Extraits : 1/ « Par ailleurs, comme le tribunal, la cour est saisie du caractère abusif et réputé non écrit des clauses 6.5 et 6.6 des conditions générales de l'offre dans leur version applicable avant novembre 2016 (cf. pièce 8 de la SA Orange). Dans la version applicable à partir de novembre 2016 (cf. pièce 9), l'article 6.5 est identique à la version précédente et l'article 6.6 a été transformé pour intégrer les anciens articles 6.6 et 6.7. Le tribunal s'est prononcé sur la seule version dont il a été saisi, la version avant novembre 2016 et il est demandé de confirmer sa position et non d'analyser les articles des conditions générales de novembre 2016. Toutefois, le caractère abusif de ces articles porte essentiellement sur l'article 6.5 qui est similaire dans les deux versions et dont la SA Orange se prévaut pour contester toute faute dans son devoir de conseil préalable à la souscription de l'offre. 

D'une part, sur l'obligation de collaboration visée à l'article 6.5 des conditions générales obs, la SA Orange n'explique pas en quoi les besoins lui avaient été dissimulés et ne précise pas quelle autre offre, elle pouvait suggérer pour éviter les ralentissements constatés et surtout quelle information de sa cliente lui a fait défaut.

D'autre part, le tribunal de commerce a considéré à bon droit que les clauses 6.5 et 6.6 des conditions générales du contrat portant sur la détermination de la responsabilité des parties étaient réputées non écrites comme abusives alors que l'obligation de conseil était essentielle au contrat liant un professionnel et un non-professionnel des télécommunications. En effet, il s'agit d'un contrat d'adhésion non négociable et la clause 6.5 qui impose au client d'avoir « vérifié l'adéquation du service à ses besoins » vient vider de sa substance l'obligation essentielle de conseil qui pèse sur le fournisseur d'accès internet en sa qualité de professionnel. Or, en application de l'article 1171 du code civil, dans sa version applicable au cas d'espèce avant avril 2018, « dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. » La cour adoptant les motifs pertinents du tribunal, constate que les clauses litigieuses créent un déséquilibre significatif entre les parties et c'est donc à bon droit que le tribunal les a déclarées réputées non écrites.

Il est d'ailleurs frappant dans la pièce 1 de la SA Orange (dire à expert du 28 février 2019 comprenant les 3 contrats successifs) de constater sur les offres fournies litigieuses que la page « estimation du besoin » n'est pas remplie mais signée en bas par la cliente et qu'un seul document intitulé « réponse à la demande sur un accès existant » liste les réponses sur un document datant du 6 avril 2011. Il convient d'en déduire, que la SA Orange estimait bien connaître les besoins de sa cliente pour ne pas lui demander de préciser davantage la fiche « estimation du besoin » resté vierge en 2017 au moment du transfert d'une agence sur le site [Adresse 7] à [Localité 12]. Et elle ne peut invoquer le défaut de collaboration de sa cliente alors qu'elle connaissait nécessairement le dispositif du serveur et du nombre de points de connexion informatiques utiles des utilisateurs à envisager avant de procéder audit transfert ou devait s'interroger sur les éventuels changements apportés pour opérer ce transfert. Le jugement sera donc confirmé sur le caractère abusif des clauses litigieuses.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les dysfonctionnements qui portent sur des ralentissements informatiques sont dus à un manquement de la SA Orange à son devoir de conseil avant le transfert de site. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. »

2/ « La SA Orange oppose une clause limitative de responsabilité prévue à l'article 14 des conditions générales de l'offre. Les articles 14.1 et 14.2 de la version avant novembre 2016 (pièce 8) est identique à celle du seul article 14.1 de la version de novembre 2016 (pièce 9).

L'article 14.1 stipule que « la responsabilité de l'une ou l'autre des parties ne pourra être engagée, quels que soient le fondement et la nature de l'action, qu'en cas de faute prouvée de sa part ayant causé un préjudice personnel, direct et certain à l'autre partie. Les parties conviennent expressément que la typologie suivante de dommages et/ou préjudices ne pourra donner lieu à indemnisation, que ces dernières aient été raisonnablement prévisibles ou non : manque à gagner, perte de chiffre d'affaires, perte de clientèle, atteinte à l'image et perte de données. »

L'article 14.2 de la version novembre 2016 (pièce 9) fixe l'indemnisation ainsi : « le montant cumulé des dommages-intérêts susceptibles d'être dus par une partie à l'autre dans le cadre du contrat ne pourra excéder : - par évènement et par service concerné le montant facturé pour ce service sur les 6 derniers mois précédant la survenance de l'évènement ayant engendré les préjudices - par année civile, tous évènements confondus et par service concerné : le montant facturé au titre des 12 derniers mois par service ».

La société Immobilier Saphir conteste l'application de cette clause en invoquant l'article 1231-3 du code civil qui dispose que « le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. ». Elle invoque une faute dolosive de la SA Orange.

La cour considère que si la faute établie est grave, en revanche, il ne s'agit pas d'une faute lourde ou dolosive au sens de l'article 1231-3 du code civil, comme veut le faire trancher la société Immobilier Saphir. En effet, la faute lourde est caractérisée par un comportement d'une extrême gravité confinant au dol'. Or, aucun élément au dossier ne vient l'établir. La société Immobilier Saphir, en page 16 de ses conclusions, se borne à affirmer qu'il suffisait de proposer « l'installation de la fibre plutôt que la solution SDSL installée » par la SA Orange mais aucune pièce ne vient étayer cette affirmation.

Le tribunal n'a pas statué sur la demande d'application de l'article 14 sur la limitation de responsabilité. À défaut de justification d'une faute lourde de la part de la SA Orange, il convient d'appliquer la clause de l'article 14 des conditions générales du contrat souscrit lorsque le préjudice allégué relève du dit article. Or, les préjudices allégués par la Sarl Immobilier Saphir portent sur le manque à gagner, la perte de chiffre d'affaires ainsi que la perte de clients, autant de nature de préjudice que l'article 14 des conditions générales a écarté de l'indemnisation.

En revanche, le préjudice moral dont la réparation est demandée n'est pas visé par la clause limitative de responsabilité ; il peut donc être indemnisé.

L'expertise judiciaire a établi des « ralentissements importants ». Ces ralentissements ont nécessairement impacté l'activité de la Sarl Immobilier Saphir et causé un préjudice moral certain. Dès lors, il y a lieu d'appliquer l'article 14 des conditions générales. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

DEUXIÈME CHAMBRE

ARRÊT DU 25 NOVEMBRE 2025

 

R.G. n° 23/02664. Arrêt n° 2025/409. N° Portalis DBVI-V-B7H-PTED. Décision déférée du 5 juin 2023, Tribunal de Commerce de TOULOUSE : RG n° 2021J00284.

 

APPELANTE :

SA ORANGE

[Adresse 2], [Localité 5], Représentée par Maître Coralie MARIN de la SELARL MARIN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

 

INTIMÉE :

SARL IMMOBILIER SAPHIR

[Adresse 1], [Localité 4], Représentée par Maître Emile TRIBALAT, avocat au barreau de TOULOUSE

 

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant V. SALMERON, présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : V. SALMERON, présidente, M. NORGUET, conseillère, S. MOULAYES, conseillère

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRÊT : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre

 

Faits et procédure :

La Sarl Immobilier Saphir, dont Mme X. est la gérante, exerce des fonctions dans le secteur de l'immobilier, telles la vente, le syndic, la gestion et la location. Elle emploie une quinzaine de salariés.

En juin 2011, la Sarl Immobilier Saphir a créé un nouvel établissement exclusivement dédié à ses activités de syndic de copropriétés, qui était installé initialement [Adresse 11] puis a été transféré en février 2017 au [Adresse 3].

La Sa Orange a été choisie comme opérateur de téléphonie et fournisseur internet.

Pour le nouveau site (dit site syndic), la Sarl Immobilier Saphir a conclu avec la Sa Orange un contrat « BIV (Business Internet Voix) 600 » et un contrat « Business Internet Office 2MegaSdsl ».

Déplorant la lenteur de la connexion internet, sur les conseils de la Sa Orange, la Sarl Immobilier Saphir a conclu le 27 novembre 2014 un nouveau contrat BIV série 2 pour le seul site syndic.

La 1^er décembre 2016, en prévision du déménagement du local syndic, la Sarl Immobilier Saphir a souscrit un nouvel abonnement BIV Série 2, 400 ADSL 8 méga Max, mis en place en février 2017.

La Sa Orange a proposé la réalisation d'un diagnostic payant sur place, ce que la Sarl Saphir Immobilier a refusé.

Le 15 mars 2017, la Sarl Immobilier Saphir a fait dresser par huissier de justice un procès-verbal de constat aux fins d'établir les difficultés persistantes de connexion.

Par courrier recommandé en date du 11 avril 2017, la Sarl Saphir Immobilier a mis en demeure la Sa Orange de lui délivrer la connexion haut-débit prévue au contrat ainsi que de lui verser la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice subi de ce chef.

Cette mise en demeure restant vaine, par acte du 15 juin 2017, la Sarl Saphir Immobilier a assigné la Sa Orange, en référé, devant le président du tribunal de commerce de Toulouse afin qu'une mesure d'expertise judiciaire technique soit ordonnée.

Par ordonnance de référé du 13 juillet 2017, le président du tribunal de commerce de Toulouse a fait droit à la demande de la Sarl Saphir Immobilier.

Par ordonnance en date du 3 août 2017, Monsieur Y. a été désigné en tant qu'expert judiciaire aux fins de constater les éventuels dysfonctionnements et en déterminer l'origine et dire que la solution internet en place était adaptée au volume de l'activité de la Sarl Saphir Immobilier.

En mars 2019, la Sarl Saphir immobilier a changé d'opérateur internet pour SFR. Elle a conservé ses abonnements téléphoniques chez Orange.

L'expert a déposé son rapport le 30 mai 2020.

Par acte du 14 avril 2021, la Sarl Immobilier Saphir a assigné la Sa Orange devant le tribunal de commerce de Toulouse afin que soit prononcé la résiliation judiciaire du contrat à ses torts et la voir condamnée au paiement de diverses sommes en réparation des préjudices subis.

En défense, la Sa Orange a soulevé la nullité du rapport d'expertise et la prescription des demandes de la Sarl Immobilier Saphir pour la période antérieure au 14 avril 2016 et, pour les paiements des factures, au 14 avril 2020.

Par jugement du 5 juin 2023, le tribunal de commerce de Toulouse a :

- débouté la société Orange de sa demande de prononcé de nullité du rapport d'expertise judiciaire,

- déclaré réputées non écrites les clauses insérées sous les articles 6.5 et 6.6 des conditions générales Orange Business Services,

- condamné la société Orange au paiement à la société Immobilier Saphir de la somme de 17.293,50 euros outre intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2021,

- débouté la société Immobilier Saphir de ses demandes de résiliation du contrat, de restitution de l'indû et du surplus de ses demandes indemnitaires ;

- débouté la société Orange de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné la société Orange au paiement à la société Immobilier Saphir de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Orange aux dépens.

Par déclaration en date du 5 juin 2023, la Sa Orange a relevé appel du jugement aux fins de le voir réformé en intégralité à l'exception du chef de dispositif ayant débouté la société Immobilier Saphir de ses demandes de résiliation du contrat, de restitution de l'indu et du surplus de ses demandes indemnitaires.

Par voie de conclusions, la Sarl Immobilier Saphir a relevé appel incident de ce chef de dispositif.

Par conclusions d'incident de mise en état en date du 2 janvier 2024, la Sarl Immobilier Saphir a demandé au conseiller de la mise en état d'ordonner la radiation de l'affaire pour non-exécution par l'appelante du jugement de première instance.

Par conclusions en date du 15 mai 2024, la Sarl Immobilier Saphir s'est désistée de sa demande de radiation, la Sa Orange ayant justifié avoir procédé au paiement des sommes mises à sa charge par la décision de première instance.

Suite à la décision de première instance, la Sarl Immobilier Saphir a procédé à la résiliation de l'ensemble des contrats conclus avec la Sa Orange.

La clôture est intervenue le 18 août 2025. L'affaire a été fixée à l'audience du 16 septembre 2025.

 

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions n° 2 notifiées le 19 avril 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation de la Sa Orange demandant, au visa des articles 16, 122, 175 et 276 du code de procédure civile, 1103 et suivants, 1231-1, 1353 et 2224 du code civil, L33-1 et L34-2 du Code des postes et communications électroniques, de :

- réformer le jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 5 juin 2023 en toutes ses dispositions à l'exception du chef de dispositif ayant débouté la société Immobilier Saphir de ses demandes de résiliation du contrat, de restitution de l'indu et du surplus de ses demandes indemnitaires,

- prononcer la nullité du rapport d'expertise judiciaire,

- reconnaître que la Société Immobilier Saphir ne démontre ni faute de la société Orange, ni préjudice, ni lien de causalité,

- déclarer irrecevables les demandes de la société Immobilier Saphir antérieures au 14 avril 2020 pour celles liées au paiement des factures pour prescription et a minima au 14 avril 2016

- reconnaître le fait que les conditions générales d'abonnement excluent l'indemnisation des préjudices allégués par la Société Immobilier Saphir,

- reconnaître le fait que les conditions générales d'abonnement limitent l'indemnisation du préjudice matériel à la somme maximale de 2 966,40 euros ht au regard de l'équilibre économique du contrat

- rejeter l'intégralité des demandes de la Société Immobilier Saphir,

A titre subsidiaire,

- limiter le montant des condamnations allouées à la société Saphir Immobilier à la somme maximale de 2 966,40 euros ht,

- condamner la Société Immobilier Saphir au paiement de la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.

 

Vu les conclusions notifiées le 19 janvier 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sarl Immobilier Saphir demandant, au visa des articles 1104, 1171, 1217, 1231-1 et 1231-3 du code civil, de :

A titre principal,

- confirmer le jugement du 5 juin 2023 (RG n°2021J00284) rendu par le tribunal de commerce de Toulouse sauf en ce qu'il a débouté la société Immobilier Saphir du surplus de ses demandes inde

A titre incident

- réformer le jugement du 5 juin 2023 (RG n°2021J00284) rendu par le tribunal de commerce de Toulouse en ce qu'il a débouté la société Immobilier Saphir du surplus de ses demandes indemnitaires,

Statuant à nouveau,

- condamner la société Orange à payer à la société Immobilier Saphir la somme de 20 734,34 euros de dommages et intérêts au titre de la perte subie relative au coût des logiciels métiers ou à tout le moins à la somme de 14 769,66 euros,

- condamner la société Orange à payer à la société Immobilier Saphir la somme de 71'389,10 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de chiffre d'affaires,

- condamner la société Orange à payer à la société Immobilier Saphir la somme de 8'000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral,

En tout état de cause,

- condamner la société Orange à payer à la société Immobilier Saphir la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

 

Motifs de la décision :

La partie intimée a produit un extrait kbis précisant sa raison sociale comme étant « Immobilier Saphir », et non Saphir Immobilier, comme mentionnée à tort dans la déclaration d'appel de la SA Orange.

La cour d'appel est saisie de la nullité de l'expertise (I), de la détermination de la responsabilité de la SA Orange quant à son devoir de conseil (II) et des demandes d'indemnisation (III).

 

I - Sur la nullité de l'expertise :

Avant tout débat au fond, la SA Orange invoque la nullité du rapport d'expertise au visa des articles 16, 175 et 276 du code de procédure civile (CPC) alors que n'ont pas été joints au rapport d'expertise les dire déposés par les parties et que l'expert judiciaire n'y a pas répondu. Elle considère que les points techniques soulevés par la SA Orange n'ont pas été examinés par l'expert judiciaire avant de pouvoir se prononcer sur les responsabilités recherchées et sur le point de départ de l'éventuel préjudice. Elle insiste sur le fait qu'elle avait sollicité l'appel en cause du prestataire informatique de la société Immobilier Saphir, ce qui a été jugé prématuré par l'expert avant qu'il ne dépose directement son rapport définitif sans soumettre aux parties son pré-rapport. Elle dénonce une violation du principe du contradictoire.

La Sarl Immobilier Saphir s'y oppose en rappelant que, conformément à l'article 114 alinéa 2 du cpc, il appartient à la SA Orange d'établir le grief que lui cause l'irrégularité dénoncée alors que la SA Orange procède par affirmation, que le dire du 27 février 2019 n'appelait aucune réponse sauf à rappeler à l'expert sa mission et que le dire du 22 avril 2020 portait intégralement sur la question du point de départ du préjudice et son chiffrage, question à laquelle l'expert n'a pas pu répondre puisque le sapiteur auquel il avait fait appel à cette fin a dû être écarté pour manque d'impartialité. Enfin, elle rappelle que par ordonnance de référé du 21 décembre 2017, le président du tribunal de commerce a débouté la SA Orange de sa demande de rendre communes et opposables les opérations d'expertise aux prestataires informatiques de la société Immobilier Saphir et qu'il n'en a pas été relevé appel.

L'article 175 du cpc dispose que « La nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure. »

L'article 114 alinéa 2 précise que « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public »

La jurisprudence rappelle de façon constante que la nullité de l'expertise concernant une irrégularité de procédure nécessite pour celui qui l'invoque de rapporter la preuve d'un grief. Elle l'a encore précisé récemment dans un arrêt Cass., 2e Civ., 8 septembre 2022, pourvoi n° 21-12.030 : « Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise, en ce comprises celles résultant d'un manquement à l'article 233 du code de procédure civile, sont sanctionnées selon les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile, qui renvoient aux règles régissant la nullité des actes de procédure, et notamment aux irrégularités de forme de l'article 114 du code de procédure civile, dont l'observation ne peut être sanctionnée par la nullité qu'à charge de prouver un grief ».

La cour constate que la SA Orange ne précise pas quel grief elle a subi après le dépôt du rapport d'expertise alors que ces dire ne visaient pas de problème technique et qu'en outre, elle ne dit pas en quoi le rapport d'expertise a commis une erreur d'interprétation.

Sur le défaut de mise en cause du prestataire informatique de la société Immobilier Saphir, elle n'a pas relevé appel de l'ordonnance de référé qui l'en déboutait. Elle a donc renoncé à cette mise en cause qu'elle ne peut reprocher à l'expert judiciaire.

Par ailleurs, la cour relève à la lecture du rapport d'expertise de M. Y. que le rapport comportait en annexes : l'extrait du rapport d'orange (33 pages/219), contrat orange, préjudices Saphir (14 pages), dire orange préjudice (du 18 septembre 2018, 6 pages) et compte rendu de la réunion du 15 janvier 2019 (3 pages). L'expert s'est donc bien appuyé en partie sur les éléments d'information apportés par la SA Orange.

Enfin, l'expert judiciaire explique en page 6 que le sapiteur chargé de l'analyse du préjudice a été écarté à la demande de la société Immobilier Saphir et qu'après avis sollicité du juge chargé du contrôle des expertises, ce dernier a décidé de maintenir le sapiteur choisi mais dans une lettre, la société Immobilier Saphir a ensuite refusé de verser la provision complémentaire correspondant à son intervention ; le juge a donc demandé de déposer le rapport en l'état.

Il convient de constater que l'expertise n'a donc porté que sur les dysfonctionnements et la recherche des responsabilités des dommages relevés sans avoir à estimer le préjudice et son point de départ. Le défaut d'analyse du préjudice n'incombe donc pas à l'expertise litigieuse mais au comportement de la société Immobilier Saphir en cours de procédure.

Dès lors, le défaut d'annexion du dire de la SA Orange du 22 avril 2020 (pièce 3) qui portait uniquement sur le préjudice ne peut affecter le rapport judiciaire qui n'a pas pu procéder à l'analyse dudit préjudice subi.

Quant à l'examen du dire de la SA Orange du 27 février 2019 (pièce 1), il ne portait en effet que sur le rappel de la mission de l'expert judiciaire avec les offres Orange effectuées pour les sites 1 et 2 et non sur des aspects techniques et rappelait que la mission de l'expert portait sur le site allées de [Localité 8] (site 1) et sur la solution en cours proposée par la SA Orange. Ce dire n'appelait en effet aucune réponse de la part de l'expert judiciaire et dans les conclusions de la SA Orange, il n'est pas affirmé que l'expert a étendu sa mission au-delà de ce qui est décrit dans ce dire.

Enfin, si l'expert judiciaire n'a pas établi de pré-rapport sur la première partie de sa mission avant de déposer le rapport définitif, d'une part il explique avoir procédé à la tenue de 5 réunions d'expertise, d'autre part, il n'est pas précisé en quoi le défaut de pré rapport pouvait modifier les conclusions du rapport alors que la conclusion de l'expert judiciaire repose sur des tests prévus contradictoirement avec la SA Orange et sur leurs résultats. Ces résultats peuvent être débattus devant la juridiction et complétés par toute observation utile, voire par toute autre pièce probante.

Il convient de constater que la nullité alléguée de l'expertise, résultant du défaut du respect du contradictoire, ne repose donc sur aucun grief établi.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la nullité du rapport d'expertise judiciaire.

 

II - Sur la responsabilité de la SA Orange pour manquement au devoir de conseil :

En application de l'article 1231-1 du code civil « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure ».

La société Immobilier Saphir demande la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu que la SA Orange avait manqué à son devoir de conseil sur le fondement de l'article 1231-1 du code civil, rappelant qu'un fournisseur d'accès a une obligation de conseil qui lui impose de préconiser à l'entreprise qui le sollicite une solution téléphonique et internet adaptée à son activité et à son volume.

Pour établir la faute, elle se fonde sur le constat d'huissier de justice du 15 mars 2017 (pièce 28) et sur le rapport d'expertise judiciaire (page 12 du rapport pièce 31). Enfin, elle dénie toute valeur juridique aux clauses 6.5 et 6.6 du contrat souscrit, qui est un contrat d'adhésion, alors que ces clauses tendraient à exclure toute responsabilité du fournisseur d'accès, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens de l'article 1171 du code civil.

La SA Orange considère qu'elle n'a commis aucune faute au titre de son devoir de conseil.

D'une part, elle insiste sur le fait qu'une obligation de conseil est une obligation de moyen et qu'elle trouve sa limite dans l'obligation de collaboration et d'information du client, ce qui, dans le contrat, est rappelé à l'article 6.5 des conditions générales obs et met à la charge du client de vérifier l'adéquation du service à ses besoins et de communiquer à la société Orange tous les éléments utiles pour qu'elle puisse le conseiller. Il ne s'agit donc pas pour elle d'une clause d'exonération de responsabilité mais d'une obligation de faire du client pour mettre la société Orange en mesure de la conseiller. Pour elle, la société Immobilier Saphir ne démontre pas avoir respecté son obligation et ce d'autant plus qu'elle a évolué notamment au niveau du nombre de salariés. Elle rappelle qu'elle n'est qu'un fournisseur d'accès et que la société Immobilier Saphir avait un prestataire informatique qui lui a vendu et installé le serveur et qui a pensé son architecture réseau, que la SA Orange ne connaissait pas.

D'autre part, elle critique les conclusions du rapport d'expertise qui souligne une inadéquation de l'offre aux besoins en mettant en évidence deux causes de dysfonctionnement : le fonctionnement des applicatifs métiers du client et la conception du réseau informatique du client qui est hors de responsabilité d'Orange. La partie informatique quant à l'implantation de ses ordinateurs et de son serveur incombe au client conseillé par son prestataire informatique et la SA Orange ne peut intervenir sur les lenteurs liées aux téléchargements et mises à jour du logiciel métier du client, faites via le réseau internet.

A la lecture du rapport d'expertise judiciaire qui est très précis sur le déroulement des opérations d'expertise et notamment sur le fait qu'après les premiers tests insuffisants, un audit a été organisée avec la SA Orange en qualifiant les flux entrants et sortants du réseau de l'agence pendant 15 jours, pour aboutir à la conclusion que des ralentissements et surtout des saturations de la liaison ont été constatés par les utilisateurs et par des mesures et que la SA Orange a notamment expliqué cette saturation par le mélange du flux des applications métier et des connexions internet, des téléchargements concernant l'antivirus et les mises à jour windows.

L'expert judiciaire en conclut qu'il n'y a pas d'anomalie sur les réseaux de chacun des sites (allées de [Localité 8] et [P] Viollis) ni sur le fonctionnement de la liaison inter-sites, que les résultats montrent que le mélange du trafic internet et des flux concernant l'applicatif (logiciel gestion) provoque des ralentissements. Il en déduit que « clairement, le dispositif et l'offre souscrite par la société Immobilier Saphir ne sont pas en adéquation avec ses besoins », rappelant que la solution téléphonique est séparée du réseau et ne faisait pas partie des tests.

Il rappelle ensuite que l'amélioration de la situation devait passer selon les préconisations d'Orange par la séparation des flux internet et ceux concernant l'applicatif métier de gestion et la société Orange précisait que le contrat arrivant à échéance, la société Immobilier Saphir pouvait souscrire le contrat qu'elle souhaitait ; elle a ainsi choisi de signer un contrat avec SFR le 18 mars 2019 pour la liaison entre les deux agences.

Il ressort de ces constatations, que la SA Orange a participé à toutes les opérations d'expertise et ne peut se borner à renvoyer au prestataire informatique de la société Immobilier Saphir l'origine des difficultés constatées concernant la liaison entre les deux agences et les ralentissements dénoncés.

Par ailleurs, comme le tribunal, la cour est saisie du caractère abusif et réputé non écrit des clauses 6.5 et 6.6 des conditions générales de l'offre dans leur version applicable avant novembre 2016 (cf. pièce 8 de la SA Orange). Dans la version applicable à partir de novembre 2016 (cf. pièce 9), l'article 6.5 est identique à la version précédente et l'article 6.6 a été transformé pour intégrer les anciens articles 6.6 et 6.7. Le tribunal s'est prononcé sur la seule version dont il a été saisi, la version avant novembre 2016 et il est demandé de confirmer sa position et non d'analyser les articles des conditions générales de novembre 2016. Toutefois, le caractère abusif de ces articles porte essentiellement sur l'article 6.5 qui est similaire dans les deux versions et dont la SA Orange se prévaut pour contester toute faute dans son devoir de conseil préalable à la souscription de l'offre.

D'une part, sur l'obligation de collaboration visée à l'article 6.5 des conditions générales obs, la SA Orange n'explique pas en quoi les besoins lui avaient été dissimulés et ne précise pas quelle autre offre, elle pouvait suggérer pour éviter les ralentissements constatés et surtout quelle information de sa cliente lui a fait défaut.

D'autre part, le tribunal de commerce a considéré à bon droit que les clauses 6.5 et 6.6 des conditions générales du contrat portant sur la détermination de la responsabilité des parties étaient réputées non écrites comme abusives alors que l'obligation de conseil était essentielle au contrat liant un professionnel et un non-professionnel des télécommunications.

En effet, il s'agit d'un contrat d'adhésion non négociable et la clause 6.5 qui impose au client d'avoir « vérifié l'adéquation du service à ses besoins » vient vider de sa substance l'obligation essentielle de conseil qui pèse sur le fournisseur d'accès internet en sa qualité de professionnel.

Or, en application de l'article 1171 du code civil, dans sa version applicable au cas d'espèce avant avril 2018, « dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. »

La cour adoptant les motifs pertinents du tribunal, constate que les clauses litigieuses créent un déséquilibre significatif entre les parties et c'est donc à bon droit que le tribunal les a déclarées réputées non écrites.

Il est d'ailleurs frappant dans la pièce 1 de la SA Orange (dire à expert du 28 février 2019 comprenant les 3 contrats successifs) de constater sur les offres fournies litigieuses que la page « estimation du besoin » n'est pas remplie mais signée en bas par la cliente et qu'un seul document intitulé « réponse à la demande sur un accès existant » liste les réponses sur un document datant du 6 avril 2011. Il convient d'en déduire, que la SA Orange estimait bien connaître les besoins de sa cliente pour ne pas lui demander de préciser davantage la fiche « estimation du besoin » resté vierge en 2017 au moment du transfert d'une agence sur le site [Adresse 7] à [Localité 12]. Et elle ne peut invoquer le défaut de collaboration de sa cliente alors qu'elle connaissait nécessairement le dispositif du serveur et du nombre de points de connexion informatiques utiles des utilisateurs à envisager avant de procéder audit transfert ou devait s'interroger sur les éventuels changements apportés pour opérer ce transfert. Le jugement sera donc confirmé sur le caractère abusif des clauses litigieuses.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les dysfonctionnements qui portent sur des ralentissements informatiques sont dus à un manquement de la SA Orange à son devoir de conseil avant le transfert de site.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

 

III - Sur les préjudices subis :

Le tribunal de commerce a alloué la somme de 17.293,50 euros de dommages-intérêts correspondant aux loyers payés d'avril 2016 à février 2019.

Il a écarté les préjudices d'impossibilité d'exploiter les logiciels métiers, de baisse de productivité, des gains manqués et du préjudice moral comme non suffisamment établis ou sans lien avec la faute de la société Orange.

La SA Orange soulève la prescription des demandes d'indemnisation antérieures au 14 avril 2020, le fait que le point de départ du préjudice ne peut être antérieur à février 2017, qu'il n'existe aucun lien de causalité entre la faute reprochée et le remboursement des factures et qu'enfin, l'indemnisation est nécessairement limitée à la somme de 2.966,40 euros en application des conditions générales du contrat souscrit.

La société Immobilier Saphir sollicite l'indemnisation de la perte subie au titre de l'impossibilité d'exploiter les logiciels métiers soit 20'734,34 euros si la cour retenait le point de départ du préjudice en avril 2016, soit 14'769,66 euros si elle fixait le point de départ du préjudice en février 2017.

Elle demande en outre une perte de chiffre d'affaires en 2018 soit 71.789,10 euros.

Enfin, elle sollicite l'indemnisation de son préjudice moral liée notamment à sa perte de crédibilité et de confiance de la part de ses clients et de ses cocontractants et sur les répercussions délétères des dysfonctionnements sur l'équipe et les dirigeants de la société soit 8'000 euros.

La cour rappelle que l'indemnisation du préjudice sollicitée doit répondre à la preuve du préjudice allégué et du lien existant entre ce préjudice et la faute établie.

La faute établie de la SA Orange est un manquement à son devoir de conseil.

 

- Sur la prescription soulevée par la SA Orange sur le fondement de l'article 34-2 du code des postes et des communications électroniques :

Il convient de rappeler que ce texte dispose que « la prescription est acquise au profit des opérateurs mentionnés à l'article L. 33-1, toutes demandes en restitution du prix de leurs prestations de communications électroniques présentées après un délai d'un an à compter du jour du paiement ».

Or, comme le relève à bon droit la Sarl Immobilier Saphir et comme l'a retenu le tribunal de commerce, cette prescription spéciale ne peut viser une demande de dommages-intérêts qui ne concerne pas uniquement les restitutions du prix des prestations de communications électroniques.

L'arrêt de la chambre commerciale du 10 mars 2021 pourvoi n° 19-17054 qui est cité par les parties, précise ainsi que « les dispositions relatives aux courtes prescriptions étant d'application stricte et ne pouvant être étendues à des cas qu'elles ne visent pas expressément, il en résulte que, si la prescription annale des demandes en restitution du prix des prestations de communications électroniques régit aussi la restitution du règlement des frais de résiliation du contrat, elle est sans application aux demandes en réparation d'autres préjudices, à la condition, toutefois, que ceux-ci ne consistent pas seulement en le paiement du prix des prestations. »

En l'espèce, la Sarl Immobilier Saphir sollicite en réparation de la faute de la SA Orange, l'indemnisation des préjudices subis et notamment la perte d'exploitation des logiciels métiers, la perte du chiffre d'affaires et un préjudice moral. Il ne s'agit donc pas essentiellement de restitution du prix des abonnements.

La prescription de l'article 34-2 du dit code doit être écartée et l'action engagée relève par conséquent de la prescription quinquennale de droit commun prévue à l'article 2224 du code civil, qui n'était pas acquise au 14 avril 2021 lorsque la Sarl Immobilier Saphir a saisi le tribunal de commerce.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a écarté la prescription de l'action engagée.

La cour rappelle que le préjudice n'a pas pu être estimé par l'expert judiciaire du fait du seul comportement de la société Immobilier Saphir qui a refusé de consigner en dépit de la décision du juge chargé du contrôle de l'expertise qui avait maintenu le sapiteur contesté.

Il lui appartient donc de justifier de son préjudice et du lien de causalité directe avec la seule faute retenue à l'encontre de la SA Orange.

 

- Sur le point de départ du préjudice :

L'expert judiciaire n'a pas pu analyser cette question et l'expertise n'a évalué les dysfonctionnements dénoncés qu'à partir d'un audit organisé sur une période de 15 jours et uniquement sur les liaisons inter-sites existant et ce alors que les premiers tests n'étaient pas suffisants pour établir la réalité et l'origine des dysfonctionnements.

C'est donc à bon droit que la SA Orange demande que le point de départ du préjudice soit fixé à compter de l'offre litigieuse, faite après le transfert de l'agence [Adresse 7], soit en février 2017. En effet, l'origine des dysfonctionnements dénoncés antérieurement à ce transfert n'a pas pu être établie avec certitude et les seules pièces produites par la Sarl Immobilier Saphir à cette fin ne sont pas probantes.

La cour fixe donc le point de départ du préjudice en février 2017. Le jugement sera infirmé de ce chef alors qu'il a évalué l'indemnisation de la société Immobilier Saphir à compter des loyers versés depuis le mois d'avril 2016 jusqu'en février 2019.

 

- Sur la réalité des préjudices allégués :

La faute de la SA Orange est d'une particulière gravité puisqu'elle n'a pas permis à son client d'utiliser ses logiciels métiers dans des conditions satisfaisantes et a nécessairement contribué au ralentissement de son activité.

il convient de rappeler que les dysfonctionnements relatés par l'expert judiciaire sont des ralentissements, voire des saturations, de flux entre les deux sites mais il n'a pas fait état d'interruption totale du service livré par la SA Orange ; il évoque des « ralentissements importants » mais non des dysfonctionnements permanents ou systématiques.

Le service fourni par la SA Orange a été rendu mais dans des conditions non satisfaisantes, ce qui ne justifie pas le remboursement intégral des abonnements versés pour le site des [Adresse 7].

Par ailleurs, la société Immobilier Saphir sollicite l'indemnisation de ses pertes subies et de ses gains manqués et la perte de clients.

Elle expose qu'elle n'a pas pu exploiter les logiciels métiers entre les deux sites ([Localité 8] et [P] [T]) et estime que le taux d'utilisation réelle des logiciels métiers a été limité à 20'% pour le personnel du site Syndic et sollicite l'indemnisation des 80 % restant.

Or, s'étant opposée à l'expertise du sapiteur qui avait pour finalité d'évaluer l'ampleur des ralentissements subis sur toute la période, la société Immobilier Saphir ne peut se reposer sur le seul procès-verbal de l'huissier de justice du 15 mars 2017 qui ne précise même pas combien de temps l'huissier de justice est resté sur place ce jour là, ni sur les mails de protestation produits, pour fixer unilatéralement à 80 % le taux d'impossibilité d'utilisation des logiciels métiers et en fixer la perte liée au coût annuel des logiciels sur 25 mois de ralentissements subis. Il est acquis que les ralentissements subis n'ont pas permis d'utiliser de façon maximale les logiciels métiers mais en revanche, les pièces produites ne permettent pas d'établir l'importance de ce préjudice.

De même la perte de clientèle n'est pas justifiée par les pièces produites comme étant strictement liée au phénomène de ralentissement établi. D'autres causes apparaissent dans les protestations évoquées.

De surcroît, sur le défaut de réalisation du chiffre d'affaires à partir des honoraires versés par les copropriétés en contrepartie de leur gestion, elle ne justifie pas du lien de causalité entre les ralentissements dénoncés et la perte de chiffre d'affaires alléguée. Elle se borne à affirmer qu'elle attendait une croissance de 12,11'% en 2018 alors qu'elle a subi une perte de 4,89 % cette année là. Le gain manqué en lien direct avec la faute n'est donc pas davantage établi.

Enfin, elle sollicite un préjudice moral qui est certain du fait de l'impact psychologique important sur les gérants et sur les salariés du caractère récurrent des ralentissements subis et des démarches qu'ils ont occasionnées pour aboutir à une solution pérenne.

 

- Sur la clause limitative de responsabilité prévue au contrat :

La SA Orange oppose une clause limitative de responsabilité prévue à l'article 14 des conditions générales de l'offre. Les articles 14.1 et 14.2 de la version avant novembre 2016 (pièce 8) est identique à celle du seul article 14.1 de la version de novembre 2016 (pièce 9).

L'article 14.1 stipule que « la responsabilité de l'une ou l'autre des parties ne pourra être engagée, quels que soient le fondement et la nature de l'action, qu'en cas de faute prouvée de sa part ayant causé un préjudice personnel, direct et certain à l'autre partie. Les parties conviennent expressément que la typologie suivante de dommages et/ou préjudices ne pourra donner lieu à indemnisation, que ces dernières aient été raisonnablement prévisibles ou non : manque à gagner, perte de chiffre d'affaires, perte de clientèle, atteinte à l'image et perte de données. »

L'article 14.2 de la version novembre 2016 (pièce 9) fixe l'indemnisation ainsi :

« le montant cumulé des dommages-intérêts susceptibles d'être dus par une partie à l'autre dans le cadre du contrat ne pourra excéder :

- par évènement et par service concerné le montant facturé pour ce service sur les 6 derniers mois précédant la survenance de l'évènement ayant engendré les préjudices

- par année civile, tous évènements confondus et par service concerné : le montant facturé au titre des 12 derniers mois par service ».

La société Immobilier Saphir conteste l'application de cette clause en invoquant l'article 1231-3 du code civil qui dispose que « le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. ». Elle invoque une faute dolosive de la SA Orange.

La cour considère que si la faute établie est grave, en revanche, il ne s'agit pas d'une faute lourde ou dolosive au sens de l'article 1231-3 du code civil, comme veut le faire trancher la société Immobilier Saphir.

En effet, la faute lourde est caractérisée par un comportement d'une extrême gravité confinant au dol'. Or, aucun élément au dossier ne vient l'établir. La société Immobilier Saphir, en page 16 de ses conclusions, se borne à affirmer qu'il suffisait de proposer « l'installation de la fibre plutôt que la solution SDSL installée » par la SA Orange mais aucune pièce ne vient étayer cette affirmation.

Le tribunal n'a pas statué sur la demande d'application de l'article 14 sur la limitation de responsabilité.

À défaut de justification d'une faute lourde de la part de la SA Orange, il convient d'appliquer la clause de l'article 14 des conditions générales du contrat souscrit lorsque le préjudice allégué relève du dit article.

Or, les préjudices allégués par la Sarl Immobilier Saphir portent sur le manque à gagner, la perte de chiffre d'affaires ainsi que la perte de clients, autant de nature de préjudice que l'article 14 des conditions générales a écarté de l'indemnisation.

En revanche, le préjudice moral dont la réparation est demandée n'est pas visé par la clause limitative de responsabilité ; il peut donc être indemnisé.

L'expertise judiciaire a établi des « ralentissements importants ». Ces ralentissements ont nécessairement impacté l'activité de la Sarl Immobilier Saphir et causé un préjudice moral certain.

Dès lors, il y a lieu d'appliquer l'article 14 des conditions générales.

S'agissant de l'offre litigieuse souscrite concernant le transfert allées de [Adresse 9] le 1er décembre 2016, il convient de se référer à l'article 14.2 des conditions générales applicables (pièce 9)

Cet article prévoit une indemnisation en fonction de l'évènement subi ou sur une année civile quand les évènements sont confondus. En l'espèce, l'évènement dommageable est constitué par les ralentissements constatés ; les ralentissements étaient récurrents, il convient d'allouer pour le service concerné le montant facturé sur les deux années civiles 2017 et 2018 puisque la survenance de l'évènement ayant engendré le préjudice porte sur les ralentissements dans l'utilisation du service et notamment des logiciels métiers dès mars 2017 et ce jusqu'à mars 2019.

Il convient non pas d'appliquer comme le sollicite la SA Orange l'indemnisation sur 6 mois de facturation du service à compter de l'évènement soit 2 966,40 euros HT, mais l'équivalent des deux années civiles de facturation pour la période de mars 2017 à mars 2019.

L'abonnement mensuel du site [Adresse 6] étant de 494,10 euros HT, le montant applicable à allouer à la Sarl Immobilier Saphir, du chef de l'article 14, est de 11 858,40 euros HT(=494,10 euros HT x 24mois).

Toutefois, seul le préjudice moral étant indemnisable et la Sarl Immobilier Saphir sollicitant de ce chef 8.000 euros, la SA Orange sera condamnée à verser 8.000 euros à la Sarl Immobilier Saphir à titre de dommages-intérêts.

 

IV - Sur les demandes accessoires :

La SA Orange qui succombe prendra en charge les dépens de première instance et d'appel.

Eu égard à l'issue du litige, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné à la SA Orange à verser 3.000 euros en application de l'article 700 du cpc. Elle sera condamnée à lui verser 1500 euros supplémentaire en cause d'appel.

 

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement, mais seulement en ce qu'il a :

* condamné la société Orange au paiement à la société Immobilier Saphir de la somme de 17.293,50 euros outre intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2021,

* débouté la société Immobilier Saphir du surplus de ses demandes indemnitaires ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés

- Dit le point de départ du préjudice subi doit être fixé à février 2017

- Dit que les préjudices de perte de clientèle et perte de chiffre d'affaires allégués par la Sarl Immobilier Saphir ne sont pas établis

- Dit que la faute établie à l'encontre de la SA Orange n'est pas une faute lourde

- Dit que la clause de limitation de responsabilité de l'article 14 des conditions générales de l'offre souscrite en décembre 2016 est applicable

- Dit que seul le préjudice moral est indemnisable

- Condamne la SA Orange à verser à la Sarl Immobilier Saphir 8.000 euros de dommages-intérêts

Confirme le jugement pour le surplus

- Condamne La SA Orange aux dépens d'appel

- Condamne la SA Orange à payer à la Sarl Immobilier Saphir la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Le greffier                                         La présidente