêt n° 516 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5606 (cassation de l’arrêt n’ayant pas examiné d’office le caractère éventuellement abusif de la stipulation, l’arrêt indiquant explicitement que l’origine du déséquilibre pouvait résulter du renversement de la charge de la preuve), cassant CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 23 février 2012 : RG n° 11/01265 ; Cerclab n° 7352, sur appel de TGI Amiens, 11 mars 2011 : Dnd.

Il est constant qu'en matière de clause d'exclusion, il appartient au seul assureur de démontrer la réunion des conditions de fait de l'exclusion dont il se prévaut ; est abusive la clause d’exclusion de la garantie conducteur pour conduite sous l’emprise de l’alcool ou de stupéfiant, qui renverse cette charge de la preuve en faisant peser sur l’assuré la preuve que l’accident a été sans relation avec cet état. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 25 juin 2019 : RG n° 18/15349 ; arrêt n° 2019/189 ; Cerclab n° 8152 (assurance-conducteur d’un motard ; moyen suffisant, rendant inutile les moyens fondés sur la nullité et l'inopposabilité de la clause contestée en raison de son caractère non formel et non limité, de même que tirés de l'absence de réunion des conditions de faits de la clause d'exclusion de garantie puisque celle-ci n'a pas à recevoir application), sur appel de TGI Evry (3^e ch.), 11 mai 2018 : RG n° 14/02632 ; Dnd.

Pour d’autres illustrations devant les juges du fond : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (est abusive la clause ayant pour effet de faire éventuellement supporter par l’abonné les dommages résultant d’un vice de la chose ou du transport, en mettant à sa charge la preuve qu’il n’est pas responsable des dommages affectant le matériel loué), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - CA Aix-en-Provence (4^e ch. A), 13 avril 2007 : RG n° 04/09988 ; arrêt n° 2007/191 ; Cerclab n° 2379 (fourniture d’eau ; une clause qui a pour effet, en cas de carence de du fournisseur dans le décompte contractuel de la consommation de l’abonné, de lui imposer soit une facturation automatique fondée sur sa consommation de l’année antérieure, soit un renversement de la charge de la preuve au préjudice de cet abonné est abusive ; caractère abusif de la clause imposant, en cas de dysfonctionnement du compteur non imputable à l’usager, une facturation automatique par rapport à des consommations antérieures, sauf preuve contraire rapportée par le service ou l’usager), infirmant TI Grasse, 13 avril 2004 : 11-03-000222 ; jugt n° 268/04 ; Cerclab n° 3604 (absence de preuve du caractère abusif) - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 15 septembre 2016 : RG n° 13/06376 ; Cerclab n° 5793 (caution d’un prêt à une SCI ; clause d’information des cautions, prévoyant que c’est à la caution d’avertir le prêteur par lettre recommandée de l’absence de réception de l’information, faute de quoi celle-ci sera réputée reçue, qui revient à faire peser sur le non professionnel-emprunteur une obligation qui incombe légalement au prêteur, et à renverser la charge de la preuve, réduisant à néant l'obligation d'ordre public d'information de la caution), sur appel de TGI Libourne, 26 septembre 2013 : RG n° 11/00608 ; Dnd. - CA Toulouse (3^e ch.), 9 avril 2021 : RG n° 20/00544 ; Cerclab n° 8934 (assurance automobile ; clause réduisant la garantie pour conduite en état d’ivresse, à moins que l'assuré ne prouve que cet état n'a eu aucune influence sur la survenance de l'accident ; clause abusive, dès lors qu’en insérant à la fin de la stipulation une faculté pour l'assuré d'éviter la limitation de garantie, la clause renverse la charge de la preuve de l’exclusion de garantie qui pèse sur l’assureur, en imposant au surplus à l'assuré une preuve négative), confirmant TJ Toulouse, 13 janvier 2020 : RG n° 18/02788 ; Dnd.

Pour la Commission des clauses abusives : Recom. n° 13-01 : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; caractère abusif des clauses, interdites par l’art. R. 132-1-12° [R. 212-1-12°] C. consom. : 24° clauses stipulant qu'à défaut d’état des lieux d’entrée, le local est présumé loué neuf, qui font peser sur le locataire la charge de la preuve contraire à la présomption contractuelle, alors qu’il appartient normalement au bailleur de prouver, en l’absence d’état des lieux, que le local a été délivré neuf ; 35° clauses faisant peser sur le locataire une présomption de responsabilité dans la survenance des dégradations des parties communes, qui font peser sur le locataire une responsabilité de plein droit, en méconnaissance des règles relatives à la charge de la preuve prévues par l’art. 1315, al.1^er, C. civ. ; 37° clauses ayant pour objet ou pour effet de faire bénéficier le bailleur d’une présomption d’exécution de ses obligations ; ces clauses, qui tendent à décharger le bailleur de l’obligation de rapporter la preuve exigée par l’art. 1315 al. 2 C. civ. et font peser sur le locataire la preuve contraire) - Recomm. n° 2014-01 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; considérant n° 19, sans reprise dans le dispositif ; caractère abusif des clauses, interdites par l’art. R. 132-1-12° [R. 212-1-12°] C. consom., assimilant à une fraude du consommateur toute rupture des plombs de scellement des compteurs, sans réserver le cas d’un auteur inconnu, notamment en cas d’installation extérieure des scellés, en inversant la charge de la preuve) - Recomm. n° 17-02/42° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif, au regard de l’art. R. 212-1-12° C. consom., des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel est débiteur d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou de son service, alors que la jurisprudence met à la charge du professionnel une obligation de résultat et que la nécessité pour le consommateur de prouver une faute est inadaptée aux caractéristiques de la prestation, qui est de nature technique et fournie à titre onéreux). § Rappr. pour une recommandation de la Commission qui aurait aussi pu s’appuyer sur un renversement illicite de la charge de la preuve : Recomm. n° 2014-01/2 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; considérant n° 2 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que le devoir de conseil incombe au professionnel, en ce qu’elle exonère le professionnel de son obligation de conseil au détriment du consommateur).

* Clauses jugées illicites. Pour des décisions jugeant illicites des clauses ayant pour objet de renverser la charge de la preuve : la clause, qui crée une présomption d’accomplissement de l’obligation d’information en cas d’inaction de la caution et opère ainsi un renversement de la charge de la preuve au profit de la banque, est contraire aux dispositions d’ordre public de l’ancien art. L. 313-22 C. consom., mettant à la charge de la banque la preuve de l’envoi et du contenu de l’information, et contrevient dès lors à la prohibition de l’art. 6 C. civ. de déroger, par des conventions particulières, aux lois intéressant l’ordre public, ce dont il résulte que ladite clause doit être jugée illicite. CA Montpellier (2^e ch.), 10 mai 2011 : RG n° 10/05974 ; Cerclab n° 3208 (clause stipulant que l’obligation d’information sera acquise, faute pour la caution d’adresser à la banque, avant le 15 mars, une lettre recommandée l’avisant du défaut de réception de la lettre d’information), sur appel de T. com. Narbonne, 22 juin 2010 : RG n° 2009/003208 ; Dnd. § Est illicite, la clause qui a pour conséquence d’opérer un renversement de la charge de la preuve en ce qu’elle induit que le terminal de paiement électronique (TPE) aurait nécessairement délivré un message de déficience, de sorte que le consommateur en poursuivant l’opération, en dépit de ce message, ne serait pas garanti, alors que rien ne permet d’affirmer que le message de déficience a réellement été délivré par le TPE. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 59 ; clause stipulant que la banque n’est pas tenue pour « responsable d’une perte due à une déficience technique du système CB, si celle-ci est signalée au titulaire de la carte CB par un message sur l’équipement électronique ou d’une autre manière visible » ; N.B. l’arrêt ne reprend pas le grief du caractère abusif du renversement de la charge de la preuve fondé sur l’art. R. 212-1-12° invoqué par l’association), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

* Clauses jugées abusives et illicites. Application stricte de l’ancien art. R. 132-1-12° [L. 212-1-12°] C. consom., la clause étant illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif : TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; clause relative à la « convention sur la preuve » non reproduite par le jugement).

* Clauses jugées valables. V. pour une décision constatant que la clause opère un renversement de la charge de la preuve par rapport aux textes en matière de crédit, mais refusant de la déclarer illicite, le caractère abusif n’étant pas examiné : CA Chambéry (2^e ch.), 3 mai 2012 : RG n° 11/00729 ; Cerclab n° 3818 (crédit à la consommation ; absence d’irrégularité et refus de la déchéance des intérêts dès lors de la clause par laquelle l’emprunteur a accepté l’offre préalable en apposant sa signature sous une formule par laquelle il reconnaît « rester en possession d’un exemplaire de la présente offre dotée d’un formulaire détachable de rétractation », même si la Cour constate que la clause entraîne un renversement de la charge de la preuve quant à la conformité du bordereau avec les mentions obligatoires prévues par l’ancien art. R. 311-7 C. consom. et sur le modèle type figurant à l’annexe 6, IV de ce Code), infirmant TI Chambéry, 22 février 2011 : RG n° 11-10-000465 ; Dnd (clause abusive). § N.B. L’arrêt reste difficile à apprécier quant à l’applicabilité du décret du 18 mars 2009. Les crédits renouvelables étant conclus pour un an renouvelable, le contrat en cours au moment de l’action était, soit en date du 2 juin 2009 (date du contrat initial 2 juin 1999) ce qui rendait l’art. R. 132-1-12° [L. 212-1-12°] C. consom. applicable, soit plus probablement le 20 décembre 2008 (date d’un avenant augmentant le montant du crédit) ce qui excluait l’application de ce texte. § Sur les clauses de reconnaissance de l’existence d’un bordereau de rétractation, V. Cerclab n° 6083.

V. aussi pour une décision très discutable : s’il est établi que les conditions générales du contrat de « garantie des accidents de la vie », couvrant notamment les préjudices résultant d’événements accidentels survenus dans le cadre de la vie privée et entraînant le décès de l’adhérent, n’ont pas été remises à l’assuré le jour de sa souscription, seul un extrait des conditions générales étant joint au bulletin d’adhésion, cette solution n’est pas contraire aux dispositions de l’art. L. 112-2 C. assur. et la mention figurant dans la lettre de confirmation selon laquelle les conditions générales réf. 671.15 ont été adressées à l’assuré établit de manière suffisante que celles-ci lui ont été adressées et lui sont en conséquence opposables, sans que puissent être invoquées les dispositions de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. puisqu’aucune clause contractuelle n’est en l’espèce appliquée. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 1^er juillet 2014 : RG n° 12/17924 ; Cerclab n° 4834, sur appel de T. com. Paris, 17 décembre 2007 : RG n° 2005/020226 ; Dnd. § N.B. L’arrêt semble particulièrement contestable en ce qu’il donne une portée à l’affirmation unilatérale du professionnel selon laquelle les conditions complètes ont été envoyées : cette solution valide un renversement de la charge de la preuve qui est interdit et l’argument selon lequel il n’y aurait pas de clause est totalement inopérant, puisque dans ce cas, l’affirmation contenue dans un document établi unilatéralement par le professionnel ne peut lier le consommateur.

Clauses ayant pour effet d’opérer un renversement de la charge de la preuve. Certaines clauses peuvent avoir, indirectement, pour effet, d’opérer un renversement de la charge de la preuve.

* C’est le cas notamment des clauses qui modifient la nature d’une obligation (Cerclab n° 6097). Ainsi, la transformation d’une obligation de résultat pesant sur le professionnel en obligation de moyens oblige le consommateur à prouver une faute engageant sa responsabilité, alors que le « droit applicable » aurait contraint le professionnel, si le résultat n’était pas atteint, à prouver une cause précise d’exonération. Ces stipulations peuvent aussi être contestées au titre de l’ancien art. R. 132-1-6° [L. 212-1-6°] C. consom. puisqu’elles ont pour objet ou pour effet d’atténuer la responsabilité du professionnel (Cerclab n° 6114). § Pour une illustration : est abusive la clause qui renverse la charge de la preuve pesant sur le professionnel tenu d’une obligation de résultat, en imposant au consommateur la charge de la preuve d’une faute. TI Poissy, 18 mars 1997 : RG n° 11-96-000857 ; jugt n° 375 ; Cerclab n° 109 (développement de pellicules). § V. cependant en sens contraire, avant le décret, ne jugeant pas abusive une clause ayant pour effet de renverser la charge de la preuve : CA Montpellier (2^e ch.), 16 novembre 2010 : RG n° 09/06859 ; Cerclab n° 2945 (contrat de dépôt salarié de bateau ; transformation de la présomption de faute pesant sur le professionnel en obligation de moyens), sur appel de T. com. Béziers, 7 septembre 2009 : RG n° 2007/5987 ; Dnd. § Pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-02/42° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif, au regard de l’art. R. 212-1-12° C. consom., des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel est débiteur d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou de son service, alors que la jurisprudence met à la charge du professionnel une obligation de résultat et que la nécessité pour le consommateur de prouver une faute est inadaptée aux caractéristiques de la prestation, qui est de nature technique et fournie à titre onéreux).

La transformation peut aussi concerner le consommateur lorsque son obligation de moyens est transformée en présomption de faute ou en obligation de résultat. Dans ce cas, la prohibition des clauses exonératoires ou limitatives est inapplicable, puisqu’il s’agit de durcir une responsabilité et l’art. R. 132-1-12° [L. 212-1-12°] C. consom. prend ici toute son importance. (Cerclab n° 6099).

* Sur les clauses portant sur la preuve de la délivrance des informations précontractuelles, V. Cerclab n° 6084 et par exemple : la CJUE, amenée à interpréter les dispositions de l’art. L. 312-12 C. consom. issues d'une transposition de la directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008, a, par arrêt du 18 décembre 2014, dit pour droit que ce texte s'oppose à ce qu'en raison d'une clause type, le juge doive considérer que le consommateur a reconnu la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur alors que, reconnaître le plein effet d'une telle clause entraînerait un renversement de la charge de la preuve de l'exécution des obligations du prêteur de nature à compromettre l'effectivité du droit européen du crédit à la consommation. CA Rennes (2^e ch.), 20 avril 2018 : RG n° 15/02484 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 7544 (location avec promesse de vente), sur appel de TI Redon, 31 décembre 2004 : Dnd. § V. aussi : CA Rennes (2^e ch.), 20 avril 2018 : RG n° 15/02484 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 7544 (location avec promesse de vente ; condamnation de la clause par laquelle le consommateur reconnaît la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur, alors que reconnaître le plein effet d'une telle clause entraînerait un renversement de la charge de la preuve de l'exécution des obligations du prêteur de nature à compromettre l'effectivité du droit européen du crédit à la consommation ; arrêt visant l’arrêt de la CJUE du 18 décembre 2014), sur appel de TI Redon, 31 décembre 2004 : Dnd. § Même sens : il est de principe qu'une clause type, par laquelle l'emprunteur reconnaît avoir reçu la notice, constitue un renversement de la charge de la preuve et ne saurait constituer qu'un indice de sa remise qui doit être corroboré par d'autres éléments, de sorte que le prêteur, qui se borne à réclamer le bénéfice d'une telle clause sans même produire un exemplaire de la notice, ne rapporte la preuve ni de la réalité de la remise, ni de sa régularité. CA Rennes (2^e ch.), 26 mai 2023 : RG n° 20/04700 ; arrêt n° 253 ; Cerclab n° 10339 (si la clause similaire du bulletin d'adhésion à l'assurance aurait pu, avec la production d'une copie de la notice elle-même, être regardée comme corroborant les mentions de l'offre, tel n’est pas le cas en l’espèce où le prêteur n'a toujours pas produit d'exemplaire de sa notice), sur appel de TJ Fougères (proxim.), 4 septembre 2020 : Dnd.

Case pré-cochée attestant d’un consentement du consommateur. Si la clause d’un bulletin individuel de demande d'adhésion à l'assurance décès - perte totale et irréversible d'autonomie- invalidité totale et définitive - incapacité totale de travail comporte une case pré-cochée selon laquelle l’emprunteur déclare « renoncer à ou ne pas pouvoir bénéficier de l'assurance perte d'emploi proposée par le prêteur », le fait, pour un professionnel, de soumettre à la signature du non-professionnel ou consommateur un contrat comportant des mentions pré-cochées, plutôt que de lui faire compléter cette case de manière manuscrite, n'est ni interdit comme constituant une clause présumée irréfragablement abusive par l'art. R. 132-1 C. consom., ni présumé abusif par l'art. R. 132-2 du même code ; il appartient dès lors au consommateur d’établir qu'un tel comportement de la part de la banque crée, à leur détriment, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, preuve qui n’est pas rapportée en l’espèce. CA Versailles (16^e ch.), 16 juin 2022 : RG n° 21/04222 ; Cerclab n° 9690, sur appel de TJ Nanterre, 7 mai 2021 : RG n° 17/09803 ; Dnd.

N.B. La solution prête à discussion. Il appartient au professionnel qui invoque une clause à l’encontre du consommateur de rapporter la preuve du contrat et de la stipulation qu’il invoque. Lorsque le contrat offre une option, il lui incombe aussi de prouver quelle alternative celui-ci a choisie. Avec un tel procédé, il incombe au consommateur de rapporter la preuve, impossible, qu’il n’avait pas vu cette case. Compte tenu de l’absence totale de difficulté pratique pour le professionnel à faire cocher une case par le consommateur, il ne paraît pas opportun de valider un tel procédé.