Absence de clause. L’ancien art. L. 442-6-I-2° et III [L. 442-1-I-2° et L. 442-4] en évoquant une action en responsabilité est peut-être à même d’englober une telle situation (comp. la solution inverse en droit de la consommation, Cerclab n° 5835). V. par exemple : T. com. Lille, 6 janvier 2010 : RG n° 2009/5184 ; Cerclab n° 4251 ; D. 2010. p. 1000, note J. Sénéchal ; JCP G. 2010. 516, obs. M. Chagny ; Contr. conc. consom. 2010/3. Comm. n° 71, note N. Mathey ; RDC 2010/3. p. 928, obs. M. Behar-Touchais ; Rev. Lamy conc. 2010, n° 23, p. 43, note M. Behar-Touchais ; Lettre distrib. n° 1-2010, note J.-M. Vertut (jugement retenant l’existence d’un déséquilibre significatif dans l’absence de clause de modification du montant des acomptes anticipés pour remise de prix lorsque le volume d’achat diminue en cours d’année par rapport aux prévisions ayant permis d’en calculer le montant).

L’absence de stipulation peut également être sanctionnée au travers d’une appréciation générale du déséquilibre, naissant de l’asymétrie entre la situation du responsable et de celle du partenaire victime. V. pour la CEPC : la CEPC estime qu’entrent dans les prévisions de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. les pratiques consistant pour un fournisseur, d’un côté, à se prévaloir, sans en justifier, des dispositions de la force majeure pour s’exonérer de toute responsabilité en cas d’inexécution partielle ou de retard dans l’exécution de ses obligations contractuelles, de l’autre, à exclure dans ses conditions générales d’achat l’insertion de clauses d’adaptation, d’indexation ou de hardship permettant la renégociation du contrat aux fins, notamment, d’un partage des surcoûts imputables à son inexécution totale ou partielle par ce fournisseur. CEPC (avis), date : avis n° 11-06 ; Cerclab n° 4286.

Comp. écartant le texte lorsque le contrat ne contient aucune disposition : CA Rouen (ch. civ. et com.), 29 octobre 2015 : RG n° 14/03420 ; Cerclab n° 5409 (entretien d'une installation de valorisation biogaz ; rejet de l’exception d’incompétence, après avoir vérifié l’absence de pratiques anticoncurrentielles, l’arrêt écartant à cette occasion l’existence d’un déséquilibre significatif pour les clauses réglant les conséquences financières d'une résiliation anticipée, dès lors que ces conséquences ne sont pas expressément définies par les contrats et qu'elles résultent exclusivement des règles habituelles de réparation du préjudice mises en œuvre en cas de résiliation anticipée des contrats à durée déterminée), sur appel de T. com. Rouen, 23 juin 2014 : RG n° 13-6961 ; Dnd. § V. aussi : CA Versailles (4^e ch.), 25 mars 2019 : RG n° 17/04328 ; Cerclab n° 7913 (marché de travaux de menuiserie dans le cadre de la construction d’un ensemble immobilier ; inutilité d’examiner le caractère abusif de la clause imposant des délais courts à l’entrepreneur pour adresser les mémoires et ne prévoyant aucun délai à la charge du maître d’œuvre pour les vérifier, alors que cette vérification conditionne le paiement du solde du marché, dès lors qu’en l’absence de délai dans le marché, il convient d’appliquer les délais prévus par la norme supplétive NF P 03 001, les parties, selon la cour, ayant entendu à l'article 4 du cahier des charges générales se référer à la norme à défaut de mention contraire du contrat ; N.B. l’art. 4 stipulait : « sont applicables de plein droit au marché : - 4.1 Les lois, décrets, arrêtés, circulaires et autres règlements ainsi que les DTU, REEF et Normes Françaises et Européennes en vigueur lors de la conclusion du marché, - 4.2 Par dérogation à ce qui précède, ne sont pas applicables au marché les normes NF P 03 001 et plus généralement celles établissant un cahier des clauses générales ou des dispositions contraires au présent CCG. »), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 23 mai 2017 : RG n° 15/12625 ; Dnd, cassé pour dénaturation par Cass. civ. 3^e, 4 mars 2021 : pourvoi n° 19-16952 ; arrêt n° 233 ; Cerclab n° 8842 (en statuant ainsi, alors que l'article 4.2 du cahier des clauses générales stipule que « ne sont pas applicables au marché les normes NF P 03 001 et, plus généralement, celles établissant un cahier des clauses générales ou des dispositions contraires au présent CCG », la cour d'appel, qui a dénaturé les termes claires et précis de cette convention, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis).

Renonciation à la modification d’une clause. Pour une illustration : le fournisseur ayant renoncé à son intention de facturer les frais de port, initialement inclus dans le prix, l’argument ne peut être utilement invoqué comme révélateur d'un déséquilibre significatif CA Paris (pôle 5 ch. 4), 26 octobre 2016 : RG n° 14/08041 ; Cerclab n° 6559 (fourniture de connecteurs circulaires), sur appel de T. com. Paris, 28 mars 2014 : RG n° 13/19076 ; Dnd.

Pratique contractuelle. Le champ d'application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. n'est pas limité aux clauses contractuelles insérées dans les contrats signés entre les partenaires commerciaux, mais vise également les pratiques entre ces mêmes partenaires commerciaux, aucune distinction n'étant faite par le texte et l'équilibre des droits et obligations des parties pouvant être modifié par des pratiques non prévues dans la convention écrite. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (centrale de services et de référencement), infirmant T. com. Paris, 21 novembre 2016 : RG n° 2015027442 ; Dnd. § V. déjà pour une décision estimant source de déséquilibre la pratique d’un concédant privant sans raison objective le concessionnaire de la possibilité de commercialiser une partie de sa gamme pendant le préavis : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 17 décembre 2015 : RG n° 14/09533 ; Cerclab n° 5446 (décision estimant que le cessionnaire ne peut prétendre que la clause lui a été imposée alors qu’elle figure dans un avenant qui avait été conclu par le cédant ; clause au surplus non déséquilibrée), sur appel de T. com. Lille, 17 décembre 2013 : RG n° 2012001456 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 5 juillet 2017 : pourvoi n°16-12836 ; arrêt n° 1018 ; Cerclab n° 6970 (problème non examiné).

Comp. dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-8° C. com. il y a lieu d'ordonner à la société de cesser de déduire d'office du montant des factures établies par les fournisseurs des pénalités pour non-respect de la date de livraison ou non-conformité des marchandises lorsque la dette n'est pas exigible faute d'avoir été calculée conformément aux dispositions contractuelles convenues avec chaque fournisseur concerné. CA Amiens (ch. écon.), 3 décembre 2015 : RG n° 13/01532 ; Cerclab n° 5346 (société approvisionnant une chaîne de supermarchés en produits de parfumerie), sur appel de T. com. Compiègne, 26 février 2013 : RG n° 2008.00492 ; Dnd. § V. aussi : absence de déséquilibre significatif dans l’évolution du niveau d’encours conditionné par des conditions légitimes déterminées par les parties, la baisse décidée répondant au non-respect des délais de paiement par le distributeur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 22 janvier 2020 : RG n° 18/10242 ; Cerclab n° 8312 (contrat entre un fournisseur et un distributeur indépendant par internet de matériel de petit et gros électroménager et de produits d'ameublement ; arrêt médiocrement rédigé par accumulation de constatations), sur appel de T. com. Nancy, 16 février 2018 : RG n° 2016/008368 ; Dnd.

Pour la solution inverse en droit de la consommation, V. Cerclab n° 5834 et Cerclab n° 5835.

Refus d’une clause. Si un distributeur et un fabricant ont envisagé une collaboration concernant la commercialisation des fils commandés par le premier, sous une marque spécifique, l’indication par le second qu'il ne peut accepter un contrat d'exclusivité concernant ce type de produits exclut qu’il ait entretenu le distributeur dans l'illusion d'un accord sur une exclusivité avant de se rétracter, la preuve d'une tentative de soumission à un déséquilibre significatif n'est pas établie. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 14/25484 ; Cerclab n° 7034 (contrat non écrit de fourniture de fils synthétiques à usage agricole entre un distributeur et un fabricant), sur appel de T. com. Lyon, 3 novembre 2014 : RG n° 2013J231 ; Dnd.

Nature de la clause. Pour l’adoption d’une conception large : L’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. est applicable de façon générale aux obligations quelles qu’elles soient. CEPC (avis), 23 juin 2015 : avis n° 15-22 ; Cerclab n° 6548 (contrat d’abonnement à des prestations de conseil).

Les dispositions de l’ancien art. 1152 C. civ. [1231-5 C. civ.] ne font pas obstacle à l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. à une clause pénale, dès lors que les conditions en sont réunies. Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435.

Sur le contrôle du prix, V. Cerclab n° 6229.

Nécessité d’une obligation ? Ne peuvent relever des pratiques prohibées par l'anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., les deux premiers alinéas de la clause litigieuse dès lors qu’ils n’établissent pas de droits ou d’obligations au profit de l'une ou l'autre des parties ; en effet, en stipulant qu’« au terme de leur négociation, les parties déclarent que l'ensemble des clauses et conditions récapitulées dans le présent contrat-cadre et ses annexes sont équitables, chacune participant à l'équilibre contractuel voulu de part et d'autre sans lequel elles n'auraient pas contracté. Les parties déclarent avoir négocié de bonne foi, puis signé le contrat librement sans aucune soumission de l'une à l'autre », ces alinéas constituent une simple déclaration, dont il ne découle aucune obligation ou aucun engagement pour l'une ou l'autre des parties, ni aucun droit pour quiconque ; il importe peu que cette déclaration soit exacte et reflète la réalité de la négociation ou qu'elle n'ait été signée que par complaisance, ou position de faiblesse dans la négociation, par beaucoup de fournisseur, puisqu’elle ne limite en rien le droit des cocontractants du fournisseur, notamment celui d’agir en justice à l'encontre du contrat en se prévalant des dispositions l'anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., qui sont d’ordre public. T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; troisième alinéa annulé, en ce qu’il prévoit une obligation d’intervenir en justice). § N.B. Le jugement évoque comme autre argument le fait que les « circonstances qui prévalaient au moment de la signature du contrat peuvent avoir changé et l'équilibre initial relaté par les parties dans la clause intitulée « déclaration et engagement des parties » peut ne pas avoir perduré », sans portée puisque la faute s’apprécie à a la date d’imposition ou de tentative d’imposition de la clause. Sur le fond, la clause impose justement au cocontractant d’attester de l’absence de pression et la libre négociation écarte l’application du texte et, elle est liée au dernier alinéa seul annulé (selon un des membres interrogés du distributeur, « il s'agit de renforcer ainsi l'idée que, nous sommes dans un schéma contractuel voulu et signé de bonne foi »).

Clause accessoire. Possibilité d’apprécier les conditions de mise en œuvre d’une clause de révision de prix par la baisse et la hausse des tarifs, quand bien même il s’agirait selon le distributeur qui l’a imposée d’une clause accessoire, dès lors qu’elle n’en demeure pas moins, pour autant, « essentielle et déterminante » pour celui-ci, comme le montre le nombre de contestations qu’elle a provoquées, sans que celui-ci accepte de la modifier. CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630, pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103 (argument non évoqué).

Clauses portant sur l’objet principal ou l’adéquation au prix. En droit de la consommation, l’appréciation du caractère abusif ne peut porter sur les clauses portant sur la définition de l’objet principal ou l’adéquation au prix, sous réserve qu’elles soient rédigées de façon claire et compréhensible (sur l’application de l’art. L. 442-1-I-2° C. com. au prix, V. Cerclab n° 6229). § Comp. Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (les sociétés distributrices n’ayant pas soutenu dans leurs écritures que la suppression de la stipulation autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation, ou la date limite d’utilisation optimale, est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur, priverait le distributeur de la faculté de déterminer les caractéristiques des produits qu’il entend acheter et porterait une atteinte disproportionnée à sa liberté contractuelle, le grief de la première branche est nouveau, et mélangé de fait et de droit).

Sur l’approche inversée, à partir du droit de la consommation : rejet de l’argument selon lequel l’ancien art. L. 132-1 al. 7 [L. 212-1 al. 3] C. consom. instituerait un traitement plus sévère pour le consommateur final que pour une entreprise qui peut se prévaloir des dispositions de l'anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., qui ne contient pas une telle limitation, dès lors que ce texte, relatif aux pratiques restrictives de concurrence, ne vient nullement porter atteinte au contrat en sanctionnant le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties par la nullité d'une partie de ses dispositions, mais permet au partenaire commercial d'une société en position dominante d'engager la responsabilité de cette dernière. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 21 novembre 2017 : RG n° 16/18751 ; Cerclab n° 7278 ; Juris-Data n° 2017-024487 (assurance de prévoyance individuelle des salariés), sur appel de TGI Paris, 8 septembre 2016 : RG n° 16/04585 ; Dnd.

Clause déterminante. V. pour l’invocation du caractère prétendument déterminant d’une clause pour s’opposer à son éviction, argument non examiné pour des raisons procédurales : Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (absence d’examen du moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, par lequel le distributeur prétendait que la clause instituait une obligation de résultat qui correspondait à une obligation déterminante de son engagement, qui n’avait pas été présenté devant la Cour d’appel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551, appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd.

Clause dépourvue de sanctions. L'absence de sanctions contractuellement prévues en cas de manquement à l'obligation ne suffit pas à établir le « caractère équilibré » des droits et obligations entre les parties. T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; clause imposant à chaque partie d’intervenir dans une instance engagée par un tiers concernant l’autre).

Clause sans influence sur l’issue du litige. En droit de la consommation, la plupart des décisions n’examinent pas le caractère abusif de clauses qui n’ont pas d’influence sur l’issue du litige (Cerclab n° 5985). Cette solution a été également appliquée dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com.

Pour la Cour de cassation, V. implicitement : Cass. com., 7 octobre 2014 : pourvoi n° 13-22623 ; pourvoi n° 4948 (la radiation du fournisseur des sociétés référencées ayant été prononcée au cours de la deuxième année d’application de la clause subordonnant l’adhésion à la la centrale d’achat, c’est donc vainement que le moyen reproche à la cour d’appel de ne pas s’être prononcée sur le caractère éventuellement anticoncurrentiel de la durée d’adhésion exigée, en ce qu’elle excédait cinq ans, une telle discussion étant sans incidence sur la validité de cette radiation), rejetant le pourvoi contre CA Angers, 5 février 2013 : Dnd (arrêt adoptant un raisonnement différent : si l’Autorité de la concurrence a préconisé, parmi d’autres mesures, une durée maximale d’engagement de 5 ans, il ressort toutefois de l’espèce que l’exploitant d’un hypermarché, qui conteste la modification des statuts de la coopérative centrale d’achat exigeant que l’affiliation soit désormais conclue pour une durée de 25 ans, a été exclu pour avoir agrandi un magasin sans autorisation et refusé de signer le pacte de préférence, et non pour avoir refusé d’accepter les modifications des statuts opérées, ce qui le prive d’intérêt à critiquer une disposition qui, par définition, ne la concerne plus).

Pour les juges du fond, V. aussi : il n’y a pas lieu de statuer sur l’illégalité de la clause exonératoire litigieuse, clause qui n’est pas mise en jeu dans le présent litige, l’intimé ne cherchant pas à s’exonérer de sa responsabilité en revendiquant son application. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 10 mars 2011 : RG n° 10/05249 ; Cerclab n° 3241, sur appel de T. com. Paris, 19 janvier 2010 : RG n° 2008012919 ; Dnd. § Les manquements du franchisé sont tels et sur des points nécessairement connus de tout restaurateur qu'aucun déséquilibre justifiant de faire porter au franchiseur les torts de la résiliation ne peut être invoqué concernant le droit à l'information et la perception des redevances. CA Rennes (3^e ch. com.), 4 mars 2014 : RG n° 12/07114 ; arrêt n° 131 : Cerclab n° 4706, sur appel de T. com. Rennes, 13 septembre 2012 : Dnd (contrat de franchise de pizzeria). § V. encore : CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 18 novembre 2010 : RG n° 09/05695 ; Cerclab n° 4333 (caractère abusif écarté préalablement, l’arrêt constatant ensuite qu’en toute hypothèse, la demande de nullité de la clause est sans portée dans le présent litige, puisque la clause n’est pas applicable et que le cocontractant ne s’en prévaut pas ; N.B. le fondement de la référence au caractère abusif n’est pas précisé), sur appel T. com. Nanterre (1^re ch.) 23 juin 2009 : RG n° 2007F4093 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 9 avril 2015 : RG n° 13/22754 ; arrêt n° 298 ; Cerclab n° 5158 (invocation en référé, pour échapper au paiement d’arriérés et d’indemnités de résiliation, de clauses prétendument abusives dont certaines sont sans rapport avec le litige, comme des clauses de modification unilatérale du service sans compensation financière ou des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ; N.B. l’arrêt y ajoute la clause de déchéance du terme, comportant un intérêt moratoire majoré, et la clause imposant au client, en cas de résiliation, « le paiement de l'intégralité du prix qui aurait dû être versé par le client jusqu'au terme de la durée du contrat » qui ont un lien avec la demande, mais semble écarter un déséquilibre au motif qu’il s’agit de clauses pénales susceptibles de modération judiciaire), sur appel de T. com. Paris (réf.), 20 novembre 2013 : RG n° 2013061264 ; Dnd - CA Versailles (13^e ch.), 18 février 2016 : RG n° 14/02482 ; Cerclab n° 5630, sur appel de T. com. Nanterre, 28 janvier 2014 : RG n° 2013F02181 ; Dnd (location d'un équipement de téléphonie d'entreprise ; absence d’examen du déséquilibre significatif dès lors que le bailleur financier ne soutient plus sa demande de résiliation du contrat, après règlement des impayés) avec le litige), sur appel de T. com. Paris (réf.), 20 novembre 2013 : RG n° 2013061264 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 avril 2018 : RG n° 15/12110 ; Cerclab n° 7510 (contrat conclu entre une coopérative dans le domaine du cycle, permettant à ses adhérents, magasins de cycles, de regrouper leurs achats afin de bénéficier de prix préférentiels, et une société offrant une solution d'externalisation de la gestion du stock, de leur matériel publicitaire et la prise en charge de l’approvisionnement de leurs magasins ; « sans qu'il soit besoin de répondre aux moyens subsidiaires de la société […], tenant au déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 29 mars 2012 : RG n° 2431/2010 - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 10 septembre 2020 : RG n° 18/01327 ; Cerclab n° 8539 (fourniture de personnel de chantier pour une entreprise de BTP ; absence d’examen d’un prétendu déséquilibre dans le fait de ne pas avoir soumis le sous-traitant à l’agrément du maître de l’ouvrage, en violation de la loi du 31 décembre 1975, dès lors que cette clause n’est pas l’objet du litige), sur appel de T. com. Paris, 18 septembre 2017 : RG n° 2016041294 ; Dnd.

Pour des clauses dont l’application n’est pas demandée : CA Montpellier (ch. com.), 8 décembre 2020 : RG n° 18/01814 ; Cerclab n° 8697 (vente de menuiseries aluminium à une entreprise spécialisée dans leur vente et leur pose ; est sans objet le débat sur le caractère déséquilibré de la majoration du taux d'intérêt de 20 % et de la clause pénale convenue en cas de recouvrement par voie contentieuse au regard, d'une part, de la règle d'arrêt du cours des intérêts légaux, conventionnels et de tous les intérêts de retard ou de majoration posée à l'art. L. 622-26 C. com., et d'autre part, du fait que le fournisseur n’en réclame pas l’application de ces créances qu’il n’a pas déclarées), sur appel de T. com. Montpellier, 7 février 2018 : RG n° 2017005545 ; Dnd.

Clause inappliquée défavorable à la victime. L’inapplication, en fait, de la clause source d’un déséquilibre significatif n’écarte pas l’application des sanctions prévues par l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. (comp. dans le cadre de l’application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., Cerclab n° 5985 et n° 5986). § V. en ce sens pour la CEPC : « dans la mesure où le texte réprime la tentative, il n’est pas nécessaire que la clause soit appliquée pour la sanctionner ». CEPC (avis), 17 avril 2015 : avis n° 15-03 ; Cerclab n° 6590. § N.B. Cette inapplication de la clause a cependant des effets indirects sur les sanctions prononcées : la restitution des paiements indus en sera nécessairement réduite, tout comme la réparation des préjudices (le préjudice n’existe pas si la clause n’a pas été appliquée, en tout cas en principe, la menace de son application pouvant ne pas rester sans conséquences dans l’exécution du contrat) et l’amende pourrait être plus modérée (V. Cerclab n° 6255).

V. par exemple : dans la mesure où l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. précise que la tentative engage tout autant la responsabilité de son auteur que la mise en œuvre de la soumission d'un partenaire à un déséquilibre significatif, il importe peu qu'il ne soit pas démontré que la clause ait été appliquée. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022, pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné). § Dans le même sens : T. com. Lille, 6 janvier 2010 : RG n° 2009/5184 ; Cerclab n° 4251 ; précité (imposition aux fournisseurs de pénalités en cas de retard de paiement des acomptes de pénalités exorbitantes ; clause ayant suscité d’importantes difficultés pour les fournisseurs et conduit l’acheteur à ne pas en exiger l’application dans un nombre important de cas, situation à l’origine d’un nouvel argument en faveur du déséquilibre compte tenu du pouvoir d’appréciation de l’acheteur) - T. com. Lille 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254 ; D. 2012. pan. p. 577, obs. D. Ferrier ; JCP E. 2011. 1701, note G. Chantepie ; Contr. conc. consom. 2011/11. Comm. n° 234, note N. Mathey (clause fixant des pénalités d’un montant disproportionné et, compte tenu du nombre de fournisseurs concernés, n’ayant pas été appliquée systématiquement, sans que les critères d’exclusion ne soient clairement définis - le jugement évoquant le fait que les fournisseurs importants ont purement et simplement refusé l’application de la clause, position que les fournisseurs moins importants n’étaient pas en mesure d’assumer - une telle inapplication provoquant en tout état de cause de nombreux échanges et contestations à l’origine de lourdeurs administratives coûteuses), sur appel CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (l’anc. art. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. est applicable à des clauses pénales, peu important qu’elles soient ou non appliquées), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; 1/ caractère abusif de la clause permettant de modifier discrétionnairement n’importe quelle disposition du contrat, sans préavis et sans information du cocontractant, qui doit surveiller l’existence d’éventuelles modifications : la pratique d’une information par mail n’est pas nécessairement systématique alors que la clause stipule le contraire ; 2/ même solution pour la clause de résiliation ne prévoyant pas de préavis ; 3/ V. aussi pour une autre clause : si la clause n’est plus utilisée, il convient de mettre en harmonie le droit avec sa pratique pour éviter que dans l'avenir elle puisse y recourir à nouveau).

V. également lorsque l’action se limite à la cessation de l’utilisation de la clause dans les conventions futures : il importe peu que les obligations soient ou non exécutées, puisque la loi vise l'obtention ou la « tentative d'obtention » d'un avantage quelconque, ou que les effets concrets du déséquilibre ne soient pas mesurés. CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (action visant à la cessation des pratiques illicites), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103, sur appel de T. com. Lille, 27 octobre 2010 et 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254.

En sens contraire : ne crée pas d’engagement manifestement disproportionné en raison des quotas de bière imposés, la clause prévoyant, en contrepartie de l'allocation par le brasseur d'une certaine somme, une obligation d’approvisionnement en bière à concurrence de 150 hl. par an sur 5 ans, dès lors que, s’il n’est pas discuté que cette exigence contractuelle est hors de proportion avec les besoins et capacités du cafetier dont l’approvisionnement moyen est de 80 hl., l'exécution et la résiliation de la convention n’ont pas été réalisées sur la base de ces quotas contractuels. CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 6 mars 2013 : RG n° 11/06291 ; Cerclab n° 4312, sur appel de T. com. Montpellier, 27 juillet 2011 : RG n° 2010/010418 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 8), 30 mai 2017 : RG n° 16/24129 ; Cerclab n° 6898 ; Juris-Data n° 2017-010882 (contrat de comission-affiliation concernant le secteur de la vente de vêtements ; si la clause résolutoire a été prévue au bénéfice du seul commettant, une telle clause, susceptible éventuellement de créer un déséquilibre significatif au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., ne caractérise pas pour autant l’existence de relations financières anormales, alors qu’elle n’a pas trouvé à s’appliquer antérieurement au jugement d’ouverture ; N.B. discussion sur l’anormalité liée à une demande d’extension de la procédure collective), sur appel de T. com. Bobigny, 28 novembre 2016 : RG n° 16/04143 ; Dnd.

Clause inappliquée favorable à la victime. Dans certaines situations, l’hypothèse est inverse et le déséquilibre résulte de l’absence d’application d’une clause favorable à la victime, notamment une clause de ses conditions générales. V. par exemple : Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (absence d’application des conditions générales des fournisseurs quant aux délais de paiement ; autres moyens discuté ; 1/ le distributeur n’a pas établi cette application ; 2/ un distributeur qui n’a jamais accepté les conditions générales des fournisseurs ne peut s’en prévaloir et, dès lors, leur contenu importe peu), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435.

Sur les clauses favorables au consommateur, V. Cerclab n° 6013.

Clause supprimée. Initialement, en droit de la consommation, l’action d’une association de consommateurs était irrecevable si la clause avait disparu du modèle de contrat avant l’assignation (Cerclab n° 5764) ou elle perdait son objet si la clause était supprimée par le professionnel en cours d’instance (Cerclab n° 5766). Cette dernière solution a été abandonnée par la loi du 17 mars 2014 (Cerclab n° 5767), ce qui rapproche le droit de la consommation de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. et de l’actuel art. L. 442-1-I-2° C. com/, où une telle solution était déjà admise, puisque l’action du Ministre peut avoir pour conséquence le prononcé de la nullité d’accords effectivement conclus et ayant donné lieu, dans le passé, à des versements indus dont la restitution sera sollicitée.

L'action prévue à l’ancien art. L. 442-6-III [L. 442-4] C. com. est une action régulatrice qui permet au ministre de demander qu'il soit fait injonction, pour l'avenir, de supprimer une clause illicite d'un contrat type, même si cette clause a disparu entre temps des contrats en cours. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938. § V. en ce sens, sous l’angle de l’action en cessation : il importe peu que la société mise en cause ait déjà supprimé les dispositions critiquées, puisque la qualification d'une clause comme étant contraire à l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., par une juridiction, porte effet pour l'avenir et empêche la réintroduction de celle-ci dans les contrats ultérieurs. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (la cour peut prendre acte de l'engagement du distributeur de « prendre en considération pour l'avenir les objections de l'Administration sur les deux clauses critiquées » dans ses contrats cadres pour les années à venir, mais ces engagements ne peuvent avoir une quelconque portée sur la recevabilité de l'action du Ministre ; autre formulation un peu plus loin dans l’arrêt : la qualification d'une pratique consistant à imposer à un partenaire des obligations qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties, ou à tenter de le faire, lorsqu'elle résulte de clauses contractuelles, est indépendante de la preuve de l'application desdites clauses), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné).

V. également en ce sens pour une action visant la cessation pour l’avenir des pratiques illicites : Dès lors que le Ministre a reçu de l'ancien art. L. 442-6-III [L. 442-4] C. com. le pouvoir de demander « la cessation des pratiques mentionnées audit article », cette cessation inclut nécessairement, sauf à perdre tout son sens, l'interdiction de les mettre en œuvre pour l'avenir ce qui est précisément la demande du Ministre et, dès lors, le fait que les clauses contestées ne soient plus proposées ne saurait faire obstacle au droit que le Ministre tient de la loi de requérir leur disparition définitive. T. com. Évry (3^e ch.), 6 février 2013 : RG n° 2009F00727 ; Cerclab n° 4352 (jugement estimant que le droit de la consommation n'est pas applicable en l'espèce et repoussant en conséquence la référence à la jurisprudence rendue dans le cadre de l'action d'associations de consommateurs).

Rappr. aussi dans le cadre d’une action en concurrence déloyale : rejet de l’action d’une association chargée de la défense de galeristes et du bon fonctionnement du marché de l'art, ayant pour mission de régulariser les pratiques commerciales, en concurrence déloyale pour des clauses figurant dans les conditions générales d’une société de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, dès lors que ces clauses ont été supprimées. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 juillet 2013 : RG n° 11/20697 ; arrêt n° 218 ; Cerclab n° 4590 ; Juris-Data n° 2013-014060 (action fondée sur les anciens art. L. 121-1 et L. 132-1 [212-1] C. consom. et L. 122-8 C. propr. intellect.), sur appel de TGI Paris (3^e ch. sect. 1), 27 septembre 2011 : RG n° 10/00943 ; Dnd, cassé sur ce point par Cass. civ. 1^re, 18 juin 2014 : pourvoi n° 13-21145 ; Cerclab n° 4810 (cassation pour méconnaissance de l’objet du litige et violation de l’art. 4 CPC, dès lors qu’en l’espèce la société de vente aux enchères avait seulement indiqué, dans ses conclusions d’appel, avoir « décidé de suspendre le schéma contractuel que lui reproche le CPGA dans l’attente d’une décision définitive au fond »).