A. CONCLUSION DU CONTRAT

1. CONSENTEMENT DU PROFESSIONNEL

Consentement du professionnel : clause réserve de confirmation ou de dédit. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de se dégager d'un contrat définitivement conclu sans que la même faculté ne soit offerte au consommateur. Recomm. n° 07-02/4 : Cerclab n° 2204 (clauses de réserve de confirmation contraires à l'ancien art. L. 122-1 C. consom. et, introduites dans la relation contractuelle, abusives ; clauses de dédit abusives, faute de réciprocité).

N’est pas illicite ou abusive la clause mentionnant que les offres de produits sont valables dans la limite des stocks disponibles, dès lors que dans les ventes à distance, il est acquis qu'il existe des délais nécessaires à l'enregistrement d'une commande et d'un paiement, et que pendant ce délai, en cas de fin de stock, un produit peut devenir indisponible, l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., imposant alors au fournisseur d'en informer le consommateur qui doit être remboursé sans délai et au plus tard dans les 30 jours du paiement des sommes qu'il a versées. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Prise d’effet : report à la réception du chèque. N’est pas illicite, au regard de l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., la clause qui stipule qu’en cas de paiement par chèque bancaire, le début du délai de traitement de la commande est reporté à la date de réception du chèque, le texte du code de la Consommation ayant réservé cette possibilité, laquelle parait adaptée au commerce en ligne, alors que par ailleurs le client a la possibilité de payer par carte de paiement s'il veut raccourcir les délais de livraison, et que le vendeur subirait un risque d'impayé trop important s’il devait traiter la commande avant la réception du chèque. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § V. aussi : aucune disposition légale ou réglementaire ne prohibe l'exigence d'un paiement à la commande en matière de contrat de vente à distance et une telle demande ne créé aucun déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

2. CONSENTEMENT DU CONSOMMATEUR

Obligation d’information du consommateur : report à la livraison. Est abusive la clause qui autorise le professionnel à s’affranchir de son obligation précontractuelle d’information prévue à l'art. L. 111-1 C. consom., dans sa rédaction applicable, qui lui impose de fournir, avant la conclusion du contrat, les caractéristiques essentielles du bien à fournir ou du service à rendre, en lui permettant de délivrer cette information au plus tard à la livraison. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (arg. : en matière de vente à distance, l'acquéreur ne peut examiner matériellement le produit et il n'est pas en mesure de prendre conseil auprès du vendeur en raison du mode de conclusion du contrat choisi ; le produit doit dès lors être décrit de manière aussi précise que possible dans l'ensemble de ses éléments qualitatifs et quantitatifs, la description devant porter sur les caractéristiques et les composantes de l'article et les modes et conseils d'utilisation revêtant ici une importance particulière).

 « Double-clic ». La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire croire au consommateur qu'un dispositif d'acceptation par double clic pourrait avoir la valeur d'une signature électronique alors qu'il ne remplit pas les conditions prévues à l'art. 1316-4, second alinéa C. civ. et au décret n° 2001-272 du 30 mars 2001. Recomm. n° 07-02/6 : Cerclab n° 2204.

Confirmation de l’offre. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de refuser, pour quelque raison que ce soit, au consommateur la possibilité de confirmer l'acceptation de l'offre. Recomm. n° 07-02/4 : Cerclab n° 2204.

Prestations imposées. Est contraire à l’ancien art. L. 122-3 C. consom., la clause qui prévoit une présélection par le fournisseur de produits annexes, sans que le consommateur ait manifesté sa volonté de les acheter. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (si l'étape de la validation de la commande peut être l'expression de cette volonté, encore faut-il que l'information relative aux produits annexes présélectionnés ait été clairement affichée ; absence de preuve par le vendeur que tel est le cas, qui n’a pas édité la page d'écran concerné ; suppression dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement, sous astreinte, passé ce délai, de 1.000 € par infraction constatée). § V. désormais l’art. L. 121-17 C. consom., anciennement les art. L. 114-1 s. C. consom. (loi du 17 mars 2014)

3. RÉTRACTATION DU CONSOMMATEUR

Droit de rétractation (ancien art. L. 121-20 C. consom.). Le droit de rétractation prévu dans le cadre de la réglementation des contrats conclus à distance est d’ordre public. Certaines clauses peuvent donc être jugées illicites ou/et abusives. V. depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, les art. L. 221-18 s.

Clauses supprimant le droit de rétractation. Est abusive la clause supprimant la faculté de rétractation prévue par l’ancien art. L. 121-20 C. consom. pour des cas non prévus par le texte. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; précité. § L'ancien art. L. 121-20 C. consom., d'ordre public, prévoit que le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier du motif, ni à payer de pénalité, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour ; est abusive la clause subordonnant la demande de retour à une autorisation préalable auprès des services du vendeur. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (refus de l’argument du vendeur justifiant cette règle par le besoin d’identifier le retour effectué, alors que les moyens techniques actuels de gestion doivent permettre cette identification au vu de la référence du client ou de celle de la commande).

Pour des clauses indirectes : la Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de soumettre l'exercice du droit de rétractation à des modalités pratiques non justifiées par la nécessité d'assurer la protection du bien restitué. Recomm. n° 07-02/8 : Cerclab n° 2204 (formalité excessives qui n'ont manifestement pas d'autre but que de faire obstacle au droit de rétractation ; les clauses, qui ont pour effet d'exclure ou de limiter les droits légaux du consommateur, sont abusives, sauf en ce qu'elles permettent aux professionnels d'obtenir la restitution du bien dans des conditions qui assurent sa conservation).

Clauses régissant le délai de rétractation. Pour la durée : est illicite la clause limitant la durée du délai de rétractation à 7 jours, en contradiction avec l’art. L. 221-18 C. consom. qui prévoit un délai de 14 jours et elle est également abusive dès lors que, maintenue dans les contrats, elle est de nature à faire croire au consommateur qu'il ne bénéficie plus du droit légal de se rétracter à l’issue du délai de 7 jours avant l'expiration de celui-ci. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison). § V. aussi résumé ci-dessous : CAA Paris (3^e ch.), 7 juillet 2020 : req. n° 19PA00697 et  n° 19PA01207 ; Cerclab n° 8503.

Pour le point de départ : est abusive la clause relative au délai d’exercice du droit de rétractation, en raison du caractère imprécis et ambigu de sa rédaction, et du fait qu’en fixant le point de départ au jour de la livraion, elle est de nature à contrarier l'expression du droit légal à rétractation puisque la volonté de renoncer au contrat est plus aisée lorsque le bien n'est pas encore remis à l'acheteur, notamment en ce qu'il ne supportera pas le prix du retour. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

Clauses ajoutant des conditions non prévues. La Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire croire que l'exercice par le consommateur de son droit de rétractation prévu à l'ancien art. L. 121-20 C. consom. est subordonné à d'autres conditions que celles prévues par la loi. Recomm. n° 07-02/8 : Cerclab n° 2204 (clauses évoquées entretenant la confusion entre le droit légal de retour et une faculté conventionnelle ou présentant le droit légal de rétraction comme une faculté offerte par l'acheteur au titre d'une garantie « satisfait ou remboursé », en méconnaissance des dispositions de l’ancien art. L. 121-18 C. consom. ; clauses subordonnant l’exercice du droit à l’accord du vendeur ou imposant une contrepartie financière ou des frais forfaitaires de retour). 

* Soumission à l’accord du vendeur. Est abusive la clause stipulant la nécessité d’un « accord du vendeur » pour l’exercice du droit de retour du bien vendu, en ce qu’elle laisse croire à la possibilité d’un droit de celui-ci de refuser un tel retour, alors que le droit de rétractation du consommateur est unilatéral ; constituant un frein à l'expression de ce droit consacré par la loi, une telle clause a pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

* Formalisme supplémentaire. L’art. L. 221-18 C. consom. ne conditionne pas l'expression de la rétractation à l'envoi d'un courrier recommandé avec avis de réception ; est abusive la clause imposant une telle modalité, qui ajoute à la loi une formalité substantielle, constitue un frein à l'expression du droit légal à rétractation et peut laisser croire indument au consommateur qu'il pourrait être privé de l’exercice de ce droit à défaut d’un tel formalisme. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

* Vérification du bien. Est abusive la clause des conditions générales de vente sur internet conditionnant la recevabilité d’une réclamation « en cas d’anomalie ou de détérioration » de la commande à la vérification par le client au moment de la livraison et en présence du chauffeur de l’état du colis et de son produit, à la description précise de « l’état de l’emballage et/ou du produit », ainsi qu’à la confirmation « par courrier recommandé de ces réserves au transporteur au plus tard dans les 48 heures ouvrables suivant la réception du ou des articles », cette vérification étant « considérée comme effectuée dès lors que le bon de livraison a été signé ». CAA Paris (3^e ch.), 7 juillet 2020 : req. n° 19PA00697 et  n° 19PA01207 ; Cerclab n° 8503 (vente à distance sur catalogue général de tous types de produits par correspondance ou par internet ; point n° 12 ; le fait que la clause ait été rédigée par un petit professionnel non juriste ne supprime pas le manquement), annulant TA Paris, 11 décembre 2018 : req. n° 1711938 et n° 1806257 ; Dnd.

* Intégrité du bien. Est parfaitement valable la clause qui exige que le produit retourné dans le cadre d'un droit de rétractation soit propre à une nouvelle commercialisation. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

* Intégrité de l’emballage. La clause qui impose le renvoi du bien livré dans son emballage d’origine ajoute une condition au retour ne figurant pas à l’art. L. 221-23 C. consom. qui évoque exclusivement le renvoi du bien lui-même ; de même, la clause qui exclut tout remboursement en cas de détérioration de l’emballage contrevient aux dispositions de ce texte, dès lors que l’ouverture de l’emballage et son éventuelle dégradation peuvent-être des actions nécessaires pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien ; ces stipulations ont pour effet de de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, en ce qu’elle constitue un frein à l’exercice du droit de retour et au droit de remboursement consacrés par la loi. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison). § Le produit ne se confond pas avec son emballage, lequel doit nécessairement être ouvert pour vérification, et peut être à cette occasion endommagé, circonstance qui ne peut priver le client de sa faculté de retour : doit être supprimée la clause stipulant que « le produit devra obligatoirement être retourné en parfait état, dans son emballage d'origine, non ouvert, non descellé, non marqué... ». TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Modalités de remboursement. N’est pas contraire à l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., la clause qui ne comporte, en cas de droit de rétractation, aucune obligation pour le consommateur d'accepter le produit similaire ou le bon d'achat proposé, stipulation clairement proposée, le fait de demander le remboursement par chèque sur l'espace client personnalisé, par téléphone ou par courrier, ne pouvant être considéré comme créant un déséquilibre significatif au préjudice du consommateur, compte tenu de la simplicité de la formalité. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

V. au contraire pour une clause excluant le remboursement pour certains biens : la clause qui impose le renvoi du bien livré dans son emballage d’origine ajoute une condition au retour ne figurant pas à l’art. L. 221-23 C. consom. qui évoque exclusivement le renvoi du bien lui-même ; de même, la clause qui exclut tout remboursement en cas de détérioration de l’emballage contrevient aux dispositions de ce texte, dès lors que l’ouverture de l’emballage et son éventuelle dégradation peuvent-être des actions nécessaires pour établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement du bien ; ces stipulations ont pour effet de de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, en ce qu’elle constitue un frein à l’exercice du droit de retour et au droit de remboursement consacrés par la loi. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

Délai de remboursement. Le délai maximum d'un mois pour le remboursement du produit retourné prévu par l'ancien art. L. 121-20-1 C. consom. est impératif et le professionnel peut seulement le réduire ; toute relative à ce délai mentionne expressément la date ultime telle qu'elle résulte des dispositions légales d'ordre public, ce qui n’est pas la cas de la clause litigieuse qui stipule que, pour le client qui choisit d'être remboursé, l'envoi d'un chèque du montant des produits retournés sera effectué « dans les quinze jours suivant l'acceptation de votre retour », qui fixe un point de départ indéterminé. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Renvoi par la Poste. N’est pas abusive la clause qui ne fait que conseiller au client d’assurer le retour par colissimo suivi, dès lors qu’il n’en résulte aucune obligation pour le consommateur, mais une information relative à l'intérêt de cette pratique. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (N.B. la clause rappelait que le retour s’effectuait sous la responsabilité de l’acheteur, ce qui ne semble pas critiquable, même si le jugement n’aborde pas cet aspect).

Frais de retour. Aux termes de l'ancien art. L. 121-20 C. consom., le droit de rétractation est absolu, et le consommateur n'a ni à justifier de motif, ni à payer de pénalité, à l'exception des frais de retour ; la seule obligation du consommateur en vertu de cette disposition est d'acheminer le produit en vue d'une restitution à ses frais et il ne peut se voir imposer des frais forfaitaires, d'autant que la définition du produit très volumineux n'étant pas précise, ces frais peuvent être imputés à la seule discrétion du fournisseur. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (clause contraire aux dispositions légales en ce qu'elle impose des frais de retour forfaitaires de 75 euros dans des cas définis par le seul vendeur).

Pour des clauses ambiguës : le professionnel étant obligé à la rédaction d'un contrat clair et compréhensible, est abusive en raison de sa rédaction ambiguë, la clause relative aux frais de retour n’informant pas clairement le consommateur que ceux-ci sont à sa charge et pouvant lui laisser croire que seul le seul coût de recherche d'un transporteur serait à sa charge. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison ; clause contraire aux art. L. 211-1 et L. 221-23 alinéa 2 C. consom.).

Exceptions au droit de retour. * Exceptions justifiées. N’est ni abusive, ni illicite au regard de l’ancien art. L. 121-20-2 C. consom., la clause qui stipule que pour des raisons d’hygiène, le droit de rétractation n’est pas applicable à l'ensemble des produits des rayons sous-vêtements ou aux piercings et boucles d’oreille. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

* Exceptions injustifiées. Doit être supprimée la clause excluant le droit de rétractation pour les produits déstockés, alors qu’aucune exclusion ne peut être édictée à ce titre, compte à tenu du principe général édicté par l'ancien article L. 121-20 C. consom. permettant au consommateur de se rétracter. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Est abusive la clause qui interdit l’usage du droit de rétractation si les produits livrés ont manifestement fait l'objet d'un usage durable au-delà de quelques minutes, alors que les exceptions au droit de rétractation sont limitativement énumérées par l’ancien art. L. 121-20-2 C. consom. et que l'usage par le consommateur du produit commandé ne figure pas parmi ces exceptions. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (clause créant une restriction au droit de rétractation, abusive en ce qu'elle exclut ou limite de façon inappropriée les droits du consommateur vis-à-vis du professionnel en cas d'inexécution totale ou partielle ou d'exécution défectueuse par le professionnel de l'une quelconque des obligations contractuelles en application du point 1.b de l'annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom).

* Exceptions stipulées de façon imprécise ou trop générale. Est abusive la clause exceptant du droit de rétractation certains biens, dès lors qu’elle est rédigée en des termes parfois généraux, comme « exceptionnel » ou « spécifique », de façon insuffisamment précise quant à la définition des biens concernés, ce qui peut laisser croire au consommateur que ce droit est exclu à l'égard de certains biens alors qu'ils ne répondent pas à la définition stricte de l'article L. 221-8 alinéa 3 C. consom. qui vise exclusivement les biens nettement personnalisés. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

B. CONTENU DU CONTRAT

Contenu initial : acceptation des conditions générales. N’est pas abusive la clause qui fait fait référence à l'acceptation par l'acheteur « de l'intégralité des conditions générales de vente exposées ci-après » de sorte que le consommateur est nécessairement invité à prendre connaissance des dites conditions générales avant de valider sa commande et d'effectuer le paiement. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (contrairement à ce que soutient l'association, cette clause ne permet pas à la société de se prévaloir de conditions générales de vente dont le consommateur n'aurait pas pris antérieurement connaissance).

Prix : erreur d’affichage. N’est pas illicite la clause stipulant en cas d’erreur d’affichage des prix que, si le prix corrigé est inférieur au prix affiché, c’est le prix le plus bas qui sera appliqué et que dans le cas inverse, la commande sera annulée. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § N.B. Selon le jugement, si l'erreur rend le prix totalement dérisoire, la vente pourrait être annulée en application de l’ancien art. 1110 C. civ., solution favorable au vendeur et dont il n’est pas sûr qu’elle soit couverte par la clause. Le tribunal estime aussi que le site est fondé à prévoir une procédure propre à régler ce type de situation et que la clause de l’espèce tient compte des intérêts des deux parties dès lors qu'en cas de prix supérieur au prix affiché, la commande est annulée. Une telle motivation n’emporte pas la conviction, dès lors qu’il est en pratique totalement impossible de savoir si le prix bas était ou non erroné et qu’il est peu plausible que le professionnel révèle l’erreur inverse au consommateur.

Modification du contenu du contrat. Est abusive la clause qui autorise le professionnel à modifier à tout moment les termes du contrat, sans raison valable spécifiée. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (association visant à juste titre, selon le jugement, le point j) de l'annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui vise au titre des clauses qui peuvent être déclarée abusives « les clauses ayant pour objet ou pour effet ... d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »).

N'est pas abusive, au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause qui ne libère pas le vendeur de son obligation de délivrance conforme du produit vendu, sa portée se limitant à l'existence de « variations minimes dans la représentation des articles » au regard des photos de présentation figurant dans son catalogue électronique. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; précité (N.B. le jugement ajoute aussi de façon plus discutable qu’il n’y a pas de déséquilibre dans la mesure où l'acquéreur non satisfait dispose d'un droit de rétractation en retournant le produit non conforme, le droit de se dédire ou de se rétracter ne pouvant compenser une inexécution). § N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui précise que la responsabilité du vendeur n’est pas engagée « en cas de différences non substantielles entre les photos de présentation des articles sur notre site, textes et illustrations et les articles commandés », dès lors qu’elle se limite à des différences non substantielles et que le consommateur peut se rétracter sans motif dans les 30 jours de la livraison. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § N.B. La référence à des différences non substantielles pourrait être jugée comme trop imprécise et laissée à l’appréciation du vendeur, alors que, même lorsque c’est possible, le consommateur doit pouvoir préciser les caractéristiques qu’il considère comme intangible, ce que la clause ne rappelle pas (V. R. 132-2 ancien et actuellement R. 212-4 C. consom. in fine). La validation de la clause suppose donc au minimum de réserver la possibilité d’un contrôle judiciaire du caractère « substantiel » des différences. Il faut également noter que la clause aurait pu aussi être abordée sous l’angle de la portée des documents publicitaires, mais, l’analogie n’est ici pas pertinente puisque les photos sont les descriptifs des objets, seuls accessibles aux consommateurs dans les ventes à distance.

Mentions obligatoires : vente de voyages. Constitue un agissement illicite le fait de proposer des voyages à forfait sur Internet, sans reproduire les dispositions des articles 95 à 103 du décret du 15 juin 1994, contrairement à l’art. 104 du même texte. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (jugement faisant interdiction à la société de présenter des conditions générales de voyages ne mentionnant pas les dispositions figurant aux articles 95 à 103 du décret du 15 juin 1994 relatif à la vente de voyage et de séjour, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé le délai de cinq jours à compter de la signification de la décision et pendant deux mois).

C. DROITS ET OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

Protection des données personnelles. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de réputer donné le consentement du consommateur à la diffusion à tout partenaire non identifié de son vendeur de ses données personnelles en vue de lui adresser une prospection directe par voie électronique. Recomm. n° 07-02/16 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; arg. : clause laissant croire que le consommateur a consenti de façon générale à la diffusion de ses données personnelles en vue d'une prospection directe par voie électronique).

* Clauses ne précisant pas la finalité. Est abusive la clause qui autorise le vendeur à partager des données personnelles avec une société de droit américain ainsi qu’à des filiales non déterminées, sans que soient indiqués l’usage et l’utilité de ce partage d’information. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (N.B. le fournisseur prétendait qu’il ne s’agissait pas de prospection commerciale, le jugement estimant « qu’il peut être pris acte de cette indication », quand bien même elle n’aurait aucune portée puisque la clause ne précise aucune finalité).

* Clauses autorisant des utilisations commerciales. Est illicite, contraire aux dispositions de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., la clause qui prévoit l'envoi d'offres promotionnelles par le vendeur pour le compte d'autres sociétés alors que cet envoi n'est possible que par la même personne morale. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § Est illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., la clause qui autorise une prospection directe en employant le terme général d'offres commerciales ou services, sans aucune spécification de l'objet et qui introduit un tiers dans la prospection. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (clause visée : « à l'avenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers »).

* Clauses prévoyant une communication nécessaire à l’exécution du contrat. N’est pas contraire à l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom. la clause qui autorise le vendeur à divulguer le contenu des comptes clients ou toute autre information personnelle pour effectuer la livraison de la chose vendue, qui est incluse dans la mention « pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente », la livraison étant incluse dans l'acte de vente ; mais la clause est abusive lorsqu’elle étend cette possibilité à l’exécution de « tout autre accord » ou protéger les droits des « tiers », alors que les objectifs de cette divulgation ne sont pas explicités au consommateur, qui est dans l'ignorance de la destination et de l'usage que le professionnel entend faire de ses données personnelles. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607.

Cession de droits intellectuels. Est illicite la clause qui porte atteinte au droit moral de l'auteur, en ce qu'elle emporte aliénation de son droit de paternité, contrairement aux dispositions de l'art. L. 121-1 C. prop. int. et elle est abusive dans sa dernière partie qui stipule que le consommateur doit effectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits accordés, notamment pour l'exécution de tout document à la demande de l’exploitant du site, dans la mesure où cette obligation pèse sur lui sans aucune contrepartie. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607.

Commentaire et forums de discussion. N’est ni abusive, ni illicite, la clause qui permet à l’exploitant du site, qui assume aussi un rôle d’hébergeur en accueillant des contenus ou des commentaires provenant des consommateurs, de modifier ou enlever du « contenu », en conformité avec la loi du 21 juin 2004 exigeant une intervention rapide de sa part. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (jugement estimant que la clause ne concerne pas l’acte d’achat). § N.B. Dans la version modifiée de la clause, les cas réservés (« notamment ») ne soulèvent pas de difficultés : « nous nous réservons, à notre entière discrétion, le droit d'enlever ou de modifier tout contenu, notamment pour des raisons techniques (capacité de stockage insuffisante, virus, clarté de la page web) ou légales (propos à caractère diffamatoire, mensonger, raciste, obscène ou faisant l'apologie des crimes contre l'humanité). Les raisons ci-dessus mentionnées le sont à titre d'exemple et ne doivent pas être interprétées comme étant exhaustives. » En revanche, le début de la clause « à notre entière discrétion », qui rejoint la rédaction antérieure (« nous nous réservons, à notre entière discrétion, le droit d'enlever ou de modifier tout contenu ») est susceptible de prêter à discussion. Il convient notamment de rappeler que les commentaires ou les forums sont inclus dans un site de vente de produits et que les appréciations des internautes peuvent constituer des opinions sur les biens acquis. Or, l’exploitant du site n’est pas neutre puisqu’il doit s’approvisionner auprès des fournisseurs dont les produits sont évalués. La clause valide ainsi la possibilité de retirer des commentaires défavorables, quand bien même ils seraient sincères et objectifs. Reste à déterminer le fondement d’une obligation, même modérée, de neutralité, qui pourrait peut-être s’appuyer sur l’exigence générale d’une exécution de bonne foi.

Est illicite, contraire à la loi sur la confiance en l'économie numérique, la clause qui prévoit une responsabilité et une indemnisation à la seule charge du consommateur, de manière automatique, alors qu’aux termes de l’art. 6-1 de cette loi, l’hébergeur est responsable du contenu à partir du moment où elle a connaissance de son caractère illicite. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (« vous acceptez de nous indemniser en cas d'action d'un tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez »).

Paiement du prix : modalités. Aucune disposition légale ou réglementaire ne prohibe l'exigence d'un paiement à la commande en matière de contrat de vente à distance et une telle demande ne créé aucun déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

N’est pas illicite la clause prévoyant que le paiement par chèque impose qu’il soit tiré sur une banque domiciliée en France ou à Monaco, dès lors qu’il ne s’agit pas de l’unique mode de paiement pour le consommateur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607.

D. DROITS ET OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL

Distinction des garanties. Est abusive, en raison de sa rédaction confuse, la clause qui, contrairement aux dispositions de l’art. L. 217-15 C. consom., ne distingue pas entre la garantie légale des vices cachés, la garantie légale de conformité et les garanties commerciales et, en cela, entrave de manière excessive l’exercice par le consommateur de son droit à garantie. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison).

Clause d’allègement. V. sous l’angle de la rédaction de la clause : est illicite la clause ambiguë, peu compréhensible, qui semble décrire l’obligation comme une obligation de moyens et non de résultat, l’argument selon lequel la stipulation ne viserait que les professionnels ne résultant pas explicitement de la rédaction de la clause, alors que le consommateur ne doit pas avoir à interpréter la teneur d'une clause pour savoir si elle régit ou non ses relations contractuelles avec le vendeur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (« nous mettons en œuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente » ; clause contraire aux anciens art. L. 121-20-3 et art. R. 132-1 C. consom.).

Délai de livraison. Est abusive la clause qui se contente de prévoir un délai indicatif, alors que le délai de livraison est un élément essentiel du contrat, et qui exonère le vendeur de toute responsabilité en cas de dépassement du délai. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208. § Violation de l’art. L. 221-13 C. consom., en raison de l’absence de mention d’un délai de livraison. CAA Paris (3^e ch.), 7 juillet 2020 : req. n° 19PA00697 et  n° 19PA01207 ; Cerclab n° 8503 (vente à distance sur catalogue général de tous types de produits par correspondance ou par internet ; point n° 8 ; contestation d’une injonction de l’administration ; des exemples inverses ne suffisent pas à effacer le manquement), annulant TA Paris, 11 décembre 2018 : req. n° 1711938 et n° 1806257 ; Dnd. § Pour la Commission : l'article R. 212-2-7° du code de la consommation présume abusive la stipulation d'une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison ; absence de preuve contraire du fondé de cette stipulation ; avis visant l’art. L. 111-1 C. consom. et sanctionnant une « clause » figurant dans les « commentaires » des conditions générales analysée par la Commission comme faisant partie du contrat).

Clause interdisant la résolution en cas d’inexécution. Est abusive, contraire à l’art. R. 212-1-7° C. consom., la clause qui exclut toute « annulation » du contrat en cas de retard dans la livraison, laquelle doit s'entendre en réalité d'une résolution. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison ; avis sanctionnant une « clause » figurant dans les « commentaires » des conditions générales analysée par la Commission comme faisant partie du contrat).

Clauses exonératoires : retard. Est abusive, contraire à l’art. R. 212-1-6° C. consom., la clause qui stipule que « tout dépassement de délai ne peut donner droit en aucun cas ni à indemnités ». CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison ; avis sanctionnant une « clause » figurant dans les « commentaires » des conditions générales analysée par la Commission comme faisant partie du contrat).

Jugé que n’est ni illicite, ni abusive, la clause stipulant que la responsabilité du vendeur « ne sera pas engagée en cas de retard dû à une rupture de stock chez l'éditeur ou chez le fournisseur », aux motifs que l’acheteur est averti du retard par courrier électronique, que sa commande n’est encaissée qu’au jour de l’expédition du produit et que le client peut annuler sa commmande, aucun préjudice ne pouvant être subi par le consommateur en raison du retard dû à une rupture de stock chez l'éditeur ou chez le fournisseur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § N.B. Cette solution est totalement erronée, pour plusieurs raisons. Tout d’abord, la clause a bien pour effet d’exonérer le vendeur de sa responsabilité pour retard, ce qui est interdit tant par l’art. R. 132-1-6° C. consom., devenu R. 212-1-6°, que par les textes propres aux ventes à distance. Ensuite, les clauses étendant la notion de force majeure au-delà de sa définition jurisprudentielle sont constamment jugées abusives. Par ailleurs, la possibilité d’annuler un contrat ne saurait compenser une inexécution. Enfin, l’absence de préjudice subi par le consommateur ne peut en aucun cas être posée en principe.

Clauses exonératoires : navigation sur le site. N’est pas abusive la clause d’exonération de responsabilité relative à la navigation sur le site Internet circonscrite à des hypothèses déterminées. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; précité (clause visant les difficultés techniques que les clients pourront rencontrer sur le site, quelles qu'en soient la cause, l'origine, notamment dans le cas de survenance de « bogues », du non-respect de l'intégrité de l'information à travers les réseaux de communication, de défaut de capacité du terminal pour restituer l'information ou de transmission et d'acheminement dans les délais normaux de leurs ordres). § N.B. 1 La solution pourrait se discuter depuis la création de l’art. R. 132-1-6° C. consom. par le décret du 18 mars 2009, devenu l’art. R. 212-1-6° C. consom. N.B. 2 Même avant cette modification, certaines des hypothèses visées sont discutables, telles le « bogue » qui relève de la responsabilité du professionnel (même si le préjudice risque d’être illusoire s’il a juste perturbé momentanément l’accès) ou le mauvais fonctionnement des serveurs. Contrairemement à ce qu’indique le jugement, l’exclusion est bien générale (« quelles qu'en soient la cause, l'origine ») et on ne voit pas à quel titre le professionnel échapperait par exemple aux conséquences de dysfonctionnements perturbant la commande (impossibilité d’accéder aux conditions générales, commande d’un objet indisponible, etc.). La stipulation n’est acceptable que pour les problèmes de navigation sur le site, au sens étroit, pour lesquels le préjudice est principalement subi… par le professionnel en terme d’image.

Clauses exonératoires : conformité. Sur les non-conformités minimes, sous l’angle de la modification du contrat, V. ci-dessus.

Est abusive la clause qui stipule que « le fait pour l'acheteur de ne pas formuler de réserves sur le bon de livraison est assimilé à un refus de contester la conformité de la commande », que cette conformité concerne les défauts apparents ou non, en ce qu’elle oblige le consommateur à vérifier immédiatement la conformité du produit à la commande, ce qu'il ne peut faire dans des délais aussi brefs, et que la vérification immédiate ne peut, en tout état de cause, porter que sur les défauts apparents. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (la vérification immédiate ne peut, en tout état de cause, porter que sur les défauts apparents ; autre reproche : la clause est contraire, tant aux dispositions d'ordre public de l’art. L. 133-3 C. com. autorisant le destinataire à adresser des protestations au transporteur et à l'expéditeur dans un délai de trois jours, qu'au point 19 de la recommandation de synthèse n° 91-02 du 23 mars 1990 qui demande de supprimer les clauses ayant pour objet ou pour effet de « supprimer, réduire ou entraver l'exercice par le non-professionnel ou consommateur des actions en justice et des voies de recours ... »).

N’est pas illicite la clause qui stipule que le vendeur décline « toute responsabilité dans l’hypothèse où l'article livré ne respecterait pas la législation du pays de livraison autre que la France », aux motifs qu'il parait très difficile ou en tout cas de nature à ralentir les délais de livraison de manière considérable, d'imposer au vendeur de s'assurer avant la livraison que le pays autre que la France, dans lequel le consommateur se fait livrer, considère ce produit comme répondant à sa législation et que, dans la mesure où le site de la société s'adresse à des consommateurs francophones qui majoritairement résident en France ou dans des pays francophones dont le système législatif est comparable au système français, la modification apportée par l'ajout « autre que la France » permet de rejeter la qualification de clause illicite ; TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. (N.B. la version antérieure ne contenait pas cette modification). § N.B. Compte tenu de l’intensification des expatriations dans toutes les régions du monde, l’incidente sur la localisation des français dans des pays francophones est particulièrement contestable et tout à fait dépassée. Par ailleurs, le jugement revient à exonérer le vendeur de toute responsabilité sur la commercialisation de biens illicites dans un pays donné, en reportant la charge du contrôle de cette légalité sur le client, ce qui semble excessif (il paraît plus logique qu’un vendeur professionnel qui prétend commercer dans le monde entier se renseigne sur les interdictions locales, alors que le consommateur, le cas échéant nouvellement arrivé, n’a pas la compétence pour cela).

Clauses exonératoires : vente de voyages. En application des dispositions combinées des art. 1 et 23 de la loi du 13 juillet 1992, toute personne physique ou morale qui se livre ou apporte son concours à l'organisation et la vente de voyages ou de séjours encourt une responsabilité de plein droit quant à la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient exécutées par elle-même ou par d'autres prestataires ; est abusive la clause qui exonère le vendeur en cas de retard ou de changement d’horaires, qui donne une définition extensive de la force majeure (« grèves, intempéries, guerres, etc. ») et qui laisse à la charge du client les frais de changement d’aéroport, alors qu'en application de l'art. 98 du décret du 15 juin 1994, le lieu de départ est un élément contractuel qui ne peut être modifié aux frais du consommateur, le voyagiste étant responsable de plein droit de la mauvaise exécution du contrat. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208 (suppression partielle de la clause, le jugement ne contestant pas l’exonération pour des cas correspondant à des manquements du client : présentation après l'heure d'embarquement, présentation sans les documents de voyage).

Retour des produits non conformes ou détériorés. N’est pas abusive la clause relative au retour des produits détériorés ou non conformes, qui ne s'applique que dans le cas où le consommateur ne souhaite pas annuler la vente et persiste dans sa volonté de faire l'acquisition de l'objet et où il est en possession de deux produits, le premier détérioré ou non conforme qu'il n'a pas renvoyé dans le délai prévu de trente jours et le second produit de remplacement. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607.

Jugé que respecte les dispositions de l’ancien art. L. 211-9 C. consom., la clause qui stipule qu’en cas de livraison d’un article défectueux, non-conforme ou endommagé pendant le transport, les services du vendeur « procéderont alors à une vérification et détermineront l'envoi d'un nouvel article en parfait état ou du remboursement de celui-ci ou de sa réparation ». TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § N.B. Le texte, pourtant rappelé par le jugement, précise que l’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement et qu’il n’en va autrement que lorsque ce choix entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l'autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l'importance du défaut, ce qui implique dans ce cas que le vendeur procède, sauf impossibilité selon la modalité non choisie par l’acheteur. Or, prise à la lettre, la clause litigieuse transfère le choix au vendeur, sans avoir à justifier d’un coût disproportionné ou d’une impossibilité pour la résiliation.

E. LITIGES

Clause attributive de compétence territoriale. Pour une présentation différente, fondée sur la violation des art. 46 CPC, 631-3 C. consom. et R. 212-2-7° C. consom., omettant curieusement l’art. 48 CPC : est présumée abusive en vertu de l’art. R. 212-2-7° C. consom., la clause attributive de compétence géographique à un tribunal déterminé, qui contrevient aux art. 46 CPC et R. 631-3 C. consom., alors qu’en limitant la compétence territoriale à une juridiction, quand l’exécution du contrat par la livraison du bien au domicile du consommateur ou non professionnel, peut être située sur l’ensemble du territoire français métropolitain et, au surplus, que l’objet du litige peut être d’un faible montant, cette stipulation a pour effet d’entraver l’action de ceux-ci. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison). § N.B. la position de la Commission s’explique sans doute par l’affirmation préalable selon laquelle, dans une procédure d'avis, la Commission ne peut se prononcer que sur le caractère abusif d’une clause et non sur son éventuel caractère illicite. Cette position confine en l’espèce à l’absurde puisque, conformément à l’art. R. 212-2-7° C. consom. qui n’institue qu’une présomption simple, la Commission ajoute qu’« aucun élément n’apporte la preuve contraire à l'existence d'un abus », ce qui littéralement permettrait au professionnel de justifier une clause illicite contraire à l’art. 48 CPC !