Présentation. Confronté à une demande d’élimination d’une clause abusive ou illicite, le juge doit vérifier si les éléments avancés pour justifier le caractère abusif correspondent à la situation de fait qui lui est soumise. Par exemple, il est inutile de contester l’impossibilité de mettre fin à un contrat à durée déterminée pour motif légitime, alors que le contrat est à durée indéterminée. Devant la Cour de cassation, le moyen qui conteste l’application de la protection contre les clauses abusives est irrecevable si la clause a été éliminée sur un autre fondement.

Cour de cassation. Manque en fait le moyen qui prétend, à tort, que la décision des juges du fond a déclaré non écrite une clause. Cass. com. 22 mars 1994 : pourvoi n° 92-15257 ; Cerclab n° 1935. § Est inopérant le moyen qui reproche à la décision attaquée d’avoir annulé un contrat sur le fondement de la loi du 10 janvier 1978, alors que la nullité était fondée sur un dol. Cass. com., 3 juillet 2001 : pourvoi n° 96-14678 ; arrêt n° 1322 ; Cerclab n° 1922. § En relevant que l’ultime version du contrat-type rappelait la faculté d’option offerte à l’emprunteur entre un crédit renouvelable et un crédit amortissable, la cour d’appel n’a pas dénié la possibilité pour l’association d’agir en suppression des clauses abusives ou illicites figurant dans les versions antérieures. Cass. civ. 1^re, 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-14974 ; arrêt n° 1270 ; Cerclab n° 7285 (crédit renouvelable ; moyen manquant en fait).

Pour d’autres illustrations : Cass. civ. 3^e, 21 juin 2000 : pourvoi n° 98-23251 ; Cerclab n° 1946 (la cour d’appel n’ayant pas relevé que la société avait la qualité de professionnel de l’immobilier, manque en fait le moyen invoquant le caractère abusif d’une clause insérée dans le contrat de vente par un professionnel) - Cass. civ. 1^re, 11 juin 2009 : pourvoi n° 07-21607 ; Cerclab n° 2843 (manque en fait la première branche du moyen qui reproche à la cour d’avoir appliqué l’ancien art. 1304 C. civ. [rappr. 1144 nouveau] à l’action fondée sur l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom., alors que la cour d’appel n’a pas retenu que la demande fondée sur les dispositions de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. était prescrite), rejet de CA Paris, 4 octobre 2007, Dnd.

Manque en fait le grief qui reproche à la cour d'appel d'avoir retenu que, l'assuré n'étant ni un consommateur ni un non professionnel, la clause litigieuse ne relevait pas de la réglementation spécifique des clauses abusives et le rejet de ce grief prive de tout fondement la demande de renvoi préjudiciel pour saisine de la Cour de justice des Communautés européennes. Cass. civ. 2^e, 21 octobre 2004 : pourvoi n° 02-20694 ; arrêt n° 1652 ; Bull. civ. II, n° 465 ; Cerclab n° 1977 (arrêt attaqué ayant jugé dépourvue de cause et illicite la clause d’un contrat d’assurance souscrit par un centre de transfusion et limitant dans le temps la garantie de l’assureur, en application de l’arrêté interministériel du 27 juin 1980 annulé par le Conseil d’État dans une décision du 29 décembre 2000). § Cette solution a été reprise dans de nombreuses décisions : Cass. civ. 2^e, 21 octobre 2004 : pourvoi n° 03-15358 ; arrêt n° 1653 ; Cerclab n° 1976 - Cass. civ. 2^e, 21 octobre 2004 : pourvoi n° 03-15478 ; arrêt n° 1654 ; Cerclab n° 1975, rejetant le pourvoi contre CA Rennes (7^e ch. civ.), 16 avril 2003 : Dnd (arrêt repoussant l’argument de l’assureur selon lequel l’argumentation sur la cause ne serait qu’un « habillage juridique » et qu’il s’agirait « en réalité de sanctionner une clause considérée comme abusive » : « la solution critiquée n'est pas fondée sur le pouvoir général reconnu au juge de contrôler les clauses abusives mais sur le droit commun des obligations ; que certes elle revient de manière indirecte à priver d'effet une clause qui pourrait être qualifiée d'abusive mais le fondement juridique premier est la notion de cause ») - Cass. civ. 2^e, 16 décembre 2004 : pourvoi n° 03-16259 ; arrêt n° 2042 : Cerclab n° 1974 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-20687 ; arrêt n° 275 ; Cerclab n° 1967 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-20686 ; arrêt n° 274 ; Cerclab n° 1968 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-20685 ; arrêt n° 273 ; Cerclab n° 1969 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-20684 ; arrêt n° 272 ; Cerclab n° 1970 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-11170 ; arrêt n° 278 ; Cerclab n° 1971 - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 02-16837 ; arrêt n° 276 ; Cerclab n° 1973, rejet du pourvoi contre CA Montpellier (1^re ch. B), 7 mai 2002 : Dnd (arrêt estimant que « la sanction consistant à réputer non écrites les clauses qui n'ont pas de cause, ne peut être confondue avec la réglementation des clauses abusives ») - Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 02-16943 ; arrêt n° 277 ; Cerclab n° 1972, rejetant le pourvoi contre CA Rennes (7^e ch. civ.), 22 mai 2002 : Dnd (« la notion de « clause abusive » est, quant à elle, étrangère à ce débat en ce qu'elle ne régit pas les conditions de validité du consentement des parties contractantes à la convention ; elle signale toute clause conférant un avantage économique à l'une des parties qui excéderait les normes usuelles en cours d'exécution du contrat ; (...) que dans la mesure où c'est le caractère licite ou illicite de la clause qui est visé sans autre recherche des critères qui détermineraient à partir de quel moment une clause licite peut être abusive, la recherche de la portée de la Directive du 13 avril 1993 sur le droit ou la jurisprudence nationale n'apparaît pas opérante ») - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 03-20682 ; arrêt n° 363 ; Cerclab n° 1961 - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 03-11765 ; arrêt n° 373 ; Cerclab n° 1962, rejetant le pourvoi contre CA Rouen (1^re ch. civ.), 8 janvier 2003 : Dnd (« cette clause tendant à réduire la durée de la garantie à un temps inférieur à la durée de la responsabilité encourue par l'assuré est génératrice d'une obligation sans cause, et, comme telle illicite et réputée non écrite en application des dispositions de l'ancien art. 1131 du Code civil, non en application de législation sur les clauses abusives ») - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 02-20311 ; arrêt n° 372 ; Cerclab n° 1963, rejetant le pourvoi contre CA Versailles (3^e ch. civ.), 6 septembre 2002 : Dnd (décision moins claire : « la stipulation de la police selon laquelle la réclamation doit être portée à la connaissance de l'assuré pendant un délai maximum de cinq ans après la date d'expiration ou de résiliation du contrat aboutit à priver l'assuré du bénéfice de l'assurance en raison d'un fait ne lui étant pas imputable et à créer un avantage illicite et comme tel dépourvu de cause, au profit du seul assureur ; qu'en cas d'application de cette clause la perception de primes serait dépourvue de contrepartie ; qu'en conséquence ladite clause doit être réputée non écrite ») - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 02-17386 ; arrêt n° 368 ; Cerclab n° 1964 - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 02-17075 ; arrêt n° 371 ; Cerclab n° 1965 - Cass. civ. 2^e, 24 février 2005 : pourvoi n° 02-14231 ; arrêt n° 374 ; Cerclab n° 1966 - Cass. civ. 2^e, 17 mars 2005 : pourvoi n° 03-20689 ; arrêt n° 456 ; Cerclab n° 1959 - Cass. civ. 2^e, 17 mars 2005 : pourvoi n° 03-20688 ; arrêt n° 455 : Cerclab n° 1960 - Cass. civ. 2^e, 21 avril 2005 : pourvoi n° 03-20683 ; Bull. civ. II, n° 108 ; Cerclab n° 1958, rejetant le pourvoi contre CA Rennes (7^e ch.), 15 octobre 2003 : RG n° 02/02981 ; Cerclab n° 1791 (clause dépourvue de cause, même si la solution « revient de manière indirecte à priver d’effet une clause qui pourrait être qualifiée d’abusive », reprise de l’argumentation de CA Rennes (7^e ch. civ.), 16 avril 2003, précité). § V. aussi : Cass. civ. 1^re, 2 juin 2004 : pourvoi n° 01-15760 ; Cerclab n° 5188 (c’est à bon droit et sans conférer d’effet rétroactif à la déclaration d’illégalité, que les juges du second degré ont décidé, hors toute appréciation de son éventuel caractère abusif, que la clause litigieuse était illicite, sans que puissent y faire obstacle les objectifs invoqués de sécurité juridique et de confiance légitime), rejetant le pourvoi contre CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. sect. B), 21 juin 2001 : Dnd - Cass. civ. 1^re, 2 juin 2004 : pourvoi n° 01-15761 ; Cerclab n° 5189 (idem), rejetant le pourvoi contre CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. sect. B), 21 juin 2001 : Dnd.

V. encore dans le même esprit : Cass. com. 8 mars 2011 : pourvoi n° 10-30287 ; Cerclab n° 3062 (« en retenant que la faute du liquidateur résultait de son abstention ayant conduit à la perte du bail quand il lui appartenait de conclure une vente de bonne foi comportant l'ensemble des biens vendus, la cour d'appel ne s'est pas fondée pour caractériser la faute sur l'absence de validité de la clause insérée dans l'acte de cession »), rejet du pourvoi contre CA Agen (ch. civ.), 25 novembre 2009 : RG n° 09/00038 ; arrêt n° 1078/09 ; Cerclab n° 3629, sur appel de TGI Cahors du 14 novembre 2008 : Dnd.

Conseil d’État. Manque en fait le moyen tiré de ce que les dispositions du contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, contrat approuvé par le décret du 6 avril 1999, ne seraient applicables qu'aux entreprises du secteur public et introduiraient en conséquence une distorsion de concurrence à leur profit, alors que ce décret d’appliquer aux transports publics définis par l’art. 5 de la loi du 30 décembre 1982 comme « les transports de personnes ou de marchandises, à l'exception des transports qu'organisent pour leur propre compte des personnes publiques ou privées ». CE (10^e et 9^e sous-sect. réun.), 6 juillet 2005 : requête n° 261991 ; Cerclab n° 3349.

Juges du fond. Pour des décisions des juges du fond repoussant des argumentations manquant en fait, V. par exemple : CA Lyon (3^e ch. A), 24 septembre 2020 : RG n° 18/07065 ; Cerclab n° 8563 (ne peut être abusive, pour absence d’une information, une clause qui en réalité la comporte ; absence prétendue d’information sur la durée de période contestée à juste titre par la banque), sur appel de T. com. Lyon, 4 septembre 2018 : RG n° 2017j00059 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 23 novembre 2017 : RG n° 16/14345 ; arrêt n° 2017/495 ; Cerclab n° 7248 ; Juris-Data n° 2017-026898 (prêt ; aucune clause de l'offre de prêt ne stipulant que les intérêts seraient calculés sur la base d'une année de 360 jours, l’argumentation fondée sur les clauses abusives est inopérante, aussi bien sur le terrain de l'ancien art. L. 132-1 devenu L. 212-1 C. consom., que sur celui de la recommandation n° 2005-02), sur appel de TGI Marseille, 6 juin 2016 : RG n° 15/05441 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 17 octobre 2017 : RG n° 16/17422 ; arrêt n° 2017/293 ; Cerclab n° 7103 (assurance souscrite par la caution de l’engagement principal, en l’espèce un prêt à une SCI familiale en vue de l’acquisition des murs d’un restaurant et des parties communes d’un hôtel ; l’arrêt note que l’assuré critique surtout le fait que l’assureur serait seul juge de la condition, alors qu’aucune disposition conventionnelle ne vient conférer à l'assureur le droit exclusif d'interpréter une clause du contrat, puisque le contrat prévoit que le médecin conseil sera amené à se référer à la déclaration d'invalidité établie par le médecin traitant de l'assuré, ou à des décisions d'organisme tiers et qu'une procédure de recours à un tiers expert est prévue ; analyse excluant aussi la prohibition des conditions potestatives), sur appel de TGI Paris, 4 juillet 2016 : RG n° 13/12643 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 15 mars 2011 : RG n° 10/00252 ; arrêt n° 1334/11 ; Cerclab n° 2697 (consommateur se trompant sur la nature du contrat, prêt personnel et non crédit renouvelable), sur appel de TI Oloron-Sainte-Marie, 15 octobre 2009 : Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 26 février 2010 : RG n° 08/00585, n° 08/610 et n° 08/1077 ; Cerclab n° 2402 (mandat de vente d’immeuble ; consommateur invoquant vainement le caractère abusif d’une clause pénale applicable au délà d’un délai de trois mois, alors que le mandat était conclu pour une durée irrévocable de trois mois, sans possibilité de reconduction), sur appel de TGI Libourne, 13 décembre 2007 : RG n° 07/436 ; Dnd - CA Paris (8^e ch. A), 19 février 2009 : RG n° 07/17213 ; arrêt n° 104 ; Cerclab n° 1653 ; Juris-Data n° 2009-002388 (location d’un perforateur électrique et d’un nettoyeur haute-pression ; « il n'y a pas lieu de dire abusive et donc non écrite » la clause de reconduction automatique du contrat puisqu’en l’espèce le contrat conclu est à durée indéterminée), sur appel de TI Melun, 9 mai 2007 : RG n° 11-06-000875, Dnd - CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 30 septembre 2008 : RG n° 07/03918 ; arrêt n° 414 ; Cerclab n° 2729 (bail d'habitation ; absence de caractère abusif : - d'une clause se contentant de rappeler les obligations légales du locataire telles que définies par la loi du 6 juillet 1989 sans les accroître - d'une clause interdisant au locataire de modifier le gros œuvre et la structure du bien loué sans l’accord écrit du propriétaire et qui n'interdit nullement les modifications réversibles des lieux, comme en atteste explicitement une autre clause), sur appel de TI Antony, 10 mai 2007 : RG n° 11-06-000827 ; jugt n° 448 ; Cerclab n° 3303 (même solution pour certaines des clauses attaquées) - CA Rouen (ch. app. prior.), 5 février 2008 : RG n° 07/00202 ; Cerclab n° 2361 (formulaire détachable jugé absent par le premier juge, manquant en fait puisque ce formulaire était présent), infirmant TI Rouen, 13 novembre 2006 : RG n° 11-06-001455 ; Cerclab n° 1712 - CA Agen (1^re ch.), 10 février 2004 : RG n° 02/01013 ; Jurinet ; Cerclab n° 546 (assureur contestant le caractère abusif de la clause, alors que son élimination était fondée sur l’absence de cause), sur appel de TGI Agen, 14 juin 2002 : Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 99/04378 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3121 (rejet de l’action d’une association de consommateur qui formule des observations ne figurant pas dans la clause incriminée), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-13779 ; Bull. civ. I, n° 61 ; Cerclab n° 1995 (problème non examiné).

Est sans objet la demande de suppression d’une prétendue obligation pour chaque visiteur de déposer sa carte d’identité à l’accueil du parc qui ne figure pas dans le règlement intérieur. TI Marennes, 13 mars 2003 : RG n° 11-02-000234 ; jugt n° 49 ; Site CCA ; Cerclab n° 3092. § Sur l’impossibilité de déclarer abusive une pratique ou une absence de clause, V. Cerclab n° 5835.

Application de la solution dans le cadre d’un contrat de travail. Rejet de l’argumentation du salarié prétendant que l’avenant qu’il a refusé de signer, modifiant sa rémunération, contenait une clause abusive laissant à la discrétion de l’employeur les modalités de calcul de cette rémunération, alors que dans l’avenant proposé, le principe d’une rémunération variable, élément déterminant du contrat de travail, était maintenu et que l’employeur ne se réservait pas le droit de déterminer unilatéralement les critères d’attribution des éléments variables de la rémunération puisque ceux-ci devaient être définis périodiquement dans leur principe, leurs critères d’attribution et leur montant en stricte application avec les accords collectifs conclus, en tenant compte de la politique commerciale de l’employeur. CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04305 ; arrêt n° 2712/10 ; Cerclab n° 2495, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04306 ; arrêt n° 2713/10 ; Cerclab n° 2496, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04307 ; arrêt n° 2714/10 ; Cerclab n° 2497, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04319 ; arrêt n° 2717/10 ; Cerclab n° 2498, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04320 ; arrêt n° 2718/10 ; Cerclab n° 2499, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04309 ; arrêt n° 2716/10 ; Cerclab n° 2501, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04308 ; arrêt n° 2715/10 ; Cerclab n° 2500, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd.