Présentation. Lorsque le professionnel modifie volontairement son modèle contractuel avant même l’introduction de l’action en justice, les décisions recensées montrent que deux types de modifications sont concevables : soit le professionnel supprime la clause litigieuse (A), soit le professionnel remplace globalement le modèle de contrat qu’il utilise et qui contient la clause critiquée, sans assurance que celle-ci n’y figure plus (B). Si la Cour de cassation a imposé l’irrecevabilité des actions dans ces deux situations, avant la loi du 17 mars 2014, certains juges du fond ont tenté d’adopter une position contraire, en avançant plusieurs arguments de portée inégale (C).

A. SUPPRESSION DE LA CLAUSE AVANT L’ASSIGNATION

Irrecevabilité de l’action. La demande en suppression de clauses formée par une association de consommateurs est sans objet, partant irrecevable, pour les clauses que le professionnel a éliminé de ses contrats avant l’introduction de l’instance. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-13779 ; Bull. civ. I, n° 61 ; Cerclab n° 1995, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 99/04378 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3121 (même solution), confirmant sur ce point TGI Grenoble (4^e ch.), 6 septembre 1999 : RG n° 98/02647 ; jugement n° 318 ; Cerclab n° 3158.

Dans le même sens pour les juges du fond : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet ; demande irrecevable pour la clause supprimée avant l’assignation) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (absence d’examen de deux clauses supprimées avant l’assignation) - CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; site CCA ; Cerclab n° 3145 ; Lexbase (lorsque le professionnel a, avant l'introduction de l'instance, éliminé les clauses critiquées, la demande est irrecevable).

V. aussi : TGI Dijon (1^re ch. civ.), 25 novembre 1991 : RG n° 2996/90 ; Cerclab n° 1044 (rejet de l’action sur une clause ne figurant pas dans le modèle, l’explication venant semble-t-il du fait que la clause était déjà supprimée depuis un certain temps) CA Dijon (1^re ch. 1^re sect.), 30 mars 1993 : RG n° 924/92 ; arrêt n° 556 ; Cerclab n° 616 (rejet de l’action au motif que la clause visée dans l’assignation de l’association ne figure pas dans le modèle-type de contrat produit) - CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire ; l'intérêt à agir d'une partie s'apprécie au jour de l'acte introductif d'instance, date à laquelle la version ancienne n’avait pas été remplacée), confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (idem) - TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet  ; l'action ouverte aux associations de consommateurs n'est recevable que dans la mesure où les agissements dont la cessation est sollicitée existent au moment de l'introduction de l'instance).

B. REMPLACEMENT DU MODÈLE CONTRACTUEL AVANT L’ASSIGNATION

Cour de cassation : irrecevabilité de l’action. Les juges du fond, qui ont relevé que le type de contrat n'était plus proposé au consommateur à la date d'introduction de l'assignation en première instance, et que l'association ne pouvait poursuivre au moyen de cette action préventive l'annulation des clauses de contrats individuels déjà conclus, en ont justement déduit que l'association était irrecevable à agir sur le fondement de l'ancien art. L. 421-6 C. consom. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-16905 ; arrêt n° 243 ; Bull. civ. I, n° 62 ; Cerclab n° 1994, rejetant le pourvoi contre CA Paris (25^e ch. A), 23 mai 2003 : RG n° 2002/03454 ; arrêt n° 198 ; Cerclab n° 878 ; Juris-Data n° 2003-217480 (demande de suppression sans objet dès lors que le contrat a cessé d'être proposé au consommateur avant l'introduction de l'assignation de première instance ; solution ne pouvant nuire aux consommateurs qui ont conclu un contrat conforme au modèle ancien, puisqu’ils conservent leur droit individuel d’invoquer le caractère abusif de la clause), confirmant TGI Paris (5^e ch. 2^e sect.), 24 janvier 2002 : RG n° 01/17035 ; Cerclab n° 2609.

Juges du fond. Certaines décisions des juges du fond ont adopté le principe posé par la Cour de cassation. V. par exemple : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (pour le résumé, V. ci-dessous) - TGI Grenoble (4^e ch.), 29 mai 2000 : RG n° 98/06467 ; Cerclab n° 3160 (professionnel ayant cessé son activité de dépôt-vente avant l’assignation, l’association ne rapportant pas la preuve que ces contrats étaient toujours proposés), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 00/02744 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3122 (problème non examiné), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-13778 ; Cerclab n° 1996 (idem) - TGI Vienne, 22 juin 2000 : RG n° 375/99 ; Cerclab n° 414 (l'action préventive n'est recevable que si le modèle de convention dont les clauses sont incriminées est encore proposé au jour où le juge statue sur la demande ; qu'il appartient toutefois au professionnel, en cas de modification du contrat critiqué, de justifier que ce dernier n'est plus proposé aux consommateurs et a été remplacé par une nouvelle convention comportant des modifications réelles des clauses litigieuses ; […] ; l'ancien art. L. 421-6 C. consom. ne prévoit ni la reconnaissance a posteriori du caractère abusif de certaines clauses, ni la possibilité pour les associations de consommateur de solliciter, en tant que partie principale, la suppression de clauses figurant dans des contrats en cours) - CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 3 mai 2010 : RG n° 09/03757 ; arrêt n° 10/485 ; Cerclab n° 2899 ; Juris-Data n° 2010-011032 (sol. implicite ; courrier circulaire envoyé isolément à certains clients en 2007, pour les inciter à payer par prélèvement automatique, alors que cette obligation ne figure dans aucun document contractuel à la date de l’action en 2009) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12306 ; Cerclab n° 4651 (en application des dispositions de l’ancien art. L. 421-6 C. consom., l'action des associations de consommateurs tendant à la suppression de clauses abusives doit concerner des contrats proposés aux consommateurs au jour de la demande, l’arrêt excluant une offre qui n’est plus proposée) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12305 ; Cerclab n° 4652 (même principe, sans l’incidente) - CA Paris (pôle 5, ch. 4), 3 décembre 2014 : RG n° 12/15519 ; Cerclab n° 4987 ; Juris-Data n° 2014-029879 (l'action ouverte aux associations en suppression de clauses abusives, en application de l'ancien art. L. 421-6 C. consom., est sans objet en tant qu'elle porte sur un contrat qui n'est plus proposé aux consommateurs et n'était plus appliqué lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal, de nouvelles clauses s'étant substituées aux clauses contestées ; solution inchangée par la loi du 17 mars 2014, le dernier alinéa de l'ancien art. L. 421-6 C. consom., n’ayant vocation à s'appliquer qu'aux clauses qui, bien que contenues dans un contrat qui n'est plus proposé, continuent à recevoir application), sur appel de TGI Paris, 19 juin 2012 : RG n° 09/16180 ; Dnd - TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998 (irrecevabilité d’une demande dirigée contre un modèle de contrat dont l’association n’établit pas qu’il était toujours en vigueur à la date de l’assignation, le seul contrat produit étant d’une version ultérieure ; recevabilité de l’action pour une nouvelle version produite en cours d’instance), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 janvier 2018 : RG n° 15/02814 ; Cerclab n° 7420 (est irrecevable la demande de l’association qui vise une version des conditions générales qui n’était plus en vigueur au jour de l'assignation, celle-ci n’étant pas fondée à solliciter le bénéfice d'un droit qu'elle n'avait pas lorsqu'elle a introduit la procédure ; arrêt refusant l’application immédiate de l’art. L. 421-6 al. 3 C. consom. dans sa rédaction résultant de la loi du 17 mars 2014).

Certaines décisions sont explicitement en sens contraire et estiment que la modification du contrat n'empêche pas de statuer sur les clauses abusives. TGI Bourgoin-Jallieu (ch. civ.), 21 juin 2000 : RG n° 99/00009 ; Cerclab n° 339 (modèle remplacé en novembre 1998 et assignation en décembre 1998 ; arg. : les risques de litiges existent encore, même s'ils sont très faibles) - TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 2000-133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (les anciens art. L. 132-1 et L. 421-6 C. consom. ne posent pas, comme limite à une action de protection contre les clauses abusives, que ces clauses soient actuellement proposées à la clientèle ; il suffit qu'elles aient été proposées et que des contrats-type les contenant soient toujours en cours, une solution contraire revenant à permettre au professionnel de paralyser toute action en modifiant régulièrement les versions des conditions générales proposées à la clientèle). § V. aussi : TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (recevabilité de l’action de l’association, tant pour l’ancien contrat que pour le nouveau, dès lors que la nouvelle version est identique à une clause près et que la version antérieure est toujours exécutée par certains clients), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (arrêt acceptant aussi d’examiner le contrat, en dépit de modifications effectuées après le jugement) - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (arrêt examinant trois version de contrat entre 1999 et 2001), confirmant TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 - TGI Grenoble (4^e ch.), 2 novembre 2009 : RG n° 07/3093 ; Cerclab n° 14 (l'interprétation conforme de l’ancien art. L. 421-6 C. consom. à la directive 93/13/CE du Conseil du 5 avril 1993 implique à la fois que ces associations sont recevables à agir à la fois en suppression des clauses illicites ou abusives des contrats toujours, proposés au consommateur au jour de l'introduction de l'instance en justice mais encore à l'encontre des contrats en cours, qui sans être encore proposés aux consommateurs au jour de l'acte introductif d'instance, sont destinés à être utilisés par le professionnel dans ses rapports avec le consommateur et constituent dès lors un agissement illicite au sens de l'article 1^er de la directive 98/27/CE), infirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 17 juin 2013 : RG n° 09/04822 ; Cerclab n° 4632.

Comp. pour des solutions intermédiaires : CA Rennes (1^re ch. B), 6 octobre 2006 : RG n° 05/06442 ; arrêt n° 613 ; Cerclab n° 1778 ; Juris-Data n° 2006-317055 (clauses supprimée avant l’assignation par l’envoi d’un tiré à part : caractère abusif et illicite confirmé, mesure de suppression ordonnée par le juge des référés n’ayant pas lieu d'être puisque des dispositions suffisamment adéquates ont antérieurement été prises, rejet de la publication et maintien des dommages et intérêts pour le préjudice subi antérieurement), infirmant TGI Saint-Brieuc (réf.), 18 août 2005 : Dnd. § V. aussi : TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; précité (jugement admettant l’action contre l’ancien contrat, mais précisant que, dans ce cas, la suppression de clauses sous astreinte ne peut être ordonnée).

C. LIMITES DE LA SOLUTION

Présentation. L’irrecevabilité admise par la Cour de cassation peut soulever un problème, notamment pour le remplacement des modèles de contrats, en offrant au professionnel un moyen commode d’échapper au contrôle judiciaire en changeant formellement son modèle de contrat, sans nécessairement modifier les clauses critiquées (changement de la présentation ou de la numérotation, modification marginale de certaines clauses, retouches de rédaction, etc.). Les décisions des juges du fond ont donc tenté d’essayer de s’opposer à ce type de manœuvres, en avançant plusieurs arguments, de portée variable, en ce qu’ils ne visent pas nécessairement de la même manière la suppression d’une clause ou le remplacement d’un modèle, et qu’ils ne sont pas tous contraires à la solution de la Cour de cassation.

Absence de preuve de la modification. Le premier argument avancé concerne la preuve de la modification. Il s’applique aux deux modifications (clause ou modèle) et reste compatible avec l’irrecevabilité de principe posée par la Cour de cassation. La charge de cette preuve pèse sur le professionnel (V. aussi pour les suppressions en cours d’instance, Cerclab n° 5766). Il n’en reste pas moins que, dans l’absolu, la preuve que le contrat n’est plus proposé est parfois difficile ou impossible, notamment lorsque le professionnel a une activité étendue, autorisant la conclusion de contrats localement sur des modèles qui peuvent être encore les anciens modèles. Cet obstacle explique peut-être la prudence de certaines décisions. § Sur cette preuve, V. de façon générale Cerclab n° 5766.

Il appartient au professionnel de rapporter la preuve que l'exemplaire du contrat adressé à l’association n'était plus diffusé au moment de la délivrance de l'assignation. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 27 juin 2017 : RG n° 14/04517 ; Cerclab n° 6933 (en envoyant à l’association un nouvel exemplaire de sa liasse contractuelle, le professionnel est présumé lui avoir adressé un exemplaire des conventions qu'elle propose habituellement). § En sens contraire : TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998 (irrecevabilité d’une demande dirigée contre un modèle de contrat dont l’association n’établit pas qu’il était toujours en vigueur à la date de l’assignation, le seul contrat produit étant d’une version ultérieure), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 janvier 2018 : RG n° 15/02814 ; Cerclab n° 7420.

Pour des preuves jugées non rapportées, V. par exemple : TGI Aix-en-Provence (1^re ch.), 7 mai 1992 : RG n° 21-91 ; Cerclab n° 708 (maison de retraitre : absence de preuve qu'au moment de l'assignation introductive d'instance, l’établissement faisait effectivement approuver par ses pensionnaires un nouveau règlement intérieur ; règlement au surplus communiqué de façon partielle), confirmé par CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 18 septembre 1995 : RG n° 92-12582 ; arrêt n° 509 ; Cerclab n° 761 ; Juris-Data n° 1995-044756 ; Contr. conc. consom. 1995, n° 190, obs. Raymond - TGI Rennes (1^re ch. civ.), 19 juillet 1994 : RG n° 93002894 ; jugt n° 424 ; Cerclab n° 1770 (maison de retraite ; absence de preuve par le professionnel qu'un « nouveau » contrat, modifié pour d’autres clauses que celles reconnues par les associations dans leurs conclusions, ait été présenté aux pensionnaires-contractants, au moment de l'assignation introductive) - CA Toulouse (2^e ch.), 6 décembre 1995 : RG n° 4197/93 ; arrêt n° 664 ; Cerclab n° 843 ; Juris-Data n° 1995-052910 ; D. 1996. IR. 87 ; RJDA 1996/6, n° 840 (rejet de l’argument du professionnel selon lequel il aurait supprimé le contrat avant la date de l'assignation, l’arrêt adoptant les motifs du premier juge considérant qu’il aurait été étonnant qu’il adresse en octobre 1990 à l’association un modèle qu’il comptait remplacer en mars 1991 ; assignation en octobre 1991), confirmant TGI Toulouse, 6 juillet 1993 : RG inconnu ; Cerclab n° 797 si le professionnel soutient que le bon de commande litigieux a été retiré du marché en mars 1991, en produisant aux débats un bon conforme à la loi, force est de constater qu’il ne justifie ni de la date de mise en service de ce bon, ni de la destruction de l'ancien bon critiqué) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (absence de preuve de la modification des contrats, le professionnel ne versant aux débats aucun exemplaire de ces nouvelles conditions d'abonnement) - CA Rennes (2^e ch.), 28 février 2014 : RG n° 11/02934 ; arrêt n° 100 ; Cerclab n° 4705 (même si l’action de l’association vise une offre de prêt valable jusqu’à cinq mois avant l’assignation, le professionnel ne rapporte pas la preuve qu’il a cessé d’utiliser cette offre dans la période précédant cette assignation et, au surplus, l’association a établi par constat d’huissier dressé en cours de procédure qu’une clause similaire figure dans la nouvelle offre), sur appel de TI Rennes, 11 mars 2011 : Dnd. § V. aussi, moins clair : ne peuvent être considérées comme n’étant plus applicables à la date de l’assignation des clauses qui sont toujours présentes dans les conditions générales d’un site Internet, même si elles sont précédées de la mention qu’elles ont « fait l'objet de modifications favorables aux intérêts des participants et figurant dans les conditions applicables à compter du 23 juin 2005 », lesquelles « s'appliquent en toutes les clauses plus favorables », laquelle ne suffit pas à lever l'ambiguïté qu'entretient cet affichage simultané avec les conditions effectivement applicables. CA Paris (1^e ch. A), 17 octobre 2006 : RG n° 05/23835 ; Cerclab n° 2976 ; Juris-Data n° 2006-321453, confirmant sur ce point TGI Paris (1^re ch. soc.), 6 décembre 2005 : RG n° 05/10504 ; Cerclab n° 3085 ; Juris-Data n° 2005-287178 (jugement examinant les deux versions, toutes les deux antérieures à l’assignation), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 30 septembre 2008 : pourvoi n° 06-21400 ; Cerclab n° 2826 (arrêt n’examinant que le démarchage illicite).

Pour des preuves jugées rapportées, V. par exemple : TGI Rennes (1^re ch. civ.), 19 juillet 1994 : RG n° 93002894 ; jugt n° 424 ; Cerclab n° 1770 (admission par les associations, dans leurs conclusions, de la modification d’une clause par rapport au contrat initial versé aux débats) - TGI Vienne, 22 juin 2000 : RG n° 375/99 ; Cerclab n° 414 (il appartient au professionnel, en cas de modification du contrat critiqué, de justifier que ce dernier n'est plus proposé aux consommateurs et a été remplacé par une nouvelle convention comportant des modifications réelles des clauses litigieuses ; preuve rapportée) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2012 : RG n° 09/01314 ; Cerclab n° 3984 (preuve rapportée par le professionnel qui produit plusieurs contrats récents) - CA Rennes (2^e ch.), 4 mars 2016 : RG n° 12/08674 ; arrêt n° 127 ; Cerclab n° 5545 (la banque démontre suffisamment par la production d'un constat d'huissier que les offres de prêt immobilier actuellement proposées aux emprunteurs ont été modifiées), sur appel de TGI Rennes, 30 octobre 2012 : Dnd.

Pour l’hypothèse particulière des cessations d’activité, totales ou à l’égard des seuls consommateurs : il appartient à l’association de consommateurs, dès lors qu’il est établi que le contrat n’était plus proposé qu’à des professionnels, de rapporter la preuve que le contrat a continué d’être proposé à des particuliers après l’introduction de l’instance. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-16935 ; arrêt n° 244 ; Bull. civ. I, n° 59 ; Cerclab n° 1993. § Le professionnel ayant cessé son activité de dépôt-vente avant l’assignation, l’association ne rapporte pas la preuve que ces contrats étaient toujours proposés : TGI Grenoble (4^e ch.), 29 mai 2000 : RG n° 98/06467 ; Cerclab n° 3160. § Comp. pour une action curieusement maintenue contre un agent de constructeur automobile n’ayant plus de lien avec celui-ci à la date de l’assignation : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2011 : RG n° 08/02519 ; Cerclab n° 3510 (si la société n'exerce plus en qualité d'agent de service de la société X. depuis le 20 septembre 2003, l'action engagée par l'association à son encontre reste recevable, dès lors qu'elle a proposé au moins jusqu'à cette date le contrat critiqué dans sa version de juin 2003), et sur pourvoi Cass. civ. 1^re, 20 mars 2013 : pourvoi n° 12-14432 ; Bull. civ. I, n° 53 ; Cerclab n° 4348 (problème non examiné).

Persistance de contrats en cours d’exécution : argument général. Certaines décisions fondent le maintien du contrôle de l’ancien contrat sur le fait que celui-ci est toujours en cours d’exécution dans les contrats effectivement conclus. Dans le cadre de la rédaction initiale des textes, qui visait uniquement la suppression des clauses dans des modèles de convention habituellement proposés aux consommateurs, l’argument était discutable dès lors que l’objet principal de l’action faisait défaut, en l’absence de modèle amendable. Cette critique n’est plus forcément aussi décisive à partir de l’ordonnance du 23 août 2001 qui se contente d’évoquer « la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur ».

V. en ce sens : CA Toulouse (2^e ch.), 6 décembre 1995 : RG n° 4197/93 ; arrêt n° 664 ; Cerclab n° 843 ; Juris-Data n° 1995-052910 ; D. 1996. IR. 87 ; RJDA 1996/6, n° 840 (rejet de l’argument du professionnel prétendant que la suppression des clauses abusives « dans les modèles de convention « habituellement » proposés » limite l’action aux contrats futurs, alors que la cour approuver le premier juge d'avoir refusé une telle interprétation qui n'est en rien commandée par les termes de la loi du 5 janvier 1988, laquelle s'adresse non seulement aux futurs contrats, mais aux contrats en cours) - TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 2000-133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (il suffit qu'elles aient été proposées et que des contrats-type les contenant soient toujours en cours) - TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (recevabilité de l’action de l’association, dès lors que la version antérieure est toujours exécutée par certains clients), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (arrêt acceptant aussi d’examiner le contrat, en dépit de modifications effectuées après le jugement) - CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire ; 1/ le juge est tenu de statuer sur toute clause attaquée comme illicite et/ou abusive, peu important qu'aient été postérieurement publiées des conditions générales ne les reprenant pas, dès lors que la banque ne démontre pas qu'elle a convenu avec chacun des clients ayant contracté sous l'empire de la clause antérieure de l'annulation de celle-ci ; 2/ l'intérêt à agir d'une partie s'apprécie au jour de l'acte introductif d'instance, date à laquelle la version ancienne n’avait pas été remplacée), confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (idem) - CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (contrat conclu en octobre 2005 selon un modèle 2003 en vigueur à cette époque, assignation en 2010 du consommateur et d’une association ; rejet de l’argument du professionnel selon lequel à la date de l’assignation, c’est un modèle 2008 qui serait en vigueur, au motif qu’il n’est pas établi que les contrats en version 2003 ne sont plus en cours pour avoir été remplacés par un nouveau contrat et que les consommateurs qui ont souscrit à cette version ont vu leur contrat réactualisé avec l'instauration de nouvelles dispositions contractuelles).

Persistance de contrats en cours d’exécution : argument spécifique en cas de clause de reconduction tacite. L’argument de l’existence de contrats en cours a été, assez subtilement précisé par certains avocats d’associations, dans le cas de contrats en cours contenant une clause de reconduction tacite. En effet, le contrat reconduit est, selon une solution de droit commun incontestée, un nouveau contrat dont le contenu est en principe identiqué au contrat précédent. Il en résulte que l’ancien contrat est à nouveau « proposé » au consommateur, qui l’acceptera par son absence de dénonciation dans les délais. Une solution inverse suppose de considérer que les nouvelles conditions générales sont automatiquement applicables à la reconduction, même en l’absence d’information ou de proposition individuelle au consommateur, ce qui reviendrait à considérer que la décision de remplacement du modèle produit des effets généraux (N.B. cette solution est loin d’être acquise et elle serait au surplus source d’un déséquilibre, par asymétrie d’information, le consommateur n’étant pas informé sur ses droits et obligations).

L’argument n’a pas rencontré le succès dans les décisions recensées. Pour des décisions écartant ce raisonnement : l'argumentation tirée de l'absence de caractère immédiat des suppressions et modifications est dénuée de portée, tant au regard des règles du droit des contrats, que des dispositions de l'ancien art. L. 121-84 C. consom., dès lors, d'une part, que seule importe l'effectivité de ces suppressions et modifications de clauses, d'autre part, qu'il résulte de la note adressée en ligne aux abonnés nécessairement reçue par eux au regard de l'objet du contrat, une décision explicite et certaine du fournisseur d'appliquer ces suppressions et modifications au contrats en cours, de troisième part, qu'il n'est justifié d'aucune plainte ou réclamation de consommateurs depuis cette information donnée ainsi par le fournisseur lui reprochant de n'avoir pas respecté l'engagement qu’il avait pris, et enfin, qu'après plus de trois ans, eu égard à ce qui précède et compte tenu de la mise en ligne de nouvelles conditions générales de vente mises en ligne en septembre 2005 et tenant compte de ces suppressions et modifications, ces dernières n'ont pu qu'être effectives tant pour les contrats en cours que pour les nouveaux contrats, le contraire, en tout état de cause n'étant pas démontré. CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; site CCA ; Cerclab n° 3145 ; Lexbase (rejet de l’argument de l’association estimant que, même après suppression des clauses litigieuses, celles-ci étaient susceptibles de continuer à s’appliquer puisque les mises à jour ne sont pas immédiatement applicables aux anciens abonnés dès lors, d'une part, en droit, qu’un contrat synallagmatique ne peut être modifié unilatéralement par l'une des parties à ce contrat, d'autre part, qu’une telle modification doit respecter en la matière la procédure prévue par l'ancien art. L. 121-84 C. consom.), infirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (les modifications n’étant intervenues qu'après la délivrance de l'assignation, il existe un intérêt à ce que les clauses litigieuses figurant dans les contrats antérieurement conclus soient supprimées, alors que de surcroît la réalité de ces suppressions et amendements est contestés par les associations). § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (les contrats concernés par l’action d’une association ne peuvent être que ceux dont la signature est proposée aux consommateurs au jour de la saisine du Tribunal et jusqu'à la clôture de l'instruction, et non ceux qui, conclus antérieurement, restent en vigueur par application d'une clause de reconduction tacite ; conséquence : la demande relative aux clauses du contrat d'abonnement de juin 1994, remplacé en octobre 1996 par un autre contrat, est déclarée irrecevable) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (accès internet ; argument non explicitement évoqué ; l’arrêt constate que les conditions générales 2008 ont remplacé la version de 2006, en application des clauses du contrat, sauf refus du consommateur qui, dans ce cas, n’a pu qu’aboutir à une résiliation du contrat).

Clauses reprises dans le nouveau modèle. Fonder l’irrecevabilité de l’action sur la seule modification du modèle, sans vérification des modifications apportées, fait courir le risque que les clauses abusives ou illicites figurent toujours dans le nouveau contrat proposé aux consommateurs, sous une présentation différente. Cette situation soulève deux difficultés.

* Possibilité de contrôler le nouveau contrat. Les associations de consommateurs peuvent modifier leur demande pour contrôler le nouveau contrat. V. en ce sens : si l’action n’a plus d’objet pour les clauses supprimées et qui n’ont pas été reprises dans le nouveau contrat, elle peut se poursuivre pour les clauses maintenues. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 99/04378 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3121 (même solution), infirmant sur ce point TGI Grenoble (4^e ch.), 6 septembre 1999 : RG n° 98/02647 ; jugement n° 318 ; Cerclab n° 3158 (arg. le nouveau contrat rend sans objet l'action, dès lors que ses dispositions ne sont pas critiquées). § N’est pas irrecevable en appel la demande de l’association visant à obtenir la suppression de diverses clauses abusives ou illicites figurant toujours dans l'offre actuellement diffusée, dès lors qu’elle ne constitue que la conséquence ou le complément de ses prétentions originaires concernant des conditions qui ne sont plus proposées et pour lesquelles l’action n’a plus d’objet. CA Rennes (2^e ch.), 4 mars 2016 : RG n° 12/08674 ; arrêt n° 127 ; Cerclab n° 5545 (obligation en tout état de cause de relever d’office les clauses abusives), sur appel de TGI Rennes, 30 octobre 2012 : Dnd.

En revanche, la question se pose de savoir si le juge peut effectuer ce contrôle du nouveau contrat même s’il n’a pas été expressément demandé par l’association. § Comp. désormais, compte tenu de l’obligation de relever d’office : le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Cass. civ. 1^re, octobre 2014 : pourvoi n° 13-21801 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 4877 (cassation pour violation de l’ancien art. L. 421-6 C. consom., l’arrêt déboutant une association de sa demande en suppression de « six autres clauses de l’ancien contrat de séjour », qui au motif que l’association ne conclut pas sur les dispositions de ce nouveau contrat et que la cour d’appel n’est donc pas saisie d’une demande de suppression des clauses qu’il contient ; association ayant, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, sollicité la suppression de clauses illicites ou abusives sans limiter sa demande à l’ancien contrat), cassant sur ce point CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 mai 2013 : RG n° 10/04912 ; Cerclab n° 4466, sur appel de TGI Grenoble, 11 octobre 2010 : RG n° 08/05993 ; Dnd.

* Contrôle des clauses identiques dans les versions successives. Certaines décisions, lorsqu’elles contrôlent le nouveau contrat maintenant la clause litigieuse, estiment que la déclaration du caractère abusif ou illicite peut s’appliquer à toutes les versions du contrat.

V. en ce sens : l’action en élimination peut concerner des clauses figurant dans des termes semblables dans différentes versions successives d’un contrat, même si elles figurent sous des numérotations distinctes. CA Versailles (3^e ch.), 19 octobre 2001 : RG n° 99/04213 ; arrêt n° 515 ; Cerclab n° 1729. § L'expression « habituellement proposés » doit s'entendre par opposition au contrat qui serait exceptionnellement proposé au consommateur, de façon isolée et dérogatoire à la norme contractuelle définie par le professionnel et imposée à l'adhésion du consommateur ; refuser de contrôler, comme le propose le professionnel, des clauses figurant dans des contrats antérieurs reviendrait à prendre l'expression « habituellement proposés » au sens de « actuellement proposés » en permettant de soustraire à la critique des modèles de convention continuant à produire des effets juridiques entre le professionnel et ses cocontractants, en introduisant ainsi une inégalité entre les consommateurs dont les contrats en cours, identiques en réalité, connaîtraient un sort différent selon un événement parfaitement aléatoire - la date de saisine du tribunal -, résultat qui serait certainement contraire à la volonté du législateur. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (jugement acceptant d’examiner le caractère abusif des clauses contenues dans quatre versions du contrat, ne se distinguant que par l’emplacement et la numérotation des clauses). § V. aussi : CA Rennes (2^e ch.), 28 février 2014 : RG n° 11/02934 ; arrêt n° 100 ; Cerclab n° 4705 (maintien d’une clause similaire dans la nouvelle offre postérieure à l’assignation), sur appel de TI Rennes, 11 mars 2011 : Dnd.