Présentation. Dès l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978, les textes ont explicitement visé des clauses. La directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 a même consacré son article 3 à la définition des clauses concernées, en précisant qu’elle « ne s’applique qu’aux clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle ». Une clause est une disposition particulière d’un acte juridique dont le contenu peut être extrêmement variable : précision des droits et obligations des parties, modalités d’exécution du contrat, choix d’un régime juridique, etc.

Combinaison de clauses. Le caractère abusif peut être recherché en analysant une combinaison de clauses. V. en ce sens, pour des recommandations de la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 91-02/1° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse). § V. en ce sens, pour des avis de la Commission des clauses abusives : CCA (avis), 7 avril 1995 : avis n° 95-01 ; Cerclab n° 3364 - CCA (avis), 23 juin 2005 : avis n° 05-04 ; Boccrf ; Cerclab n° 3371. § Dans le même sens pour les juges du fond : CA Chambéry (ch. com.), 24 septembre 2002 : RG n° 00-00756 ; arrêt n° 1848 ; Jurinet ; Cerclab n° 586 ; Juris-Data n° 2002-199537, confirmant TGI Annecy (ch. com.), 1^er février 2000 : RG n° 99/337 ; Cerclab n° 322.

Rappr. pour la suppression de clauses connexes, le caractère non écrit de l’une entraînant celui des autres, par voie de conséquences, V. Cerclab n° 5746.

Clauses conformes aux textes. Selon l’art. 1^er § 2 de la directive, les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou la Communauté sont parties, notamment dans le domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la présente directive. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854.

Cette position est explicitée par le considérant n° 13 du préambule : les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives ; par conséquent, il ne s'avère pas nécessaire de soumettre aux dispositions de la présente directive les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont parties ; à cet égard, l'expression « dispositions législatives ou réglementaires impératives » figurant à l'art. 1^er § 2 couvre également les règles qui, selon la loi, s'appliquent entre les parties contractantes lorsqu'aucun autre arrangement n'a été convenu. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854.

Cette disposition peut s’apparenter à une définition du domaine d’application de la directive quant aux clauses visées. V. en ce sens : CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, Cofidis SA/Fredout : Aff. C-473/00 ; Cerclab n° 4409 ; JCP 2003. II. 10082, note Paisant ; JCP Ed. E 2003. p. 321, note Fadlallah et Baude-Texidor ; Gaz. Pal. 4 mai 2003. 12, note Flores et Biardeaud ; Contr. conc. consom. 2003, n° 31, note Raymond (points n° 22 ; question préjudicielle recevable : il n'apparaît pas de manière manifeste que les clauses en question échappent au champ d'application de la directive, tel qu'il est délimité par les art. 1^er § 2, et 4 § 2, de celle-ci).

Néanmoins, compte tenu du fait que le contrôle reste possible si la clause n’est pas conforme au texte ou si sa rédaction n’est pas claire (CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, précité), et du fait que, pour les dispositions supplétives, les décisions recensées écartent au fond l’existence d’un déséquilibre, sans poser le problème en termes de domaine d’application, cette question est évoquée à propos de l’examen des normes servant de référence au juge dans cette appréciation (V. Cerclab n° 5988).

A. NÉCESSITÉ D’UNE CLAUSE

Impossibilité de déclarer abusive l’absence de clause : principe. Dans le cadre de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom., le juge ne peut que réputer non écrite une clause et ne peut sanctionner une absence de clause, sans quoi le juge ajouterait au contrat en ajoutant la clause manquante, ce qui lui est interdit (V. Cerclab n° 5737).

Pour l’affirmation explicite du principe : par hypothèse, l'absence d'une stipulation relative aux modalités selon lesquelles le titulaire d'un compte joint peut solliciter sa fermeture ne peut constituer une clause abusive, mais seulement engager, le cas échéant, la responsabilité de la banque. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 31 mars 2017, : RG n° 15/17659 ; Cerclab n° 6806, sur appel de TGI Melun, 21 juillet 2015 : RG n° 14/01251 ; Dnd. § Pour d’autres illustrations, V. par exemple : CA Amiens (1^re ch. 2^e sect.), 18 mai 2006 : RG n° 04/01560 ; Cerclab n° 2388 (assurance-crédit ; sol. implicite pour l’absence dans le contrat de prêt d’une clause d’interdépendance avec le contrat d’assurance), sur appel de TGI Laon, 24 février 2004 : Dnd - CA Orléans (ch. urg.), 8 septembre 2010 : RG n° 10/00343 ; arrêt n° 304 ; Cerclab n° 2970 (location avec option d’achat ; l'absence d'indication du TEG et le défaut de rappel des dispositions de l’art. 313-12 C. consom. ne peuvent constituer des clauses abusives puisque, par hypothèse, ces clauses n'existent pas) - CA Nîmes (1^re ch. civ. B), 17 septembre 2015 : RG n° 14/05231 ; Cerclab n° 5318 (sous-location ; arrêt jugeant inopérant un moyen tiré du caractère abusif d’une clause de « tolérance » dont le contenu reste inconnu, consistant pour le bailleur à renoncer au bénéfice de l’indexation), sur appel de TI Nîmes, 24 septembre 2014 : RG n° 11-12-001504 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 23 novembre 2017 : RG n° 16/14345 ; arrêt n° 2017/495 ; Cerclab n° 7248 ; Juris-Data n° 2017-026898 (prêt ; aucune clause de l'offre de prêt ne stipulant que les intérêts seraient calculés sur la base d'une année de 360 jours, l’argumentation fondée sur les clauses abusives est inopérante, aussi bien sur le terrain de l'ancien art. L. 132-1 devenu L. 212-1 C. consom., que sur celui de la recommandation n° 2005-02 et l’application d’un tel mode de calcul relèverait d’une inexécution du contrat), sur appel de TGI Marseille, 6 juin 2016 : RG n° 15/05441 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch.), 27 mars 2019 : RG n° 17/02456 ; arrêt n° 132 ; Cerclab n° 7814 (clause d’année lombarde absente du contrat de prêt ; rejet de la « demande tendant à voir déclarer non écrite une clause qui est inexistante », sur appel de TGI Toulouse, 31 mars 2017 : RG n° 15/03391 ; Dnd. § V. aussi : CA Montpellier (1^re ch. B), 15 novembre 2017 : RG n° 15/01805 et n° 15/2011 ; Cerclab n° 7127 (assurance contre le vol d’un immeuble à Montréal composé d'un grand bâtiment de type usine ou hangar, entouré d'une clôture avec un portail, sur une parcelle permettant le stationnement ; la discussion sur la protection du droit de la consommation, par le biais des clauses abusives, laisse entière l'absence de définition par l'assureur des éléments de protection contre le vol), sur appel de TGI Carcassonne, 12 février 2015 : RG n° 13/01046 ; Dnd - CA Grenoble (2^e ch. civ.), 30 avril 2019 : RG n° 16/00807 ; Cerclab n° 8167 (assurance-crédit ; absence de clause dans le contrat accordant à l’assureur un quelconque droit exclusif d'interprétation des clauses du contrat ; interprétation au surplus contrôlée en l’espèce par la cour, même si celle-ci retient l’interprétation de l’assureur), sur appel de TGI Valence, 9 février 2016 : RG n° 13/04382 ; Dnd - CA Douai (ch. 8 sect. 1), 2 mai 2019 : RG n° 18/00649 ; arrêt n° 19/487 ; Cerclab n° 7948 (prêt immobilier ; le contrat ne contenant pas de clause mentionnant l’utilisation de l'année lombarde, il est impossible de déclarer non écrite une clause inexistante), sur appel de TGI Lille, 11 décembre 2017 : RG n° 17/01064 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 14 janvier 2021 : RG n° 19/02046 ; arrêt n° 21/200 ; Cerclab n° 8737 (la clause stipulant que « le taux effectif global des prêts est indiqué sur la base du montant exact des intérêts rapportés à 365 jours l'an », le grief tiré du caractère abusif d’une clause d’année lombarde n'est pas fondé) - CA Angers (ch. com. sect. A), 27 avril 2021 : RG n° 17/00752 ; Cerclab n° 8882 (absence de clause prévoyant un calcul de l’intérêt conventionnel sur la base d’une année de 360 jours), sur appel de TGI Angers, 20 février 2017 : RG n° 15/02537 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ.), 24 juin 2021 : RG n° 20/00192 ; Cerclab n° 8981 (en l'absence de clause de calcul se référant à l’année lombarde, les emprunteurs sont mal fondés à exciper de son caractère abusif), sur appel de TGI Nîmes, 10 décembre 2019 : RG n° 17/05859 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 8 juillet 2021 : RG n° 19/02236 ; arrêt n° 21/759 ; Cerclab n° 9029 (l’offre de crédit ne contenant aucune clause de calcul des intérêts sur la base de l'année de 360 jours, le moyen invoqué par la banque sur la prescription de la demande tendant à voir déclarer la clause abusive est sans objet), sur appel de TGI Lille, 7 mars 2019 : RG n° 17/08159 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/01366 ; arrêt n° 21/859 ; Cerclab n° 9117 (absence de clause de calcul des intérêts sur la base d’une année de 360 jours, les emprunteurs faisant une confusion entre le calcul du taux et le calcul des intérêts, seule la clause relative au premier contenant une référence indirecte à l’année lombarde utiliser pour le taux Euribor), sur appel de TGI Lille, 29 janvier 2019 : RG n° 17/08176 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/03291 ; arrêt n° 21/863 ; Cerclab n° 9119 (prêt immobilier ; « pour qu'une clause soit déclarée abusive, encore faut-il qu'il existe une clause » ; contrat ne contenant aucune stipulation relative à la base de calcul des intérêts, l’emprunteur prétendant que le contrat se référait à une année lombarde de 360 jours), sur appel de TGI Lille, 30 juin 2019 : RG n° 18/01356 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/03925 ; arrêt n° 21/977 ; Cerclab n° 9150 (prêt immobilier ; est sans objet la demande tendant à voir constater le caractère abusif de la clause de calcul des intérêts, en ce qu’elle viserait une année de 360 jours, alors que l'offre de crédit ne comporte pas de clause de calcul des intérêts), sur appel de TGI Lille, 28 mai 2019 : RG n° 18/03831 ; Dnd - CA Rouen (ch proxim.), 28 octobre 2021 : RG n° 20/03005 ; Cerclab n° 9218 (prêt immobilier ; absence de clause d’année lombarde), sur appel de TGI Évreux, 12 novembre 2019 : RG n° 18/02198 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 20 janvier 2022 : RG n° 19/11388 ; arrêt n° 2022/26 ; Cerclab n° 9368 (le fait de ne pas avoir calculé le taux d’intérêt de la dernière échéance conformément au taux fixé par écrit constitue une inexécution des stipulations du prêt et non une clause abusive), sur appel de TGI Marseille, 30 avril 2019 : RG n° 17/13788 ; Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 7 juillet 2022 : RG n° 21/04249 ; Cerclab n° 9732 (impossibilité de déclarer une clause d’un contrat de prêt sur le risque de change, puisque le prêt stipulé en francs suisses était remboursable dans cette monnaie et que seul le recours de la caution devait s’exercer en euros), sur appel de TJ Nanterre, 7 mai 2021 : RG n° 17/11481 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 11 janvier 2023 : RG n° 21/03899 ; Cerclab n° 10057 (absence de clause de calcul des intérêts par référence à l’année lombarde), sur appel de TJ Paris, 18 décembre 2020 : RG n° 18/11384 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 1^er février 2023 : RG n° 21/08978 ; Cerclab n° 10063 (même hypothèse : la cour n’a pas à déclarer non écrite une clause qui n'existe pas), sur appel de TJ Meaux, 23 mars 2021 : RG n° 21/00041 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 14 juin 2023 : RG n° 21/16292 ; Cerclab n° 10357 (étant noté qu'en l'espèce aucune clause du contrat ne stipule des intérêts calculés sur une année de 360 jours, la cour n'aura pas à déclarer non écrite une clause qui n'existe pas), sur appel de TJ Paris, 14 avril 2021 : RG n° 17/12542 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 14 juin 2023 : RG n° 21/19418 ; Cerclab n° 10376 (idem), sur appel de TJ Meaux, 19 octobre 2021 : RG n° 18/02648 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 30 juin 2023 : RG n° 20/05169 ; arrêt n° 336 ; Cerclab n° 10442 (les clauses ne stipulant en rien que les intérêts, y compris ceux de la première échéance brisée, seraient calculés sur la base d'une année de 360 jours, les appelants ne sauraient prétendre que, pour ce motif, elles créeraient un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties), sur appel TGI Nantes, 6 novembre 2018 : Dnd.

N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui prévoit les modalités de tarification en cas d’absence de moins de cinq semaines, en conformité avec le règlement départemental d’aide sociale et qui n'interdit pas a contrario des dispositions contractuelles librement négociées au-delà de ce délai. CA Chambéry (2^e ch.), 21 janvier 2016 : RG n° 14/02943 ; Cerclab n° 5507 (maison de retraite ; arrêt donnant acte de la pratique de l’établissement de ne plus facturer les frais de dépendance et rappelant que, si la pratique sur les frais de soins est maintenue, il s'agit en tout état de cause de dépenses ne restant jamais à la charge du résident), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 1^er octobre 2014 : pourvoi n° 13-21801 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 4877.

V. aussi : une association de sapeurs-pompiers ayant conclu un contrat à durée déterminée pour l’édition de son calendrier annuel soutient à tort que l'absence dans le contrat de disposition permettant de rompre le lien contractuel même pour un motif légitime est abusif, alors que l’ancien art. 1184 C. civ. l’autorisait à solliciter la résiliation du contrat et que la gravité du comportement d'une partie à un contrat pouvait justifier d’y mettre fin de façon unilatérale à ses risques et périls, que le contrat soit à durée déterminée ou à durée indéterminée. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 9 décembre 2016 : RG n° 15/00649 ; arrêt n° 522 ; Cerclab n° 6649 (absence de motif grave en l’espèce et résiliation fautive de l’association), sur appel de TGI Saintes, 6 février 2015 : Dnd.

Impossibilité de déclarer abusive l’absence de clause : limites. En dépit de son apparente évidence, la solution n’est pas sans limite. Une clause est une partie du contrat, or l’appréciation du déséquilibre peut indirectement prendre en compte l’absence d’une clause dans une approche globale.

* Absence de clause et avenant. Si l’avenant au contrat de prêt ne comporte pas la clause d’année lombarde litigieuse, il stipule expressément qu'il n'entraîne pas novation du contrat initial et que toutes les clauses et conditions contenues dans l'acte initial sont maintenues, de sorte que la clause d'intérêts insérée à l'offre initiale doit être considérée comme maintenue à l'avenant. CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/02585 ; arrêt n° 21/958 ; Cerclab n° 9138 (rejet de la demande, faute de preuve que la clause ait été appliquée et qu’elle ait créé un déséquilibre significatif), sur appel de TGI Lille, 29 mars 2019 : Dnd.

* Absence de réciprocité. Dans certaines hypothèses, l’absence de réciprocité des droits et des obligations entre le professionnel et le consommateur est un argument en faveur du caractère abusif de la clause non réciproque, alors que la présence d’une clause symétrique aurait équilibré le contrat (V. Cerclab n° 6022). § Comp. CA Paris (25^e ch., sect. B) 2 mars 2001 : Dnd (l'absence de réciprocité dans la sanction des manquements aux obligations contractuelles ne saurait constituer une clause abusive, au sens de cet article, qu'à la condition que cette clause ait pour effet de créer au détriment du non-professionnel un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties), cassé sur un autre point par Cass. civ. 1^re, 6 avril 2004 : pourvoi n° 01-11829 ; arrêt n° 600 ; Cerclab n° 2796.

* Absence d’information. L’asymétrie d’information étant un indice du caractère abusif d’une clause (V. Cerclab n° 6025), l’absence de clause informative est parfois prise en compte.

Cette idée a souvent été émise par la Commission des clauses abusives lorsqu’elle a estimé abusives des clauses ne déterminant pas avec précision les obligations du professionnel, par exemple en les cantonnant aux documents publicitaires, en général qualifiés de « non-contractuels ». V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier la liste des chaînes annoncées sans information préalable et sans offrir au consommateur la faculté de résilier son contrat pour ce motif. Recomm. n° 98-01/1° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; considérant n° 4 : opérateur n'entendant pas s'engager sur la liste des chaînes et programmes disponibles en ne les mentionnant pas dans le contrat mais uniquement dans les documents publicitaires).

V. aussi : l'absence d'un certain nombre de clauses, destinées à permettre une exécution loyale du service de l'eau aux usagers, est tout aussi abusive, ce d'autant plus que ces clauses figurent pour l'essentiel dans le contrat d'affermage liant le syndicat intercommunal au fournisseur. TGI Mâcon (ch. civ.), 25 février 1991 : RG n° 16/90 ; jugt n°158 ; Cerclab n° 374 ; Gaz. Pal. 1992. 2. somm. 515 (fourniture d’eau ; jugement affirmant que le service des eaux « tente de se soustraire à des obligations normales ou consacrées par l'usage au sens de l'[ancien] art. 1135 C. civ. [1194 nouveau], voire imposées par le contrat d'affermage » et palliant l’absence de clause par l’imposition de modifications de rédaction et d’adjonctions pour mettre le règlement en conformité avec le contrat d’affermage), infirmé par CA Dijon (1^re ch. 2^e sect.), 2 juillet 1992 : RG n° 548/91 ; arrêt n° 845 ; Cerclab n° 614 ; RJDA 1993, n° 970 (acte de nature réglementaire).

* Autres illustrations. Pour une autre illustration d’appréciation globale : l'absence, dans une promesse d’achat, d’une clause indemnitaire du retard susceptible de survenir dans la réalisation de la vente ne saurait être regardée comme une clause abusive au sens des anciens art. L. 132-1 [L. 212-1 nouveau] et R. 132-1 [R. 212-1 nouveau] C. consom., alors que l'option donnée aux acquéreurs d'y renoncer, dès le dépassement du délai de passation de l'acte authentique de vente prévu, avec restitution de l'acompte versé, remettait les parties en leur situation d'origine, sans qu'un déséquilibre significatif ne se crée au détriment des acquéreurs, qui savaient que l'arrêté de lotir autorisant l'opération n'était pas encore délivré, entre les droits et les obligations des parties à la promesse d'achat. CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 9 février 2007 : RG n° 05/02721 ; arrêt n° 2007/54 ; Cerclab n° 2376, sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 17 janvier 2005 : RG n° 04/4277 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 9 février 2007 : RG n° 05/02720 ; arrêt n° 2007/53 ; Cerclab n° 2377 (idem), sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 17 janvier 2005 : RG n° 04/4276 ; Dnd. § V. aussi : CA Versailles (3^e ch.), 9 juillet 2020 : RG n° 19/01028 ; Cerclab n° 8516 (examen et rejet du caractère abusif d’une clause d’une promesse unilatérale de vente au profit d’un bénéficiaire acheteur professionnel, qui ne prévoyait aucune compensation financière pendant le délai accordé au professionnel pour obtenir une garantie bancaire pour l’indemnité d’immobilisation, compte tenu d’une appréciation globale de l’opération), sur appel de TGI Nanterre (2^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/00319 ; Dnd.

Impossibilité de déclarer abusive l’absence de clause : différence avec l’article L. 442-1-I-2^e C. com. [ancien art. L. 442-6-I-2°]. L’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] et III [L. 442-4] C. com. en évoquant une action en responsabilité peut permettre des solutions plus souples, en englobant une telle situation, l’absence de clause pouvant constituer une faute engageant la responsabilité du contractant, à défaut de pouvoir entraîner la suppression d’une clause ou sa réécriture. V. par exemple : T. com. Lille, 6 janvier 2010 : RG n° 2009/5184 ; Cerclab n° 4251 ; D. 2010. p. 1000, note J. Sénéchal ; JCP G. 2010. 516, obs. M. Chagny ; Contr. conc. consom. 2010/3. Comm. n° 71, note N. Mathey ; RDC 2010/3. p. 928, obs. M. Behar-Touchais ; Rev. Lamy conc. 2010, n° 23, p. 43, note M. Behar-Touchais ; Lettre distrib. n° 1-2010, note J.-M. Vertut (jugement retenant l’existence d’un déséquilibre significatif dans l’absence de clause de modification du montant des acomptes anticipés pour remise de prix lorsque le volume d’achat diminue en cours d’année par rapport aux prévisions ayant permis d’en calculer le montant).

V. aussi pour la CEPC : la CEPC estime qu’entrent dans les prévisions de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. les pratiques consistant pour un fournisseur, d’un côté, à se prévaloir, sans en justifier, des dispositions de la force majeure pour s’exonérer de toute responsabilité en cas d’inexécution partielle ou de retard dans l’exécution de ses obligations contractuelles, de l’autre, à exclure dans ses conditions générales d’achat l’insertion de clauses d’adaptation, d’indexation ou de hardship permettant la renégociation du contrat aux fins, notamment, d’un partage des surcoûts imputables à son inexécution totale ou partielle par ce fournisseur. CEPC (avis), date : avis n° 11-06 ; Cerclab n° 4286

Clause manquant en fait. Est sans objet la demande de suppression d’une prétendue obligation pour chaque visiteur de déposer sa carte d’identité à l’accueil du parc qui ne figure pas dans le règlement intérieur. TI Marennes, 13 mars 2003 : RG n° 11-02-000234 ; jugt n° 49 ; Site CCA ; Cerclab n° 3092 (même solution pour l’obligation de passer par une société déterminée pour louer, prêter ou vendre un mobil home, qui ne résulte d’aucune disposition du contrat directeme ou indirecte). § V.  aussi : CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 23 novembre 2017 : RG n° 16/14345 ; arrêt n° 2017/495 ; Cerclab n° 7248 ; Juris-Data n° 2017-026898 (prêt ; aucune clause de l'offre de prêt ne stipulant que les intérêts seraient calculés sur la base d'une année de 360 jours, l’argumentation fondée sur les clauses abusives est inopérante, aussi bien sur le terrain de l'ancien art. L. 132-1 devenu L. 212-1 C. consom., que sur celui de la recommandation n° 2005-02 et l’application d’un tel mode de calcul relèverait d’une inexécution du contrat), sur appel de TGI Marseille, 6 juin 2016 : RG n° 15/05441 ; Dnd.

Impossibilité de déclarer abusive une pratique non contractuelle. Lorsque le contrat ne contient aucune clause, notamment dans ses conditions générales, certains consommateurs contestent la pratique qui leur a été imposée en fait.

Pour des illustrations de l’impossibilité de déclarer abusive une simple pratique sur le fondement de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. : la législation sur les clauses abusives n'est pas applicable au port d’un bracelet serti, tant par les locataires que par les visiteurs, dès lors que cette pratique n'est pas l'objet d'une clause spécifique du contrat proposé, puisque le règlement intérieur litigieux ne mentionne que l'obligation pour les propriétaires comme pour les visiteurs de se munir d'un bracelet, sans autre précision, en se présentant à l'accueil du camping. TGI Sables d’Olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237 (contestation portant sur le fait que le bracelet ne peut être enlevé sans être rendu inutilisable, ce qui impose son port permanent, dans et en dehors de l’enceinte du camping, pendant toute la durée du séjour), infirmé sur un point préalable par CA Poitiers, 31 août 2012 : Dnd (impossibilité pour le juge des référés d’examine une clause dans un contrat qui n’est pas encore conclu, en l’espèce une proposition de renouvellement). § V. aussi : ne peut être contesté sous l’angle des clauses abusives le règlement intégral du prix des chambres demandé par un hôtel, avant tout commencement d'exécution, dès lors que cette exigence ne figure pas dans ses conditions générales de vente, dont la validité ne saurait donc être mise en doute sur ce fondement. CA Paris (25^e ch., sect. B) 2 mars 2001 : Dnd (absence, en tout état de cause, de préjudice, le client n’ayant pas accepté de se plier à cette demande), cassé sur un autre point par Cass. civ. 1^re, 6 avril 2004 : pourvoi n° 01-11829 ; arrêt n° 600 ; Cerclab n° 2796. § V. aussi : la cour ne perçoit pas en quoi le prétendu « empressement » de la banque à se faire indemniser par la caution professionnelle d'un prêt immobilier serait créatrice d'une clause abusive qui serait l'utilisation de manière trop rapide d'un élément consubstantiel de tous les contrats de prêt, à savoir la possible déchéance du terme en raison d'impayés de l'emprunteur. CA Riom (3^e ch. civ. et com. réun.), 3 février 2016 : RG n° 14/01128 ; Cerclab n° 5497 (prêt immobilier garanti par une caution professionnelle ; il ne peut être reproché à un prêteur d'obtenir le paiement de sa créance auprès d'une caution), sur appel de TGI Montluçon, 31 janvier 2014 : RG n° 13/00038 ; Dnd.

Renonciation au bénéfice d’une « clause de tolérance ». V. par exemple : CA Nîmes (1^re ch. civ. B), 17 septembre 2015 : RG n° 14/05231 ; Cerclab n° 5318 (sous-location ; arrêt jugeant inopérant un moyen tiré du caractère abusif d’une clause de « tolérance » dont le contenu reste inconnu, consistant pour le bailleur à renoncer au bénéfice de l’indexation), sur appel de TI Nîmes, 24 septembre 2014 : RG n° 11-12-001504 ; Dnd.

Possibilité de déclarer abusive une clause inappliquée. Pour l’hypothèse inverse d’une pratique du professionnel prétendant échapper au contrôle du caractère abusif de la clause au motif qu’il ne l’aurait pas appliquée, V. Cerclab n° 5986 (argument jugé généralement inefficace) et comp. dans le cadre de l’art. L. 442-1-I-2° C. com. Cerclab n° 6173.

N.B. La situation est à distinguer de celle survenant lorsque la clause prétendument abusive est sans influence sur l’issue du litige, les décisions recensées estimant majoritairement dans ce cas que la protection est applicable, mais qu’il est inutile de vérifier l’existence d’un déséquilibre significatif (Cerclab n° 5985 et n° 5986).

Différence entre une clause contractuelle et une certification professionnelle. Selon l’art. L. 433-3 C. consom., anciennement l’art. L. 115-28 C. consom., « Constitue une certification de produit ou de service soumise aux dispositions de la présente section l'activité par laquelle un organisme, distinct du fabricant, de l'importateur, du vendeur, du prestataire ou du client, atteste qu'un produit, un service ou une combinaison de produits et de services est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel de certification. [alinéa 1] Le référentiel de certification est un document technique définissant les caractéristiques que doit présenter un produit, un service ou une combinaison de produits et de services, et les modalités de contrôle de la conformité à ces caractéristiques. [alinéa 2] L'élaboration du référentiel de certification incombe à l'organisme certificateur qui recueille le point de vue des parties intéressées. [alinéa 1] »

L’existence d’une certification n’empêche pas le contrôle du caractère abusif des clauses du contrat : il est indifférent que le référentiel 105-03, en vigueur depuis le 31 juillet 2007, ait apporté des modifications au référentiel 105-02, dans la mesure où ces documents n'ont pas de caractère contractuel pour les consommateurs et qu'il convient d'apprécier les clauses figurant dans les seuls contrats proposés aux consommateur. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 29 mars 2010 : RG n° 08/02044 ; arrêt n° 263 ; site CCA ; Cerclab n° 4159 (vente de cuisine). § N.B. L’arrêt renvoie à un référentiel AFAQ Afnor « AFAQ Service Confiance - La cuisine à vos mesures », pris en application de l’ancien art. L. 115-28 C. consom., et publié JORF 5 juillet 2007, p. 143). Les membres du réseau SNEC se soumettent au contrôle des caractéristiques suivantes : « Vous garantir dans notre magasin une offre de prix ferme et définitive comportant : - des services de conception inclus dans la vente de fournitures ; - des services de pose. Réaliser, sous notre responsabilité contractuelle, par un personnel formé et qualifié, la cuisine à vos mesures, de la conception à la réception : - relevé de cotes à domicile ; - personnalisation du projet ; - coordination des travaux de pose, même en cas de sous-traitance.  Etablir une relation de confiance par des documents contractuels validés par les associations nationales de consommateurs ».

B. DIFFÉRENCE ENTRE UNE CLAUSE ET UN NOUVEL ACCORD

Présentation. Les parties à un premier contrat peuvent conclure un nouvel accord de volontés, pour modifier l’accord initial ou régler un litige les opposant quant à l’exécution de celui-ci. L’application de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. soulève alors deux questions : cet accord est-il une clause du premier contrat ? Le nouvel accord relève-t-il de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. ?

Lien entre l’accord initial et le nouvel accord de volontés entre les mêmes parties. * Compromis d’arbitrage. La Cour de cassation a refusé de considérer la conclusion du nouvel accord, en lui-même, comme une clause du premier contrat dès lors que le contrat initial ne contenait pas de stipulation le prévoyant : un compromis d’arbitrage signé, hors toute clause compromissoire insérée à la police d’assurance, entre l’assureur et l’assuré après la naissance d’un litige, ne constitue pas une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, et n’est donc pas susceptible de présenter un caractère abusif au sens de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. Cass. civ. 1^re, 25 février 2010 : pourvoi n° 09-12126 ; arrêt n° 211 ; Bull. civ. I, n° 49 ; Cerclab n° 1979, rejetant le pourvoi contre CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 26 novembre 2008 : Dnd. § Sur l’analyse de l’affirmation finale, V. ci-dessous. § V. dans le même sens pour un avenant à un contrat d’assurance : n’est pas une clause abusive mais une modification du contrat initial justifiée par la fausse déclaration de l’assuré, l’avenant proposé par l’assureur et accepté par l’assuré, après que le premier ait découvert les fausses déclarations du second sur l’existence d’opérations chirurgicales pour des hernies discales, et qui laissait à l’assuré la possibilité d’être indemnisé pour toute autre pathologie que celle relative aux atteintes discales et/ou vertébrales. Cass. civ. 2^e, 13 janvier 2011 : pourvoi n° 10-11806 ; Cerclab n° 3053 (N.B. l’incidente sur le maintien de la couverture des autres risques indique sans doute que l’assureur ne pourrait abuser de la situation), rejetant le pourvoi contre CA Paris, 17 novembre 2009 : Dnd.

Comp. dans l’hypothèse inverse de l’existence d’une clause dans le contrat initial : CA Paris (pôle 2, ch. 5), 20 septembre 2011 : RG n° 09/28061 ; Cerclab n° 3331 (le compromis d'arbitrage signé dans le cadre d'une clause compromissoire insérée à la police d'assurance, entre l'assureur et l'assuré avant la naissance d'un litige, constitue une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur et est susceptible de présenter un caractère abusif), sur appel de TGI Paris, 19 novembre 2009 : RG n° 08/03035 ; Dnd.

* Transaction : portée quant aux clauses du contrat litigieux. Si les art. L. 132-1 [L. 212-1 nouveau] et R. 132-1 [R. 212-1 nouveau] C. consom. interdisent les clauses qui privent, a priori, le non-professionnel ou le consommateur de son droit à réparation du préjudice subi par lui en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque des obligations contractées, ils ne sauraient ôter ses effets normaux à la transaction prévue de manière générale par l'art. 2044 C. civ. pour terminer une contestation. CA Rennes (1^re ch.), 3 mai 2016 : RG n° 15/02190 ; arrêt n° 214/2016 ; Cerclab n° 5615 (contrat de réservation logement d'un ensemble immobilier de type résidence hôtelière ; remboursement des intérêts intercalaires et indemnisation des pertes de loyers consécutives au retard de livraison ; transaction valable, conclue une fois le litige noué avec des concessions réciproques), sur appel de TGI Saint-Brieuc, 16 décembre 2014 : Dnd. § En vertu de l’ancien art. 1134 C. civ. et du principe de la force obligatoire du contrat, la transaction tient lieu de loi entre les parties ; elle matérialise l'accord des emprunteurs quant au remboursement intégral du prêt litigieux, pour une somme aisément déterminable, dont le montant est précisé en euros avec une contrevaleur en francs suisses ; en vertu de l’autorité de la chose jugée qui s’y attache, les emprunteurs ne peuvent plus remettre en cause la transaction en invoquant des clauses abusives ou laissées à l’appréciation unilatérale de la banque dans le prêt initial litigieux. CA Chambéry (2^e ch.), 3 mai 2018 : RG n° 17/00211 ; Cerclab n° 7561, sur appel de TGI Annecy, 9 novembre 2016 : RG n° 14/01070 ; Dnd. § Respect de l’autorité de chose jugée découlant d’une transaction entre un assureur et des assurés, l’assureur acceptant de prendre partiellement en charge les honoraires de l’expert mandaté par les assurés, alors que ces derniers l’avaient engagé avant même que l’assureur ait fait une offre. CA Toulouse (3^e ch.), 18 avril 2019 : RG n° 18/03832 et n° 18/3986 ; arrêt n° 364/2019 ; Cerclab n° 7815 ; Juris-Data n° 2019-006058 (concessions réciproques empêchant d’examiner le caractère abusif de la limitation de la prise en charge des frais d’expert de l’assuré en cas de désaccord avec l’évaluation de l’assureur, en l’espèce la limite prévue au contrat et au maximum 5 % de l’indemnité versée), sur appel de TGI Toulouse, 28 juin 2018 : RG n° 16/02620 ; Dnd.

* Transaction : contrôle des clauses de la transaction. Pour une décision écartant toute possibilité de contrôle : aucune disposition du code de la consommation n'interdisant qu'un professionnel et un consommateur s'accordent pour mettre fin à un litige les opposant et concluent une transaction au sens de l'art. 2044 C. civ., c'est à tort que le premier juge, assimilant improprement cet accord à un contrat au sens de l'art. R. 132-2 (désormais R. 212-2) C. consom. a retenu que sa dernière disposition constituait une clause abusive. CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 9 décembre 2021 : RG n° 20/00571 ; Cerclab n° 9300 (transaction en l’espèce annulée, faute de concessions réciproques, les nouvelles modalités de remboursement aboutissant à un montant total restant à payer de 30.707,79 euros au lieu des 30.779,19 euros initialement convenus, contrepartie dérisoire au regard de l'abandon total de tout droit d'action afférent au contrat de crédit affecté initial dans le contexte d'une contestation de la validité du contrat principal), sur appel de TI Meaux, 6 novembre 2019 : RG n° 11-18-000937 ; Dnd.

En sens contraire, pour l’homologation judiciaire d’un accord transactionnel, mais avec vérification de l’absence de clauses abusives : CA Douai (8^e ch. 1), 31 janvier 2019 : RG n° 17/00648 ; arrêt n° 19/91 ; Cerclab n° 7942 (crédit de restructuration ; parties sollicitant en l’espèce l’infirmation du jugement déféré et l’homologation de leur accord transactionnel ; homologation accordée après vérification, les termes de l’accord démontrant des concessions réciproques), sur appel de TI Douai, 13 décembre 2016 : RG n° 15/001092 ; Dnd.

Rappr. aussi : CA Rennes (1^re ch. B), 18 juin 2010 : RG n° 09/05313 ; Cerclab n° 2513 (application de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. à un acte séparé de renonciation à recours conclu deux mois après un contrat de garde-meubles, la clause étant jugée abusive), confirmant TI Brest, 2 juillet 2009 : RG n° 11-07-000447 ; Cerclab n° 3703 - CA Montpellier (1^re ch. sect. AO1), 4 décembre 2014 : RG n° 12/02371 ; Legifrance ; Cerclab n° 5056 (application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. à une attestation manuscrite selon laquelle, moyennant la somme de 2.000 €, l’acheteur dégage le vendeur « de toute responsabilité en cas de problème mécanique sur le véhicule […], en connaissance de l’état mécanique et n’ayant pas connaissance de l’origine du kilométrage » ; l’arrêt écarte la qualification de transaction au profit de celle de « renonciation de l’acquéreur à rechercher à l’avenir la responsabilité contractuelle du vendeur en cas de survenance de désordres mécaniques », jugée abusive en raison de l’imprécision des informations fournies ; N.B. : 1/ la solution pourrait se justifier sur le fondement de l’art. R. 132-1-6° [R. 212-1 nouveau] C. consom., dès lors qu’une telle attestation imprécise pourrait constituer un moyen détourné d’échapper à la prohibition des clauses exonératoires de reponsabilité ; 2/ cette solution encourant cependant une objection liée à la somme d’argent compensant la renonciation, il aurait été en définitive plus judicieux d’annuler cette renonciation pour dol, puisque le vendeur avait été informé du kilométrage lors de l’annulation d’une précédente vente), confirmant TGI Perpignan, 7 février 2012 : RG n° 09/03053 ; Dnd. § V. aussi pour d’autres illustrations de clauses pouvant être illicites ou/et abusive : CA Chambéry (2^e ch.), 3 mai 2018 : RG n° 17/00211 ; Cerclab n° 7561 (transaction entre une banque et des emprunteurs immobiliers ; absence de clause imposant un paiement dans une monnaie étrangère et application stricte de la clause de déchéance sans mise en demeure), sur appel de TGI Annecy, 9 novembre 2016 : RG n° 14/01070 ; Dnd.

V. pour un accord de régularisation d’une situation frauduleuse antérieure sans contrat : absence de preuve d’un déséquilibre significatif dans une reconnaissance de dette correspondant aux conséquences d’une consommation frauduleuse d'électricité au préjudice d’ERDF. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 mai 2017 : RG n° 15/07775 ; Cerclab n° 6854 (N.B. en l’espèce, un particulier avait réalisé un branchement illicite pour son logement en dehors de tout contrat et avait accepté une facture de régularisation avec un échéancier, non respecté ; l’arrêt, contenant des erreurs matérielles dans la version consultée quant aux textes visés, écarte l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., faute de partenariat, alors que l’ancien art. L. 132-1 C. consom. semble plutôt rejeté au fond, faute de déséquilibre), sur appel de TI Évry, 10 février 2015 : RG n° 11-14-001362 ; Dnd. § Ne constitue pas une clause abusive l’accord conclu entre une banque et des emprunteurs, qui fait suite à la mainlevée de l'hypothèque maritime et par lequel les parties ont convenu que le prix de vente d'un bien de ces derniers serait directement remis à la banque à concurrence de la somme litigieuse, celle-ci prenant l'engagement de ne pas imputer cette somme sur le montant de sa créance mais de geler celle-ci sur ses livres dans l'attente des décisions définitives à intervenir dans le cadre du litige opposant les parties. CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 7 septembre 2017 : RG n° 16/09329 ; arrêt n° 2017/375 ; Cerclab n° 3735 (prêts professionnels destinés à financer l'acquisition et l'équipement d’un bateau d'occasion, avec souscription d’une assurance de groupe ; N.B. les emprunteurs semblaient souhaiter que les sommes versées soient imputées sur leur dette et contestaient la retenue opérée par la banque sur le prix de vente du bateau), sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 9 juillet 2013 : RG n° 2012/01392 ; Dnd.

* Modification du contrat initial. Pour des illustrations : CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 novembre 2017 : RG n° 16/02008 ; Cerclab n° 7146 (rejet de la demande fondée sur le fait que l’avenant créerait un déséquilibre significatif, dès lors que cet avenant n'a pas été signé et que le déséquilibre n’est pas établi ; arrêt rappelant au préalable que l'avenant est, malgré sa dénomination, un nouveau contrat, que la volonté de nover n'est pas démontrée, et qu'en toute hypothèse, les appelants ne l'ayant pas signé, il ne peut créer d'obligations entre les parties), sur appel de TGI Draguignan, 7 janvier 2016 : RG n° 14/07471 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 novembre 2017 : RG n° 16/02011 ; Cerclab n° 7147 (idem), sur appel de TGI Draguignan, 7 janvier 2016 : RG n° 14/07474 ; Dnd - CA Caen (1^re ch. civ.), 16 février 2021 : RG n° 18/03179 ; Cerclab n° 8790 (contrat d’amodiation ; caractère abusif de la clause proposée dans un avenant prétendument proposé pour se mettre en conformité avec un arrêt de cassation), sur appel de TGI Lisieux, 17 octobre 2018 : RG n° 17/00395 ; Dnd.

Lien entre l’accord initial et le nouvel accord de volontés entre des parties différentes. Lors de l’achat d’un ordinateur, le contrat de licence d’utilisation des logiciels préinstallés (Cluf) est un nouveau contrat entre le consommateur et le fabricant et le consommateur a la liberté d'y adhérer ou de ne pas y adhérer, de sorte que les conditions de l'art. R. 132-1-1° [R. 212-1 nouveau] C. consom. ne sont pas réunies. Jur. Prox. Nancy, 4 juin 2009 : RG n° 119/2009 ; jugt n° 275/09 ; Site CCA ; Cerclab n° 1619. § N.B. L’article R. 132-1-1° [R. 212-1 nouveau] C. consom. présume de manière irréfragable abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion. La solution retenue par le jugement n’est admissible que si le consommateur peut, s’il n’accepte pas les conditions du fabricant, restituer le matériel, ce qui dans la pratique n’est pas assuré. En tout état de cause, l’établissement d’un lien direct peut permettre l’application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. (sous réserve de vérifier la loi applicable).

Applicabilité de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. à un nouvel accord de volontés. Même s’il est dépourvu de lien avec l’accord initial, le nouvel accord de volontés reste un contrat conclu entre professionnel et un consommateur (ou un non-professionnel) et à ce titre, il relève de l’ancien art. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. En ce sens, l’affirmation finale de l’arrêt précité de la Cour de cassation, selon laquelle le compromis d’arbitrage contesté « n’est donc pas susceptible de présenter un caractère abusif au sens de l’[ancien] art. L. 132-1 C. consom. » est maladroite ou ambiguë. Rien ne justifie de faire échapper ce compromis à la prohibition des clauses abusives. Cependant, il convient de souligner que, dans ce genre d’hypothèses, l’art. L. 212-1 alinéa 3 [132-1 al. 7 ancien] risque d’être fréquemment sollicité : le juge ne pourra pas contrôler les clauses portant sur la définition de l’engagement principal, mais il récupérera ce pouvoir si celles-ci ne sont pas stipulées clairement. Ainsi, les concessions réciproques dans une transaction, ne pourront être remises en causes, si elles respectent cette condition de clarté et la solution serait la même pour un compromis d’arbitrage.

Pour des illustrations : le souscripteur d’un crédit affecté à l’achat d’un véhicule ayant cessé les remboursements, puis restitué le véhicule, la clause autorisant la vente amiable, postérieure à la signature du contrat, était licite et non abusive à la date à laquelle l’avenant a été signé, l’emprunteur n’indiquant pas quelles clauses de cet avenant seraient abusives. CA Agen (1^re ch. civ.), 24 janvier 2011 : RG n° 09/01744 ; arrêt n° 91/2011 ; Cerclab n° 2866, sur appel de TI Auch, 9 novembre 2009 : RG n° 11-09-000216 ; jugt n° 224 ; Cerclab n° 3304. § V. aussi, dans une hypothèse identique, estimant que le mandat de vendre conclu lors de la restitution du véhicule ne contient pas de clauses abusives. CA Douai (1^re ch. sect. 1), 14 mars 2011 : RG n° 10/02178 ; Cerclab n° 2660 (N.B. une clause du contrat de crédit évoquait cette question en cas de défaillance dans les remboursements), sur appel de TGI Arras du 3 février 2010 : RG n° 09/00142 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. B), 11 septembre 2013 : RG n° 12/00082 ; Cerclab n° 4545 (absence de preuve du caractère abusif de la clause prévoyant la possibilité pour le locataire de présenter au bailleur un acquéreur du bien dans le délai de 30 jours, l’arrêt estimant que telle n’était pas l’intention du locataire qui a consenti un mandat de vente au bailleur lors de la restitution volontaire du véhicule ; N.B. arrêt n’examinant pas les conditions dans lesquelles ce mandat a été consenti), sur appel de TI Béziers, 28 novembre 2011 : RG n° 11-10-000955 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 25 novembre 2022 : RG n° 19/05965 ; arrêt n° 597 ; Cerclab n° 9972 (location avec option d'achat portant sur une vedette à moteur ; examen et rejet du caractère abusif d’une clause résultant d’un avenant au contrat), sur appel de TGI Saint-Malo, 22 juillet 2019 : Dnd.

Pour d’autres exemples : Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2020 : pourvoi n° 18-21414 ; arrêt n° 9 ; Cerclab n° 8300 (assurance de véhicule automobile ; souscription d’un avenant d’extension de garantie pour les accidents survenant au Canada ; la cour d'appel n'avait pas à procéder à l'appréciation du caractère éventuellement abusif de la clause limitant l’indemnité à un montant plus faible qu’en France, dès lors qu’elle portait sur l’objet principal et qu’elle était rédigée de manière claire et compréhensible), rejetant le pourvoi contre T. sup. d'appel, Saint-Pierre-et-Miquelon, 16 mai 2018 : Dnd (décision examinant et rejetant le caractère abusif) - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 8 juillet 2020 : RG n° 16/05332 ; Dnd, cassé par. Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022 : pourvoi n° 20-20120 ; arrêt n° 480 ; Cerclab n° 9700 (cassation au visa des art. 1134 et 1147 anc. ; cassation pour manque de base légale de l’arrêt estimant que la clause d’un avenant de 1999 est abusive, aux motifs que le prêteur peut imposer à l'emprunteur de payer les échéances en devises étrangères, sans rechercher si un avenant de 2007 ne conférait pas à l'emprunteur la faculté de rembourser son prêt en euros) - CA Montpellier (4^e ch. civ.), 13 juillet 2022 : RG n° 19/05556 ; Cerclab n° 9773 (examen et rejet du caractère abusif d’une clause d’un avenant), sur appel TGI Montpellier, 13 juin 2019 : RG n° 16/04159 ; Dnd.

La clause d’une transaction prévoyant qu'en cas de non-respect de leurs engagements, les consommateurs s'exposent au paiement d'une clause pénale irrévocablement fixée à la somme de 50.000 euros, n'est pas en soi prohibée par les dispositions de l'ancien art. 1229 al. 2 C. civ. [comp. 1231-5 nouveau], qui ne sont pas d'ordre public ; elle aurait pu en revanche être analysée comme abusive, au sens de l'ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., si elle n'était susceptible de la modération permise par le second alinéa de l'art. 1152 C. civ. [1231-5 nouveau]. CA Rennes (1^re ch.), 3 mai 2016 : RG n° 15/02190 ; arrêt n° 214/2016 ; Cerclab n° 5615 (contrat de réservation logement d'un ensemble immobilier de type résidence hôtelière ; transaction sur le remboursement des intérêts intercalaires et l’indemnisation des pertes de loyers consécutives au retard de livraison), sur appel de TGI Saint-Brieuc, 16 décembre 2014 : Dnd. § N.B. Le raisonnement tenu par l’arrêt est contestable puisque, la faculté de modération étant d’ordre public, elle est toujours possible, ce qui revient à rendre parfaitement inutile l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom.

Rappr., pour l’admission du contrôle des clauses illicites : la signature, postérieurement à la reprise sans formalité du véhicule, d’un mandat irrévocable de vente du véhicule donné par l’acheteur au créancier gagiste automobile, permettant à celui-ci de procéder à sa convenance, soit à la vente volontaire aux enchères publiques, soit à la vente judiciaire ou vente amiable, ne peut couvrir les irrégularités découlant du non respect de la procédure prévue aux art. 146 et suivants du décret du 31 juillet 1992. CA Paris (8^e ch. sect. B), 2 avril 1998 : RG n° 96/06666 ; arrêt n° 6676 ; Cerclab n° 1104 ; Lamyline (mandat de vente conclu postérieurement à un gage automobile ; interdisant de procéder personnellement à la vente amiable du véhicule qui restait à la discrétion du créancier gagiste, en lui interdisant de discuter le produit de la vente ; consommateur estimant abusive la clause lui interdisant d'exercer un contrôle sur le prix de vente).

V. aussi pour un avenant, une décision examinant et écartant le caractère abusif d’une clause d’un avenant à une location avec option d’achat d’un bateau, conclu à la suite de l’impossibilité pour le locataire de continuer à faire face aux remboursements : CA Bastia (ch. civ.), 23 octobre 2019 : RG n° 18/00191 ; Cerclab n° 8183 (clause de restitution non abusive, la stipulation réservant le droit pour le locataire de proposer un acheteur conformément à l’art. D. 311-8 C. consom., alors au surplus que le contrat excédait notablement le plafond légal), sur appel de TGI Bastia, 11 janvier 2018 : RG n° 16/00845 ; Dnd.

C. CONTENU DE LA CLAUSE

Clause, source d’obligations. Absence de caractère abusif de la clause qui, en proscrivant le comportement déloyal ou fautif de l’utilisateur visant à perturber le fonctionnement des services de la plate-forme, ne crée aucune obligation à la charge de l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.17 - clause n° 8.6 des conditions d’utilisation ; N.B. si la clause n’est pas abusive, l’argument avancé par le jugement est discutable, l’exploitant précisant même que la clause « ne crée aucune obligation à la charge de l’utilisateur si ce n’est d’agir loyalement sans détourner les services de Twitter et sans intention de nuire », ce qui peut relever ensuite des sanctions générales). § Comp. CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 29 janvier 2014 : RG n° 12/05601 ; Cerclab n° 4685 (la clause d’un contrat de prêt personnel par laquelle l’emprunteur reconnaît avoir reçu la notice d’assurance facultative, dont la fonction est à l'évidence probatoire ne peut constituer une clause abusive en ce qu'elle vient au contraire attirer l'attention de l'adhérent sur la possibilité - si cela n'a pas été fait - d'exiger la remise immédiate d'une telle notice avant de signer ; à cette solution classique, l’arrêt ajoute que cette mention ne constitue pas une clause porteuse d'engagements pour le consommateur ; N.B. si l’arrêt entend par là que le caractère abusif ne pourrait porter que sur une obligation, il méconnaît le texte qui vise aussi les droits, or cette clause de remise, outre qu’elle rend les conditions opposables, a pour conséquence de renverser la charge de la preuve, en obligeant l’assuré à prouver l’absence de remise), sur appel de TGI Montpellier, 25 juin 2012 : RG n° 11/02589 ; Dnd.

Clause dépourvue de sanction. Ne peut créer de déséquilibre significatif une clause imposant une obligation au consommateur, en l’espèce mettre à jour son numéro de téléphone, dès lors qu’elle n’est assortie d’aucune sanction, ni de prérogative accordée au professionnel en cas d’inexécution. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (Twitter ; A.7 – clause n° 2 des conditions d’utilisation ; N.B. l’affirmation concerne sans doute l’absence de sanction spécifique, mais il est permis de se demander si l’inexécution ne peut être retenue dans le cadre de clauses plus générales).

Clause purement informative. Absence de caractère abusif de la clause purement informative, qui se contente d’informer l’abonné que le service est fourni à partir du réseau d’un opérateur tiers (Orange ou Sfr). CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.2 CG abon.), sur appel de TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Rejet de la demande de suppression de la clause mettant en garde l’utilisateur sur le fait que des « moteurs de recherche et autres tierces parties » peuvent conserver des copies des informations publiques de l’utilisateur même après la suppression du compte de l’utilisateur, dès lors qu’il n’est jamais inutile de rappeler ce genre d’évidence à l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (réseau social ; B.27 – clause n° 22 bis politique de confidentialité). § Absence de caractère abusif de clauses se contentant de rappeler, de manière énumérative, les principales informations personnelles devant être fournies de manière renouvelée (nom, adresse e-mail, numéro de téléphone, cartes de paiement) pour pouvoir créer un compte. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-d ; Règ. confid. n° 5 ; V. aussi 1-g ; Règ. confid. n° 8). § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause ayant pour objet d'offrir aux utilisateurs une gamme d'informations se voulant transparentes et complètes sur différentes modalités de gestion de la confidentialité des données, l’utilisation de liens hypertextes n’étant pas jugée comme un obstacle à une communication claire et compréhensible de ces informations, eu égard à l'usage devenu courant et standard de ces liens hypertextes et aux habitudes acquises de navigation Internet chez un utilisateur normalement avisé et vigilant à l'aide de ces paramétrages. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-r ; Règ. confid. n° 20). § Absence de caractère abusif ou illicite de clauses, dans la mesure où leur contenu n'est pas de nature normative mais se contente de fournir aux utilisateurs des informations et des invitations à augmenter leurs connaissances en matière de fonctionnement général de leurs comptes en accédant ensuite à d'autres dispositifs de ressources utiles liées à la confidentialité et à la protection des données personnelles, par un système de liens hypertexte conforme aux standards usuels de navigation Internet tels que pratiqués par le commun des utilisateurs. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-ee ; Règ. confid. n° 39). § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause qui rappelle simplement une volonté générale de coopération de l’exploitant avec les autorités compétentes, y compris locales, dans le but de faciliter la résorption de tous litiges individuels survenant avec des utilisateurs à propos des transferts de données personnelles, sans qu’on puisse inférer de cette clause une exonération de l’exploitant de sa responsabilité. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-cc ; Règ. confid. n° 36). § V. encore : TGI Paris, 12 février 2019 : précité (2-h ; CGU n° 8 ; absence de contrariété au regard de l’ancien art. L. 133-2 C. consom. de la clause qui se contente de rappeler que l’exploitant est susceptible d’adresser des messages à l’utilisateur, sauf opposition de celui-ci) - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 17 novembre 2020 : RG n° 19/00410 ; arrêt n° 498 ; Cerclab n° 8670 (vente en l’état futur d’achèvement, s’inscrivant dans une opération d’investissement relevant du dispositif fiscal dit « Demessine » ; la phrase contenue dans la brochure remise par la banque selon laquelle « le choix de l'exploitant n'est pas neutre dans le succès de votre opération d'investissement. Veillez à vous assurer de la capacité financière de cet exploitant » n’est pas une clause, la brochure remise n'étant pas un document contractuel, mais une étude réalisée à la demande des investisseurs, la banque mettant l'accent sur l'importance de l'exploitant et invitant l'investisseur à s'assurer de sa capacité financière), sur appel de TGI Niort, 17 décembre 2018 : Dnd.

* Introduction, résumé. Absence de caractère abusif d’une clause introductive du contrat, sous la rubrique « bienvenue chez X. quelques informations essentielles », récapitulant des informations générales destinées aux consommateurs, listant également quelques recommandations d'usage et règles de sécurité sous le paragraphe « information santé », et qui, compte tenu de son caractère informatif, n'est pas de nature à induire le consommateur en erreur sur l'étendue de ses droits. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. préliminaire - tarifs : N.B. la formule renverse pourtant la présentation habituelle et l’arrêt pourrait être interprété comme interprétant la clause dans un sens non abusif), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Une mention introductive, qui a pour objet de rendre plus intelligible, voire plus aisée, la lecture des 10 points qui suivent, ne saurait être qualifiée d'abusive. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (« le client s'engage à utiliser l'offre qu'il a souscrite conformément à l'usage pour lequel elle a été conçue et pour lequel elle est commercialisée »), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-13, art. 9 et 10 ; absence de critique valable du jugement par l’association). § Comp. : eu égard à son caractère succinct à simple usage de rappel, la clause qui affirme sous la forme « d’astuce » (tip) « nous ne divulguons pas de données personnelles et privées en dehors des circonstances limitées qui sont énumérées ici », ne peut être considérée que comme une simple mention de renvoi aux conditions d’utilisation quant à l’énumération des circonstances limitées de divulgation des données personnelles. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.17 – clause n° 15 politique de confidentialité ; N.B. cette solution est extrêmement contestable ; l’exploitant soutenait effectivement que cette clause n'était « pas une stipulation contractuelle, mais un « focus visuel » destiné à attirer l’attention sur le partage des données avec certains destinataires, dans les hypothèses décrites dans les paragraphes suivants » ; or, un « focus visuel » constitue très précisément un dispositif publicitaire, visant à faire passer un message qui, en l’espèce, est très exactement le contraire de la réalité, puisque le jugement condamne par ailleurs une multitude de clauses qui démontrent que la commercialisation des données personnelles, sans information préalable correcte et consentement exprès, est au cœur du fonctionnement du réseau ; il ne constitue donc nullement une affirmation synthétisant loyalement le contenu de conditions contractuelles au surplus pléthoriques et répétitives, dissuadant le consommateur moyen de leur lecture réelle).

* Lexique. Absence de caractère abusif de clauses qui ont uniquement pour vocation d’exposer la lexicologie technique nécessaire, à partir d'un certain nombre de mots-clés, à une bonne manipulation d’un contrat en ligne (à titre d'exemples : cookies, adresses IP, balises pixel, navigateurs), ainsi que le cadre général d'utilisation de ce contrat. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social ; 1-b ; Règ. confid. n° 3). § Mais, à l’inverse, une absence de lexique peut être reprochable : est illicite, au regard de l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-2] C. consom., la clause utilisant les termes ou expressions « bouton », « widgets », « données de widget », qui ne permettent pas à l’utilisateur de saisir la signification exacte et par suite de leurs fonctions lorsqu’ils visitent des sites tiers, l’exploitant ne justifiant pas avoir fourni à l’utilisateur dans les documents contractuels présentés au débat des explications lexicologiques sur les termes et expressions employés, alors qu’elle les fournit de manière détaillée dans ses conclusions. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.14 – clause n° 13 politique de confidentialité ; clause jugée globalement équivoque ; clause également abusive au regard de l’art. R. 212-1-4° C. consom.).

Clause de détermination de l’objet du contrat. Les mentions du bon de commande d’un contrat de vente de voiture neuve concernant la « spécification du véhicule demandé », le Tribunal ne peut que constater qu'il s'agit de définir l'objet du contrat et que cette description est, sauf à ignorer le sens de ce terme, une clause de ce contrat. TGI Grenoble (6^e ch.), 18 janvier 2001 : RG n° 1999/05929 ; jugt n° 16 ; site CCA ; Cerclab n° 3163 (rejet de l’argument du concessionnaire selon lequel il ne s'agirait « pas à proprement parler d'une clause » mais d'une description de la commande).

Clause de détermination des obligations. Jugé que la mention, en fin de contrat, d'une reconnaissance de réception de notices d'information financière ne constitue pas une clause contractuelle déterminant les obligations des parties et qu’en tout état de cause elle ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 juin 2016 : RG n° 15/20158 ; Cerclab n° 5669, sur appel de TGI Marseille, 19 mai 2014 : RG n° 13/04524 ; Dnd. § N.B. L’affirmation de l’arrêt s’inscrit dans l’enchaînement suivant : 1/ l’ancien art. R. 132-1-12° [R. 212-1 nouveau] C. consom. n’était pas applicable à l’espèce pour des raisons d’application dans le temps ; 2/ en l’absence de possibilité de se référer aux clauses visées par les listes du décret de 2009, le caractère abusif doit s’apprécier au regard du seul art. L. 132-1 ancien [L. 212-1 nouveau] C. consom. ; 3/ la stipulation en cause « ne constitue pas une clause contractuelle déterminant les obligations des parties » ; 4/ même si elle entre dans le domaine de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., elle ne crée pas de déséquilibre. L’affirmation intermédiaire (3/) est discutable : le texte sanctionne le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties mais ne contient aucune limite aux seules clauses « déterminant » des obligations. Une telle solution écarterait toutes les conventions sur la preuve, alors que leur soumission à l’ancien art. L. 132-1 [212-1] n’a jamais été discutée et qu’une telle interprétation a été clairement confortée par la création des anciens art. R. 132-1-12° et R. 132-2-9° C. consom. [R. 212-1 et R. 212-2 nouveaux].