Présentation. Le caractère d’ordre public du texte n’est pas discuté (A). Même si ce caractère n’est pas explicitement mentionné par le texte, il découle nécessairement de plusieurs facteurs : nature de l’action (délictuelle et de préservation de l’ordre public économique), objet de l’action (éliminer des déséquilibres imposés), régime de l’action (spécialisation des juridictions), etc. La solution emporte plusieurs conséquences (B).

A. PRINCIPE : PROTECTION D’ORDRE PUBLIC

Exposé du principe. Toutes les décisions recensées ont affirmé le caractère d’ordre public de l’ancien art. L. 442-6 C. com. et de la protection qu’il met en place, solution qui ne peut qu’être conservée pour le nouvel art. L. 442-1 C. com. (V. aussi Cerclab n° 6242 pour les règles de compétence territoriale).

V. par exemple pour la Cour de cassation : Cass. com., 5 mai 2009 : pourvoi n° 08-15264 ; Cerclab n° 3998 - Cass. com., 12 juillet 2011 : pourvoi n° 11-40029 ; Cerclab n° 3249 - Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-17458 ; Cerclab n° 3937 - Cass. civ. 1^re, 6 juillet 2016 : pourvoi n° 15-21811 ; arrêt n° 805 ; Cerclab n° 5697, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 1 ch. 1), 19 mai 2015 : Dnd - Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 (lois de police). § N.B. La Cour de cassation a également, à plusieurs reprises, affirmé le caractère d’ordre public de l’ancien art. L. 442-6 C. com. [L. 442-1], à l’occasion d’autres dispositions de ce texte, notamment l’ancien art. L. 442-6-I-5° C. com. [L. 442-1-II] sanctionnant les ruptures abusives de relations commerciales établies (plusieurs arrêts non cités ici). V. aussi pour la spécialisation des juridictions Cerclab n° 6242.

V. pour les juges du fond : CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; Juris-Data n° 2007-365306 (action autonome visant à la défense de l'ordre public économique en vue de la cessation d'agissements illicites et de la sanction de pratiques abusives qui ont pour effet, si ce n'est pour objet, de porter atteinte à l'exercice de la libre concurrence au détriment des consommateurs), sur appel de T. com. Châlons-en-Champagne, 15 juin 2006 : Dnd - CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 29 octobre 2009 : RG n° 08/07356 ; Cerclab n° 4332 ; Juris-Data n° 2009-015907 (action autonome, d'ordre public, de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; refus de prendre en compte la renonciation des victimes à la perception des restitutions) - CA Bourges (ch. civ.), 10 décembre 2009 : RG n° 09/00464 ; Cerclab n° 3635, sur appel de T. com. Bourges, 10 février 2009 : Dnd, sur pourvoi Cass. com., 27 avril 2011 : pourvoi n° 10-13690 ; Bull. civ. IV, n° 61 ; Cerclab n° 3271 (cassation partielle ne remettant pas en cause cet argument) - CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 15 septembre 2010 : RG n° 08/10314 ; arrêt n° 2010/346 ; Cerclab n° 4308 (l'action du Ministre vise à la défense de l'ordre public économique général), sur appel de T. com. Manosque, 6 mai 2008 : RG n° 2006/000120 ; Dnd - CA Rennes (1^re ch. B), 15 octobre 2010 : RG n° 09/09111 ; arrêt n° 569 ; Cerclab n° 3626 (action tendant à la nullité absolue de pratiques contraires à l’ordre public économique) - CA Nîmes (2^e ch. sect. B com.), 10 mars 2011 : RG n° 08/04995 ; Cerclab n° 3272 (protection de l'ordre public économique et du marché fonctionnant selon un principe de libre concurrence), cassé sur un autre point par Cass. com., 9 octobre 2012 : pourvoi n° 11-19833 ; Cerclab n° 3979 - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 2 février 2012 : RG n° 09/22350 ; Cerclab n° 3621 ; Lettre distrib. 2012/3, p. l, obs. J.-M. Vertut (l'intérêt de ces dispositions législatives d'ordre public est de permettre l'action du Ministre pour obtenir la condamnation des opérateurs ayant commis des pratiques illicites à des sanctions, sans possibilité pour des parties privées de paralyser leur application de par leur seule volonté), pourvoi rejeté par Cass. com. 10 septembre 2013 : pourvoi n° 12-21804 ; Cerclab n° 4624, et sur renvoi CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 14/03593 ; Cerclab n° 5289 (Ministre agissant en défenseur de l'ordre public économique), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juin 2017 : pourvoi n° 15-25712 ; arrêt n° 873 ; Cerclab n° 6895 (problème non examiné) - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. B), 18 avril 2012 : RG n° 09/04851 ; arrêt n° 306/2012 ; Cerclab n° 3861 (action visant à la défense de l'ordre public économique) - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 25 février 2014 : RG n° 12/17739 ; Cerclab n° 4703 (ordre public de protection) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920 (le ministre agit en défense de l'ordre public économique et pour la protection du fonctionnement du marché et de la concurrence afin de faire cesser une pratique contractuelle contraire à l'ordre public), pourvoi rejeté par Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707 (problème non examiné ; action autonome), sur appel de T. com. Paris (1^re ch. A), 24 septembre 2013 : RG n° 2011058615 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. civ.), 1^er décembre 2015 : RG n° 14/02794 ; Cerclab n° 5345, sur appel de TI Amiens, 7 avril 2014 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 17 décembre 2015 : RG n° 14/09533 ; Cerclab n° 5446, sur appel de T. com. Lille, 17 décembre 2013 : RG n° 2012001456 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 5 juillet 2017 : pourvoi n°16-12836 ; arrêt n° 1018 ; Cerclab n° 6970 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551 (l'intervention du législateur est fondée sur un impératif d'ordre public économique, avec pour objectif d'assurer l'équilibre des rapports entre partenaires commerciaux en mettant fin à des pratiques néfastes à l'économie), sur appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (responsabilité d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; action visant à faire respecter l'ordre public économique ; analyse des conséquences sur la loi applicable et la juridiction compétente dans un litige international), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (mission du ministre de protection de l'ordre public économique) - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; en tant que garant de l'ordre public économique sur le territoire national, l'ancien art. L. 442-6 [442-1] étant une loi de police, le ministre bénéficie d'une action autonome de protection du fonctionnement du marché national et de la concurrence ; le ministre ne prétend nullement agir ici en « gendarme du commerce mondial » mais en garant de l'ordre public national ; V. aussi : la mission du Ministre, garant de l'ordre public économique, est de remettre en cause, par l'effet d'exemplarité d'une sanction, une pratique de marché si elle est préjudiciable à cet ordre public) - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 18 mars 2021 : RG n° 19/13125 ; arrêt n° 2021/102 ; Cerclab n° 8871, sur appel de TGI Marseille, 9 février 2017 : RG n° 15/08879 ; Dnd.

V. déjà sous l’empire de la rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 : les règles qui proscrivent les pratiques discriminatoires non justifiées et édictent le principe de l’engagement de la responsabilité de leurs auteurs étant destinées à préserver l’équilibre des relations commerciales qui participent au bon fonctionnement du marché et contribuent à la protection générale d’un ordre économique lié à la liberté des prix et au libre jeu de la concurrence, l’ancien art. L. 442-6 C. com. [L. 442-1] peut donc être qualifié d’ordre public. CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 30 septembre 2004 : RG n° 01/07008 ; Legifrance ; Cerclab n° 3252, sur appel de T. com. Nanterre (8^e ch.), 20 septembre 2001 : RG n° 00F2359 ; Dnd. § Dans le même sens : toute partie s'estimant victime d'une pratique restrictive de la concurrence peut engager, sur le fondement des dispositions de l'ancien art. L. 442-6 C. com. [L. 442-1] qui assurent l'ordre public économique, la responsabilité délictuelle de l'auteur de cette pratique, quels qu'aient pu être les contrats qui ont pu les lier, les relations qu'elles ont pu nouer. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG n° 14/02306 ; Cerclab n° 5690 (impossibilité pour une centrale d’achat d’invoquer un protocole avec le fournisseur), sur renvoi Cass. com., 24 septembre 2013 : pourvoi n°12-23353 ; Cerclab n° 4625.

Refus de différencier l’ordre public économique et la protection du marché et de la concurrence. Le Conseil constitutionnel a bien précisé, dans sa décision du 13 mai 2011, que l'action du Ministre de l'économie tend à préserver l'ordre public économique lorsqu'il demande le prononcé d'une amende civile, sans faire aucune distinction entre l'action du Ministre chargé de l'économie et l'action du ministère public, en ce qui concerne cet objectif de protection de l'ordre public économique. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 décembre 2014 : RG n° 13/06091 ; Cerclab n° 4986 (rejet de la distinction proposée par le responsable entre l’action du Ministre, qui se limiterait à la protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, et celle du ministère public, gardien traditionnel de l’ordre public, y compris économique), pourvoi rejeté par Cass. com., 18 octobre 2016 : pourvoi n° 15-13834 ; arrêt n° 878 ; Cerclab n° 6552 (problème non examiné), sur renvoi de Cass. com. 4 décembre 2012 : pourvoi n° 11-21743 ; Bull. civ. IV, n° 216 ; Cerclab n° 5057, cassant CA Paris (pôle 5 ch. 5), 16 juin 2011 : RG n° 09/28449 ; Cerclab n° 7404 ; Juris-Data n° 2011-014224.

Différence entre les pratiques restrictives et les pratiques anticoncurrentielles. L'intérêt juridique protégé par les pratiques anticoncurrentielles, qui vise à préserver le bon fonctionnement de la concurrence sur le marché, est différent de celui poursuivi par les pratiques restrictives de l’ancien art. L. 442-6 du code de commerce [L. 442-1], qui protègent les concurrents, sans égard pour l'affectation du marché dans son ensemble. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; refus de surseoir à statuer en raison d’une saisine de l’autorité de la concurrence pour les mêmes clauses, sous l’angle des art. L. 420-1 et L. 420-2 C. com. et 101 et 102 du TFUE), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 (problème non examiné).

V. aussi dans le cadre des dispositions antérieures à la loi du 4 août 2008 : en créant l’ancien art. L. 442-6-I-2°-b) C. com. sanctionnant le fait pour un distributeur « d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées », le législateur a entendu sanctionner les pratiques par lesquelles une entreprise abuse de sa position de force à l’encontre d’un partenaire, sans pour autant que ces pratiques soient de nature à affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lesquelles relèvent de l’art. L. 420-2 C. com., qui vise l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-04 ; Cerclab n° 4287 (conditions d’achat de distributeurs).

Ordre public de protection ? Si l’ancien art. L. 442-6 C. com. [L. 442-1] permet de protéger certains contractants de pratiques anticoncurrentielles imposées par leur cocontractant, l’ordre public ne peut être limité à un pur ordre public de protection, solution qui serait d’ailleurs incompatible avec l’affirmation constante du caractère autonome de l’action des instances publiques en la matière, laquelle n’est pas une action de substitution. § Comp. dans le cadre du recours contre une décision d’arbitrage : les recourants qui n'ont pas soumis aux arbitres le moyen tiré de la violation des dispositions de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. [L. 442-1-I-2°] et qui ne soutiennent pas qu'ils n'auraient pas été en mesure de le soulever devant eux en temps utile, sont irrecevables, s'agissant d'un texte relevant de l'ordre public de protection dont il leur appartenait de revendiquer l'application devant le tribunal arbitral, à faire valoir que pour ce motif, la sentence contrevient à l'ordre public, le moyen et le recours tendant en réalité à obtenir la révision au fond de la sentence, interdite au juge de l'annulation. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 25 février 2014 : RG n° 12/17739 ; Cerclab n° 4703, sur appel de T. arb. Paris, 10 avril 2012 : Dnd. § V. aussi, semblant oublier l’action du Ministre et du parquet : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 avril 2019 : RG n° 16/16071 ; Cerclab n° 8034 (contrat entre un grossiste dans l’habillement et une enseigne de supermarché ; action en nullité d’une clause, soumise à la prescription de l’art. 2224 C. civ., l’arrêt estimant qu’il ne peut s’agir d’une nullité absolue, s’agissant d’une nullité ne concernant que les parties), sur appel de T. com. Lille, 24 mai 2016 : RG n° 2015015176 ; Dnd.

Comp. avant la consécration de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. : la cour d’appel a, à bon droit, retenu que les art. 7 et 9 de l’ord. du 1^er décembre 1986, visant des pratiques anticoncurrentielles fondées sur l’ordre public économique, entraînent une nullité absolue des actions prohibées, de telle sorte que l’instance engagée sur son fondement a une cause différente de celle qui vise de façon relative la protection des cocontractants dans l’équilibre des contrats, comme en l’espèce la contestation de la validité d’une clause de non concurrence fondée sur le « caractère abusif de cette clause au regard des principes généraux du droit commercial tenant aux critères de durée et de portée territoriale ». Cass. com., 27 février 2001 : pourvoi n° 99-15414 ; Cerclab n° 5195, rejetant le pourvoi contre CA Dijon (1^re ch. civ. sect. I), 3 mars 1999 : RG n° 93/02795 ; Cerclab n° 7341 ; Juris-Data n° 1999-104639, sur appel de T. com. Beaune, 1^er octobre 1993 : Dnd.

B. CONSÉQUENCES

Inefficacité d’usages contraires. L’existence d'un usage, visant à décharger un supermarché des opérations d'inventaire stricto sensu, n’est pas établi et, en tout état de cause, il est indifférent de savoir si cette pratique constitue ou non un usage au sens juridique du terme, dès lors qu'elle est contraire à la loi. CA Douai (2^e ch. sect. 1), 17 décembre 2009 : RG n° 08/06361 ; Cerclab n° 3630, sur appel de T. com. Lille, 19 juin 2008 : RG n° 06/02092 : Dnd, sur pourvoi Cass. com., 18 octobre 2011 : pourvoi n° 10-15296 ; Bull. civ. IV, n° 161 ; Cerclab n° 3511 (problème non examiné).

Renonciation à agir. L'absence de contestation du contrat pendant quatre ans ne saurait priver un contractant de son droit à solliciter le remboursement des sommes versées pour défaut de contrepartie ou à raison de leur caractère disproportionné. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 octobre 2012 : RG n° 11/12684 ; Cerclab n° 3985 (plusieurs contrats semestriels de transport conclus entre 2003 et 2007), sur appel de T. com. Meaux, 7 juin 2011 : RG n° 07/062011 ; Dnd. § Impossibilité pour un fournisseur de soutenir que les factures du distributeur ne correspondraient à « aucun service rendu », alors que le fournisseur y a adhéré librement et les a utilisés des années sans émettre la moindre protestation, alors qu’il pouvait dénoncer le contrat à chaque échéance. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 3 mars 2016 : RG n° 12/22224 ; Cerclab n° 5561 (relations entre un fournisseur et une centrale d’achats d’hypermarchés), sur appel de T. com. Paris (19^e ch.), 10 octobre 2012 : RG n° 2012027628 ; Dnd.

Rappr. pour l’imposition par le responsable d’une renonciation des victimes à solliciter du Ministre le reversement des sommes indues restituées, Cerclab n° 6223.

Transaction. Si l’ancien art. L. 442-6-I C. com. [L. 442-1-I] institue une responsabilité d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de déroger à ces dispositions par voie de transaction, si les concessions sont réciproques. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821, sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd. § N’est pas contraire aux anciens art. L. 442-6-I-3° et L. 442-6-II, b) C. com. l’accord transactionnel dont une disposition impose au fournisseur de reprendre les produits des fournisseurs concurrents dès lors que cette clause doit être replacée dans l'économie générale de la transaction, dont l’objet n'est pas seulement le référencement payant du fournisseur, mais aussi de mettre un terme au procès les opposant. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : précité (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; transaction permettant la reprise de relations interrompues).

Sur la portée de l’accord : un protocole d’accord ne concernant que la rupture partielle des relations commerciales, au titre d’un seul des contrats conclus entre les parties, est sans effet quant à l'intérêt à agir du sous-traitant au titre de la soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif, de l'obtention, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, de conditions manifestement abusives, et de l'abus d'état de dépendance économique, faits qui ne sont nullement évoqués dans ce protocole. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 31 janvier 2020 : RG n° 18/01599 ; Cerclab n° 8344 (sous-traitance dans le raccordement et la maintenance du réseau de télécommunication), infirmant T. com. Paris, 26 septembre 2016 : RG n° 2014035109 ; Dnd et confirmant T. com. Paris, 5 décembre 2017 : RG n° 2014035109 ; Dnd.

Relevé d’office. S'agissant de dispositions d'ordre public, la cour d'appel peut évoquer ce moyen nonobstant l'absence d'observation des parties à cet égard, sachant que la problématique était dans les débats en première instance. CA Metz (ch. com.), 8 décembre 2020 : RG n° 18/01135 ; arrêt n° 20/00224 ; Cerclab n° 8709 (relevé d’office de l’irrecevabilité de la demande qui relève de la Cour de Paris), sur appel de TGI Metz, 12 septembre 2017 : Dnd, cassé pour violation de l’art. 16 CPC par Cass. com., 7 septembre 2022 : pourvoi n° 21-13003 ; arrêt n° 467 ; Cerclab n° 9876 (cassation pour ne pas avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu'elle relevait d'office, tiré de l'inobservation des dispositions de l'art. D. 442-3 C. com., la cour d'appel a méconnu le texte susvisé).