A. PRINCIPE ET ILLUSTRATIONS

Directive 93/13/CEE et loi du 1^er février 1995 : date de conclusion du contrat. L’alinéa 5 de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., dans sa rédaction résultant de la loi n° 95-96 du 1^er février 1995 (inchangé sur ce point par la loi du 4 août 2008, alors que la rédaction initiale provenant de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 n’évoquait pas cette question), pose explicitement le principe d’une appréciation du déséquilibre significatif au moment de la conclusion du contrat. Selon ce texte, en effet, « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux art. 1156 à 1161, 1163 et 1164 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. »

Pour l’appréciation de cette condition par la CJUE : afin d’apprécier si une clause contractuelle doit être considérée comme abusive, le juge national doit tenir compte, comme l’indique l’art. 4 de la directive 93/13, de la nature des biens ou des services qui font l’objet du contrat, et en se référant, « au moment de la conclusion du contrat », à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 53-54 ; arrêt citant l’arrêt du 9 juillet 2015, Bucura, C‑348/14, non publié, point 48).

V. cependant pour la nécessité de prendre en compte l’exécution prévisible : s’agissant de la clause figurant dans des contrats de prêt libellés dans une devise étrangère, qui stipule que les mensualités de remboursement du prêt doivent être effectuées dans cette même devise et qui fait donc peser, en cas de dévaluation de la monnaie nationale par rapport à cette devise, le risque de change sur le consommateur, l’art. 3 § 1 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que l’appréciation du caractère abusif d’une clause contractuelle doit être effectuée par référence au moment de la conclusion du contrat concerné, en tenant compte de l’ensemble des circonstances dont le professionnel pouvait avoir connaissance audit moment et qui étaient de nature à influer sur l’exécution ultérieure dudit contrat. Il incombe à la juridiction de renvoi d’évaluer, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire au principal, et en tenant compte notamment de l’expertise et des connaissances du professionnel, en l’occurrence de la banque, en ce qui concerne les possibles variations des taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en devise étrangère, l’existence d’un éventuel déséquilibre au sens de ladite disposition. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, précité (points n° 55-57 ; arrêt citant l’arrêt du 9 juillet 2015, Bucura, C‑348/14, non publié, point 48, et l’arrêt du 14 mars 2013, Aziz, C‑415/11, points 68 et 69).

Droit interne. L’ordonnance du 14 mars 2016 a repris le texte dans le nouvel art. L. 212-1 al. 2 C. consom. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, le texte a été modifié pour harmoniser les renvois aux textes du Code civil. L’art. L. 212-1 al. 2 C. consom. dispose désormais : « Sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution ».

Cette disposition est conforme à l’art. 4 § 1 de la Directive 93/13/CEE, du 5 avril 1993, qui dispose lui aussi que « sans préjudice de l’art. 7, le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend ».

Cette solution est logique, compte tenu du fait que le contenu du contrat et les conditions de sa future exécution sont définitivement fixées lors de la conclusion du contrat, lequel est, à compter de cette date, en vertu de l’ancien art. 1134 C. civ. [1103 et 1193 nouveaux], obligatoire pour les deux parties, qui ne peuvent, sauf exception, le modifier que d’un commun accord (sur la « cristallisation » du contenu du contrat, notamment de ses conditions générales, au moment de sa formation : Cerclab n° 6085).

Il convient de souligner que cette référence à la date de conclusion est de portée générale, puisqu’elle est également appliquée pour déterminer la loi applicable dans le temps (V. Cerclab n° 5811), la qualité des parties ou le caractère professionnel du contrat (Cerclab n° 5865) du contrat.

Illustrations. La Cour de cassation a explicitement rappelé ce principe : pour apprécier le caractère abusif d’un délai de « franchise » dans un contrat d’assurance garantissant une ouverture de crédit, le juge doit se placer à la date de la conclusion du contrat, où la reconduction de l’ouverture de crédit était éventuelle, et non en tenant compte de la durée totale de celle-ci. Cass. civ. 1^re, 26 février 2002 : pourvoi n° 99-13912 ; arrêt n° 365 ; Bull. civ. I, n° 72 ; Cerclab n° 2036, cassant CA Aix-en-Provence (11^e ch.), 3 février 1999 : RG n° 94/2500 ; arrêt n° 212 ; Cerclab n° 753 (arrêt comparant la durée du délai de franchise avec la durée d’exécution effective du contrat), infirmant TI Draguignan, 30 novembre 1993 : RG n° 465/93 ; jugt n° 897/93 ; Cerclab n° 58. § V. pourtant dans le même sens que l’arrêt cassé : CA Nîmes (2^e ch. A), 19 mars 1998 : RG n° 96/3575 ; arrêt n° 204 ; Site CCA ; Cerclab n° 1075 ; Juris-Data n° 1998-030537 (résumé infra).

Dans le même sens, pour les juges du fond : TGI Bordeaux (5^e ch. civ.), 17 janvier 2006 : RG n° 04/08479 ; Cerclab n° 4132 (le caractère abusif s'apprécie, au moment de la conclusion du contrat) - CA Nîmes (1^re ch. B), 3 novembre 2009 : RG n° 07/05383 ; Cerclab n° 2458 (le caractère abusif s’apprécie au moment de la conclusion du contrat ; rejet de l’argument invoqué par les titulaires d’un PEA, pour contester le montant des frais de transfert, fondé sur une comparaison avec les tarifs pratiqués en 2002 et 2003 alors qu’il convient de se placer à la date de souscription des contrats, soit en octobre 1992, pour apprécier le caractère abusif des frais demandés) - TI Villeurbanne, 19 novembre 2012 : RG n° 11-12-001757 ; Cerclab n° 4095 ; Juris-Data n° 2012-027939 (l’appréciation du caractère abusif d’une stipulation contractuelle s’apprécie au jour de la signature du contrat ; contrat de crédit affecté à l’acquisition d’une automobile prévoyant, à la date de sa conclusion, une clause de réserve de propriété et un gage)- CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. A), 18 mars 2013 : RG n° 11/04382 ; Cerclab n° 4339 ; Juris-Data n° 2013-007103 (assurance automobile prévoyant le versement d’un capital au conjoint non séparé ou au concubin en cas de décès : si la conductrice décédée vivait seule lors de la conclusion du contrat, sa situation matrimoniale était susceptible d’évolution dans le temps ; absence de caractère abusif de la clause ne prévoyant pas le versement du capital aux enfants, en l’absence de conjoint ou de concubin), sur appel de TGI Bergerac, 24 mai 2011 : RG n° 10/00326 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 janvier 2017 : RG n° 15/14029 ; Cerclab n° 6691 (le déséquilibre doit s'apprécier à la date de conclusion du contrat et non en cours de son exécution, en prenant en compte, rétrospectivement, des événements indépendants de la sphère d'action de la banque et exceptionnels, tenant à la crise, d'une ampleur imprévue, relative à la dette souveraine des pays de la zone euros qui a provoqué le décrochage de l'euro par rapport au franc suisse), sur appel de TGI Paris, 31 mars 2015 : RG n° 12/07192 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 janvier 2017 : RG n° 15/14030 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Paris, 26 mai 2015 : RG n° 13/10384 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 janvier 2017 : RG n° 15/14128 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Paris (comp.com.), 26 mai 2015 : RG n° 13/04319 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 janvier 2017 : RG n° 15/14320 ; Dnd, sur appel de TGI Paris, 19 mai 2015 : RG n° 13/04316 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 janvier 2017 : RG n° 15/14322 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Paris, 31 mars 2015 : RG n° 12/13018 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 octobre 2017 : RG n° 16/03076, Cerclab n° 7092 ; Juris-Data n° 2017-024451 (prêt en franc suisse Helvet immo ; pour apprécier le caractère abusif de la clause, le juge doit se placer à la date de la conclusion du contrat), sur appel de TGI Paris, 19 janvier 2016 : RG n° 14/09707 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 15 décembre 2017 : RG n° 15/05493 ; Cerclab n° 7305 (idem), sur appel de TGI Paris, 10 février 2015 : RG n° 13/03943 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 15 décembre 2017 : RG n° 15/21470 ; Cerclab n° 7302 (idem), sur appel de TGI Paris, 8 octobre 2015 : RG n° 14/01467 ; Dnd - CA Metz (3^e ch.), 14 décembre 2017 : RG n° 15/01279 ; arrêt n° 17/00726 ; Cerclab n° 7378 (assurance-crédit ; clause d’exclusion de garantie ; la circonstance que les conditions générales d'assurance aient récemment évolué dans un sens plus favorable aux assurés est sans intérêt), sur appel de TI Metz, 24 mars 2015 : RG n° 11-14-0712 ; Dnd - CA Nancy (1^re ch. civ.), 22 octobre 2019 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8203 (assurance-crédit ; pour apprécier le caractère abusif, le juge doit se placer à la date de conclusion du contrat) - CA Paris (pôle 4 ch. 4), 10 novembre 2020 : RG n° 18/06590 ; Cerclab n° 8639 (absence de preuve d’un déséquilibre significatif au jour de la conclusion d’un contrat de cautionnement de loyers, pour vingt ans, la caution invoquant le fait qu’il était actuellement retraité sans d'ailleurs justifier de ses revenus), sur appel de TI Paris (2^e arrdt), 8 février 2018 : RG n° 11-17-000045 ; Dnd.

V. aussi dans le cadre de l’ancien art. L. 133-2 [L. 211-1 nouveau] C. consom. pour l’interprétation en faveur du locataire de clauses ambiguës relatives à la responsabilité en cas de dommage aux parties hautes dans un contrat de location de véhicule : CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 3 juillet 2015 : RG n° 14/02582 ; Cerclab n° 5247 ; Juris-Data n° 2015-017839 (refus de prendre en compte deux éléments postérieurs au contrat : un document précisant que le bailleur attire l'attention du locataire sur le fait qu'en cas de souscription de la « CWD », les dommages aux parties hautes sont exclus de la garantie, dès lors qu’il a été signé après l’accident, et un constat d’huissier faisant état de la présence d’un avertissement dans les véhicules et dans l’agence qui a été établi huit mois après le contrat), sur appel de TI Charleville-Mézières, 11 octobre 2010 : RG n° 11-09-000427 ; Dnd.

Cas particulier de l’action des associations de consommateurs. L’action des associations de consommateurs modifie un peu les données du problème, dès lors qu’elle vise des modèles de contrats. Ce qui importe, par hypothèse, pour ces derniers, n’est pas d’être conclu, mais d’être offert à la conclusion et c’est bien au moment et en fonction du contenu de cette offre que le juge doit examiner le caractère abusif. Cependant, cette solution doit être combinée avec les conditions procédurales de l’action des associations. Pendant longtemps, il n’a pas été discuté que l’action est sans objet si le modèle n’est plus proposé aux consommateurs à la date de l’assignation, ce qui rend celle-ci irrecevable (Cerclab n° 5764). En revanche, la modification du modèle en cours d’instance a profondément divisé les décisions recensées, la Cour de cassation estimant que, dans un tel cas, l’action initialement recevable perdait son objet, y compris pour l’indemnisation du préjudice collectif, solution à laquelle certaines juridictions ont résisté. Le législateur, par la loi du 17 mars 2014, a fini par condamner la position restrictive de la Cour de cassation (sur tous ces points, V. Cerclab n° 5767).

Pour des décisions refusant de tenir compte d’une modification postérieure à l’assignation, en visant explicitement le fait que le déséquilibre est figé à la conclusion du contrat : TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (le fait que le professionnel ait supprimé ou modifié en cours d’instance une partie des clauses litigieuses ne fait pas disparaître pour autant l’intérêt à agir de l’association, dès lors que l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. dispose que le caractère abusif s’apprécie « au moment de la conclusion » et que les clauses modifiées ou supprimées pourraient être ultérieurement reprises) - CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (action d’une association par intervention auprès d’un consommateur ; le caractère abusif ou non abusif d’une clause s’apprécie au moment de la conclusion du contrat ; arrêt en déduisant la possibilité d’examiner le caractère abusif des clauses d’un contrat dont l’annulation a été prononcée en cours d’instance, même si le modèle a été modifié après l’assignation, la preuve n’étant pas rapportée de la modification des contrats successifs en cours d’exécution)

B. CONSÉQUENCES : ABSENCE DE PRISE EN COMPTE DE L’EXÉCUTION EFFECTIVE DU CONTRAT

Exposé du principe. Dès lors que le déséquilibre significatif est apprécié à la conclusion du contrat, l’exécution effective du contrat est normalement sans influence sur le caractère abusif et seule doit être prise en compte la façon dont le contrat pouvait être exécuté par application de la clause litigieuse. Au demeurant, il existe d’autres dispositifs juridiques pour contrôler l’exécution du contrat (obligation d’exécuter de bonne foi de l’ancien art. 1134 C. civ. [1104 nouveau], fautes dolosive, lourde ou inexcusable, notamment).

Cependant, certaines décisions recensées sont parfois plus pragmatiques. Leur position peut éventuellement s’appuyer sur une règle d’interprétation classique selon laquelle l’exécution effective peut, en un sens, révéler la volonté réelle du professionnel et l’économie de la convention.

Illustrations : action d’un consommateur. Le déséquilibre doit s'apprécier à la date de conclusion du contrat et non en cours de son exécution, en prenant en compte, rétrospectivement, des événements indépendants de la sphère d'action de la banque et exceptionnels, tenant à la crise, d'une ampleur imprévue, relative à la dette souveraine des pays de la zone euros qui a provoqué le décrochage de l'euro par rapport au franc suisse. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 31 décembre 2015 : RG n° 14/16416 ; Cerclab n° 5447 (clause de monnaie compte franc suisse dans un contrat de prêt immobilier à taux variable ; argument surabondant, l’arrêt ayant au préalable considéré que cette clause claire portait sur l’objet principal du contrat). § Pour démontrer le caractère abusif d'une clause, le consommateur ne peut se prévaloir de la non-exécution du contrat par le professionnel, mais doit s'attacher au sens de la clause. CA Paris (pôle 4 ch. 1), 13 octobre 2017 : RG n° 15/17295 ; Legifrance ; Cerclab n° 7096 (constitution d’une servitude réelle à ERDF pour l’installation d’un transformateur).

Le fait que la pratique s'affranchisse éventuellement des stipulations du contrat fait dépendre le locataire de la bonne volonté du bailleur, étant observé que le contrat lui permet de demander une indemnité d'occupation à compter du 1^er février suivant le refus de renouvellement du contrat. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 28 juin 2022 : RG n° 20/03063 ; arrêt n° 397 ; Cerclab n° 9729 (location d’emplacement de mobile home ; clause permettant au bailleur d’envoyer la proposition du nouveau contrat avant le 31 décembre, les locataires devant répondre avant le 15 janvier et à défaut quitter les lieux pour le 1^er février ; exploitant ayant en l’espèce envoyé le contrat en novembre), sur appel de T. proxim. Rochefort-sur-Mer, 5 novembre 2020 : Dnd. § Une clause d’indexation ne peut être considérée comme non écrite aux motifs que l'une des parties en ferait une mauvaise application. CA Lyon (8^e ch.), 7 juin 2023 : RG n° 21/01429 ; Cerclab n° 10345 (baux à construction conclus par une métropole avec des preneurs privés ou publics, dont une majorité de bailleurs sociaux), sur appel de TJ Lyon, 19 janvier 2021 : RG n° 17/07750 ; Dnd.

Le caractère abusif d’une clause doit être apprécié à la date de conclusion du contrat, peu important les conditions de son exécution ; doit être rejeté l’argument de la banque faisant valoir que les coûts mis à la charge des emprunteurs par les clauses relatives au risque de change ne traduisent aucun déséquilibre significatif puisque la note d’un cabinet d’expert démontre que la situation des emprunteurs en général est comparable à celle dans laquelle ils se seraient trouvés en ayant souscrit à la même époque un prêt en euros à taux fixe, dès lors que cette étude inclut la variation du taux d’intérêt, alors qu’est ici en cause le déséquilibre lié au seul taux de change, constituant une variable distincte, résultant de clauses spécifiques seules examinées ici ; ces. éléments allégués par la banque sont extrinsèques aux droits et obligations des parties au contrat qui constituent le champ dans lequel doit être apprécié le déséquilibre significatif. TJ Paris (9^e ch. 2^e sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 15/06281 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 10656 - TJ Paris (9^e ch. 2^e sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 13/12387 ; jugt n° 1 ; Cerclab n° 10659 (idem) - TJ Paris (9^e ch. 2^e sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 15/06282 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 10657 (idem) - TJ Paris (9^e ch. 2^e sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 16/16245 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 10660 (idem). § V. aussi CA Paris (pôle 5 ch. 6), 22 mars 2023 : RG n° 18/18698 ; Cerclab n° 10259 (rejet de l’étude du même cabinet), sur appel de TGI Paris, 27 juin 2018 : RG n° 16/00734 ; Dnd.

Pour d’autres décisions appliquant le principe selon lequel il n’y a pas lieu de tenir compte de la façon dont le contrat a été effectivement exécuté, V. par exemple : TI Puteaux, 6 mars 2001 : RG n° 11-00-002384 ; Cerclab n° 116 (accès internet ; l’appréciation du caractère abusif ou non de la clause doit être déterminé, non en fonction de la manière dont le contrat est effectivement exécuté, mais au regard des droits et obligations de chacune des parties tels que prévus par le contrat ; absence d’influence sur la validité de la clause exonérant le fournisseur quant à la continuité de l’accès, du fait que le consommateur a pu se connecter souvent et longuement) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 octobre 2017 : RG n° 16/03076, Cerclab n° 7092 ; Juris-Data n° 2017-024451 (prêt en franc suisse Helvet immo ; pour apprécier le caractère abusif de la clause, le juge doit se placer à la date de la conclusion du contrat ; l'équilibre contractuel ne doit pas être apprécié au regard des conséquences de la variation du taux de change sur la contrevaleur en euros du capital en francs suisses emprunté par les appelants, qui sont du domaine des conséquences économiques, et interviennent dans l'exécution du contrat), sur appel de TGI Paris, 19 janvier 2016 : RG n° 14/09707 ; Dnd. § V. aussi pour les conséquences de l’exécution du contrat conformément aux clauses prévues : CA Besançon (1^re ch. civ. et com.), 13 octobre 2015 : RG n° 14/00883 ; Cerclab n° 5348 (assurance-crédit ; clause non abusive mettant fin à la garantie lors du départ en retraite de l’assuré : absence de déséquilibre au jour de la signature du contrat d'assurance, le déséquilibre résultant en l’espèce, non de la clause elle-même, mais de la modicité de la pension de retraite imputable au parcours professionnel de l’assuré), sur appel de TI Vesoul, 21 janvier 2014 : RG n° 12/000019 ; Dnd - CA Douai (3^e ch.), 16 novembre 2017 : RG n° 16/06291 ; arrêt n° 17/529 ; Cerclab n° 7148 ; Juris-Data n° 2017-023589 (assurance-crédit ; sol. implicite ; l'analyse du prétendu caractère abusif de la clause définissant l’incapacité de travail « relève assurément d'une approche objective et strictement juridique » et non d’une appréciation subjective du cas propre au consommateur, en l’espèce le fait que l’assuré se voit opposer deux avis contraires, celui de la sécurité sociale belge le déclarant inapte à tout travail et celui d’un médecin français l’estimant apte à reprendre un poste aménagé), sur appel de TGI Dunkerque, 14 juin 2016 : RG n° 11/00853 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 2 septembre 2021 : RG n° 20/18317 ; Cerclab n° 9033 (l'analyse du caractère licite ou non des clauses, intrinsèquement et par le jeu de leur combinaison, est indépendante de la question de l'exécution du contrat ; N.B. l’arrêt raisonne ensuite sur le caractère abusif), sur appel de Tb. proxim. Aulnay-sous-Bois, 29 octobre 2020 : RG n° 11-20-000397 ; Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 14 septembre 2023 : RG n° 21/01296 ; Cerclab n° 10426 (clause relative au taux de change lors de la mise à disposition des fonds ; rejet de l’argument des emprunteurs qui reprochent à la banque de n'avoir pas respecté cette clause lors du déblocage des fonds, mais n'expliquent pas en quoi cette clause serait abusive), sur appel de TJ Annecy, 29 avril 2021 : RG 18/01640 ; Dnd.

Dans le même esprit : n’est pas abusive la clause d’un contrat de résidence-services stipulant l'obligation de paiement malgré la non-utilisation des services proposés par le résident. TGI Bordeaux (5^e ch. civ.), 17 janvier 2006 : RG n° 04/08479 ; Cerclab n° 4132 (clause ne visant qu’une partie des services proposés, à l’exclusion des frais de restauration soumis à un régime optionnel). § V. aussi : CA Lyon (1^er pdt), 14 février 2023 : RG n° 22/05976 ; Cerclab n° 10115 (l'appréciation du déséquilibre significatif doit être réalisée au regard des termes contractuels eux-mêmes et de leurs effets sur les droits et obligations de chacune des parties), sur contestation de Bâtonn. ordr. av. Lyon, 20 juillet 2022 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 13 septembre 2023 : RG n° 22/06425 ; Cerclab n° 10414 (art. 1171 C. civ. ; clause d’un contrat de carte bancaire d’une société stipulant la solidarité à l’égard de son dirigeant utilisateur de la carte ; absence de preuve du déséquilibre créé par cette clause alors que les revenus déclarés par le dirigeant écartaient toute disproportion au regard de la somme finalement demandée et que celui-ci pouvait surveiller les dépenses occasionnées par l’utilisation de cette carte), sur appel de TJ Paris, 25 mars 2022 : RG n° 20/10057 ; Dnd.

V. aussi en cas d’absence de clause : CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 23 novembre 2017 : RG n° 16/14345 ; arrêt n° 2017/495 ; Cerclab n° 7248 ; Juris-Data n° 2017-026898 (prêt ; aucune clause de l'offre de prêt ne stipulant que les intérêts seraient calculés sur la base d'une année de 360 jours, l’argumentation fondée sur les clauses abusives est inopérante, aussi bien sur le terrain de l'ancien art. L. 132-1 devenu L. 212-1 C. consom., que sur celui de la recommandation n° 2005-02 ; l'irrégularité, à la supposer établie, ne serait susceptible de relever que d'une exécution défectueuse du contrat de prêt ; N.B. l’arrêt précise que la démonstration des emprunteurs ne repose que sur une extrapolation de la méthode de calcul de l'échéance intercalaire figurant sur le tableau d'amortissement édité postérieurement à l'offre de prêt), sur appel de TGI Marseille, 6 juin 2016 : RG n° 15/05441 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 20 janvier 2022 : RG n° 19/11388 ; arrêt n° 2022/26 ; Cerclab n° 9368 (le fait de ne pas avoir calculé le taux d’intérêt de la dernière échéance conformément au taux fixé par écrit constitue une inexécution des stipulations du prêt et non une clause abusive), sur appel de TGI Marseille, 30 avril 2019 : RG n° 17/13788 ; Dnd.

Illustrations : action d’une association. Pour des décisions appréciant l’existence d’un déséquilibre significatif dans un modèle de contrat, à la demande d’une association de consommateurs, sans tenir compte d’une pratique du professionnel différente de celle prévue par la clause, V. par exemple : TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (fourniture de gaz ; est abusive la clause ne prévoyant pas un délai pour la restitution du dépôt de garantie, le tribunal ne prenant pas en compte l’argument du professionnel avançant qu’en pratique le dépôt est restitué en moyenne dans les trente jours) - TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (fourniture de gaz ; jugement estimant qu’il doit examiner le cadre contractuel, même si la pratique du fournisseur est contraire aux termes de la clause), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (argument non repris) - TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; clause jugée illicite imposant, contrairement à l’art. 32 § 3 de la loi du 9 juillet 1991, le remboursement de frais de recouvrement, solution retenue sans tenir compte de l’argument du professionnel selon lequel la clause n’avait jamais été appliquée) - CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180 (convention de compte bancaire ; clause illicite dispensant la banque d’une motivation de son refus, contrairement à l'art. L. 131-71 CMF : peu importe qu'une lettre-type pallie les lacunes de la clause et indique les motifs de refus de délivrance d'un chéquier ; versions ultérieures valables, dès lors que l'obligation de motivation y est précisée) - CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292 (idem) - TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet ; clause conforme à l’arrêté du 1^er février 2002 en ce qu’elle prévoit l’envoi des factures sur l’interface de gestion du compte, qui constitue un support durable, et la possibilité de les télécharger ou de les imprimer, en réservant la possibilité de l’envoi sur papier à la demande ; rejet de l’argument, jugé insuffisamment prouvé, selon lequel en dépit de la clause, le professionnel refuserai l’envoi papier).

Rappr. pour une clause illicite : rejet de la demande du DDPP prétendant, en se bornant à faire état de réclamations sans pour autant démontrer la réalité de son assertion, que l’opérateur ne respecte pas en fait la date de résiliation prévue dans le contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; opérateur soutenant au surplus avoir modifié la clause ; solution similaire posée par l’arrêt pour le non-respect prétendu des intérêts de retard dus par l’opérateur au-delà de 14 jours de la réception de la rétractation ; N.B. l’arrêt confirme toutefois le jugement ayant critiqué la présentation des factures, en notant au surplus que certaines pièces produites démontrent que, contrairement à ce qu’indique l’opérateur, ses pratiques ne sont toujours pas conformes aux textes), infirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Le principe a son corollaire : une association de consommateurs ne peut demander au juge de prendre des mesures d’interdiction générale pour contrecarrer l’irrégularité de la mise en œuvre d’une clause licite et non abusive, le caractère justifié ou non de la mise en œuvre devant s’apprécier au cas par cas. CA Versailles (1^re ch. sect. 1), 15 janvier 2004 : RG n° 02/06863 ; Cerclab n° 1713 ; Juris-Data n° 2004-236383 (association ne justifiant que de 9 cas de la pratique alléguée représentant 0,0001% du nombre des abonnés), moyens non admis par Cass. civ. 1^re, 19 septembre 2007 : pourvoi n° 04-17613 ; arrêt n° 10689 ; Cerclab n° 2807 (moyen ne concernant pas ce problème).

Illustrations : amende civile infligée par l’administration. Pour une illustration : TA Rennes (2^e ch.), 15 mars 2023 : req. n° 2000309 ; Cerclab n° 10383 (entreprise de rénovation de constructions ; point n° 15 ; amende administrative pour l’insertion d’une clause exonératoire de responsabilité en cas de retard : la circonstance que dans la pratique aucun client n'aurait été privé de son droit à réparation est indifférente).

Limites du principe. Certaines décisions évoquent pourtant dans leurs motifs la façon dont le contrat a été exécuté, pour apprécier l’existence du caractère abusif.

Pour une illustration par la Cour de cassation, dans une hypothèse particulière : la cour d’appel a exactement retenu que les clauses de la norme Afnor n’étaient pas abusives, dans la mesure où le maître de l’ouvrage ne pouvait ignorer les délais prévus au contrat et où il était assisté par un maître d’œuvre professionnel. Cass. civ. 3^e, 11 juillet 2001 : pourvoi n° 99-20970 ; arrêt n° 1197 ; Cerclab n° 1945, rejetant le pourvoi contre CA Douai (1^re ch.), 11 octobre 1999 : RG n° 97/09261 ; Cerclab n° 1687 (l’art. 18-4-4 de la norme Afnor, reprise par les dispositions contractuelles, dispose qu’au cas où le maître de l’ouvrage n’a pas notifié de décompte définitif... il est tenu de payer... le solde calculé d’après le montant du mémoire définitif ; il est constant que le décompte définitif n’est établi qu’en cas de désaccord avec le mémoire définitif et qu’à défaut de contestation le mémoire s’impose aux parties ; ces clauses ne s’avèrent ni contraires aux principes généraux de droit ni abusives dans la mesure où elles appartiennent au contrat selon l’accord des parties, que le maître d’ouvrage ne peut ignorer les délais prévus au contrat et que le maître d’œuvre qui est un professionnel assiste le maître de l’ouvrage).

Pour une décision tenant compte de l’exécution effective du contrat pour exclure qu’elle puisse avoir pour effet de créer un déséquilibre significatif : CA Grenoble (2^e ch. civ.), 13 juin 2017 : RG n° 16/00662 ; Cerclab n° Cerclab n° 6915 ; Juris-Data n° 2017-016051 (assurance décès, invalidité permanente et absolue et incapacité totale de travail pour un prêt immobilier ; la clause est claire et compréhensible définissant l’ITT par référence à toute activité n'a pas pour effet de créer un déséquilibre significatif, puisque l’assuré a bénéficié d'une prise en charge pendant plus de dix ans au titre de cette garantie), sur appel de TGI Grenoble, 25 janvier 2016 : RG n° 12/02426 ; Dnd.

Pour d’autres illustrations, V. par exemple : CA Colmar (2^e ch. civ.), 16 juin 1995 : RG n° 4336/94 ; Cerclab n° 1416 (assurance chômage ; appréciation de la clause d’un contrat d’assurance-groupe garantissant la perte d’emploi prévoyant, après trois années, la possibilité d’une modification des cotisations ; arrêt estimant qu’en l’espèce, l’augmentation rendue nécessaire par l’aggravation globale du chômage, ne résulte pas d’un abus de puissance économique dès lors qu’elle a fait l’objet de discussions entre l’assureur et l’organisme souscripteur du contrat de groupe, dont la forme mutualiste implique une représentation de l’intérêt collectif des adhérents, et que l’avantage excessif n’est pas non plus établi, puisqu’après révision, le tarif d’assurance n’excède pas les taux pratiqués par des organismes concurrents) - CA Nîmes (2^e ch. A), 19 mars 1998 : RG n° 96/3575 ; arrêt n° 204 ; Site CCA ; Cerclab n° 1075 ; Juris-Data n° 1998-030537 (crédit renouvelable ; garantie chômage dans une assurance-crédit ; clause instituant un délai d’attente de 9 mois ; l’arrêt estime que la durée d’un an du prêt à la consommation n’a pas à être prise en compte, le caractère renouvelable par tacite reconduction empêchant de fixer une durée fixe et certaine, et le contrat en cause ayant lui-même atteint une durée effective de plus de 4 années à la date de l’ordonnance d’injonction de payer ; N.B. cette solution est contraire à la position prise par la Cour de cassation, cf. ci-dessus) - CA Versailles (1^re ch. B), 23 novembre 2001 : RG n° 2000/1267 ; Cerclab n° 1726 (clause d’un contrat d’assurance de groupe garantissant la perte d’emploi : absence de caractère abusif de la clause limitant la prise en charge à un certain nombre de mensualités, l’assuré n’ayant pas eu à payer de primes sans contrepartie puisque… l’assureur a résilié le contrat !), infirmant TI Pontoise, 30 novembre 1999 : RG n° 11-99-000617 ; jugt n° 1245/99 ; Cerclab n° 111 (jugement prenant lui aussi en compte l’exécution effective, puisqu’il estime que la clause avait pour but de lutter contre une fraude de l’assuré et que, dès lors que ce risque était exclu en l’espèce, l’application de la clause était abusive) - CA Aix-en-Provence (15^e ch.), 10 octobre 2002 : RG n° 97-10636 ; arrêt n° 1119 ; Cerclab n° 747 ; Juris-Data n° 2002-217598 (contrat de prévoyance-maintien de revenus ; clause limitant l’indemnité, en cas d’ITT, au revenu que l’assuré aurait perçu s’il n’avait pas interrompu son activité ; 1/ clause portant sur l’objet principal ; 2/ absence au surplus de preuve d’un déséquilibre significatif dès lors que les cotisations versées correspondent à un revenu mensongèrement déclaré de 130.000,00 Francs, alors que le revenu réel était de 2.870,00 Francs), infirmant TGI Tarascon, 28 mars 1997 : RG n° 96/01306 ; Cerclab n° 997 (clause abusive pour des raisons liées à sa présentation) - CA Paris (25^e ch. B), 7 avril 2006 : RG n° 04/18655 ; Cerclab n° 2464 (contrats de prestations et de location d’une fontaine à eau ; aucune clause n’est abusive dès lors que l’utilisateur a pu s’adjoindre tout prestataire de son choix après la défaillance de la société prestataire ; clauses apparemment visées : indépendance de la location et de la fourniture, cessibilité du contrat de mise à disposition du matériel, refus de diminution des loyers en cas de cessation de l’approvisionnement en consommable), sur appel de T. com. Paris (5^e ch.), 25 juin 2004 : RG n° 03/63139 ; Dnd - TI Béziers, 22 juillet 2008 : RG n° 11-07-001578 ; Cerclab n° 1363 ; Lamyline ; Bull. transp. (clause non abusive instaurant un délai de prescription d’un an dans un contrat de déménagement ; jugement constatant en outre qu’en l’espèce, le client avait constaté l’essentiel des dommages dans les trois jours de la livraison, et que, contrairement à l’hypothèse visée par la Commission des clauses abusives, le délai d’un an n’avait pas été utilisé pour rechercher des solutions amiables) - CA Montpellier (1^re ch. B), 19 janvier 2010 : RG n° 09/00383 ; Cerclab n° 3351 (mandat non exclusif de vente ; clause d’exclusivité imposée au visiteur jugée non abusive avec un rejet implicite de l’argument du visiteur estimant que la clause était abusive en ce sens que sa durée excédait la durée du mandat de l’agent, alors que le compromis avait été conclu en l’espèce avant l’expiration), sur appel de TGI Béziers, 22 septembre 2008 : RG n° 06/3711 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 24 janvier 2013 : RG n° 12/05353 ; arrêt n° 2013/38 ; Cerclab n° 4182 (courtage matrimonial ; appréciation du déséquilibre provoqué par la clause de conservation intégrale du prix par le client, en tenant compte de l’exécution effective de très courte durée) - CA Chambéry (2^e ch.), 21 janvier 2016 : RG n° 14/02943 ; Cerclab n° 5507 (maison de retraite ; clause fixant le tarif hébergement sans ventiler entre les différentes prestations : clause validée, au motif que l’association n’établit pas, par la preuve de contestations de résidents, qu'une personne âgée faiblement dépendante, ou bénéficiant d'un soutien constant de son entourage, ne pourrait pas bénéficier d'une modulation de tarifs en fonction de son choix de ne pas bénéficier de la restauration ou du service blanchisserie, durant certains jours ou période), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 1^er octobre 2014 : pourvoi n° 13-21801 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 4877, cassant CA Grenoble, 7 mai 2013 : RG n° 10/04912 ; Cerclab n° 4466, sur appel de TGI Grenoble, 11 octobre 2010 : RG n° 08/05993 ; Dnd - TGI Paris (ch. 1/7), 27 janvier 2016 : RG n° 15/00835 ; Site CCA ; Cerclab n° 7028 (action de groupe dans le cadre de baux de logements sociaux ; clause pénale de 2 % du montant impayé ; si la clause ne comportait pas d’information sur la nécessité d’une mise en demeure permettant de régulariser, le bailleur respectait l’ancien art. 1230 C. civ. en envoyant une lettre de relance informant le locataire de la mise en œuvre de la pénalité au « prochain avis d'échéance », sauf régularisation de la situation), infirmé par CA Paris (pôle 4 ch. 3), 9 novembre 2017 : RG n° 16/05321 ; Cerclab n° 7134 (action irrecevable, l’action de groupe étant selon l’arrêt inapplicable aux baux d’habitation régis par la loi du 6 juillet 1989) - CA Versailles (16^e ch.), 22 février 2018 : RG n° 16/06472 ; Cerclab n° 7451 ; Juris-Data n° 2018-003466 (crédit immobilier pour un couple ; affirmation du caractère non abusif d’une clause de déchéance pour fourniture de renseignements inexacts, nécessaires à la prise de décision du prêteur, après avoir constaté qu’en l’espèce les emprunteurs avaient fourni des relevés de compte falsifiés), sur appel de TGI Pontoise, 27 juin 2016 : RG n° 14/03914 ; Dnd - CA Douai (3^e ch.), 29 mars 2018 : RG n° 16/07214 ; arrêt n° 18/134 ; Cerclab n° 7492 (assurance d’immeuble par les propriétaires ; l'exécution de la condition de la réalisation des travaux dans le délai contractuel de 2 ans ne dépend pas de la seule volonté de l'assureur et le contenu de la clause litigieuse, rédigé en des termes clairs, précis et non équivoques, ne caractérise aucun déséquilibre significatif ; la circonstance que les entreprises mandatées par le courtier en travaux, bien que payés, n'ont pas initié les travaux n'est pas de nature à créer une situation de déséquilibre manifeste), sur appel de TGI Dunkerque, 25 octobre 2016 : RG n° 15/02268 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 6 avril 2018 : RG n° 16/16552 ; Cerclab n° 7523 (absence de caractère abusif de la clause de déchéance pour renseignements, déclarations, et documents de toute nature fournis par l'emprunteur se révélant faux ou inexacts, alors qu'ils étaient déterminants pour l'octroi du prêt, qui s’applique sans conteste à la remise par l'emprunteur de faux avis d'imposition et bulletins de paie), sur appel de TGI Bobigny, 24 mai 2016 : RG n° 12/10953 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 20 avril 2018 : RG n° 15/02484 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 7544 (location avec promesse de vente ; arrêt écartant le caractère abusif d’une clause de prélèvement bancaire imposée par le bailleur, aux motifs qu’en signant le contrat et en donnant une autorisation de prélèvement sur son compte, le locataire a accepté ce mode de paiement et qu’il a suspendu ce prélèvement sans mettre en place le virement par lequel il comptait le remplacer), sur appel de TI Redon, 31 décembre 2004 : Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 9 octobre 2018 : RG n° 17/08747 ; arrêt n° 2018/179 ; Cerclab n° 8089 (assurance-crédit d’un prêt immobilier ; délai de carence de 6 et 12 mois pour certaines affections ; le délai de carence litigieux n'ayant été appliqué à aucun des emprunteurs, l’assureur n’ayant pas invoqué la clause à l’encontre du mari et le placement de l’épouse ayant eu lieu après son expiration, ceux-ci n'ont donc subi de ce chef aucun déséquilibre dans leurs droits et il n'y a donc pas lieu de déclarer non écrite cette clause), sur appel de TGI Evry, 3 mars 2017 : RG n° 12/04263 ; Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 19 décembre 2019 : RG n° 17/07274 ; Cerclab n° 8282 (prêt immobilier ; le résultat d’un calcul mensuel étant identique, le calcul de la part d'intérêts mensuelle rapportée au nombre de jours dans l'année ne contient aucune erreur et l'emprunteur qui ne démontre pas que la clause critiquée a eu une incidence à son détriment sur le montant des intérêts conventionnels calculés par la banque ou sur le montant du TEG, n'est pas fondé en sa demande en déclaration de clause non écrite ou abusive), sur appel de TGI Versailles, 5 septembre 2017 : RG n° 16/03408 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 10 juin 2021 : RG n° 20/18725 ; Cerclab n° 9087 (inscription de trois enfants dans une école primaire ; absence de déséquilibre significatif dans la clause imposant le paiement de l’année complète, et dès lors, absence de contestation sérieuse de la demande de paiement, compte tenu du fait que la résiliation a été sollicitée au début du troisième semestre), sur appel de TJ Paris (réf.), 26 octobre 2020 : RG n° 20/56002 ; Dnd - CA Riom (1^re ch. civ.), 31 mai 2022 : RG n° 20/01146 ; arrêt n° 280 ; Cerclab n° 9665 (promesse de bail emphytéotique et de constitution de servitudes en vue de l’installation d’éoliennes d’une durée excessive de six ans, avec en outre la possibilité jugée abusive d’une prorogation de six ans ; arrêt admettant le caractère abusif aux motifs, notamment, que les six causes de prorogation automatique pouvant être invoquées par le locataire ne sont pas indépendantes du comportement de celui-ci et dépendent de ses diligences, appréciation in abstracto confortée par l’appréciation in concreto puisque la société locataire a attendu trois ans avant d’entamer les démarches), confirmant par substitution de motifs TGI Cusset, 26 août 2020 : RG n° 19/01314 ; Dnd.

Rappr. semblant plutôt tenir compte de la mauvaise foi du consommateur dans l’application de la clause : CA Aix-en-Provence (1^re ch. D), 25 septembre 2003 : RG n° 00/14211 ; arrêt n° 263 ; Cerclab n° 744 ; Juris-Data n° 2003-229343 (clause d’un contrat de crédit-bail de matériel informatique conclu par un avocat prévoyant en cas de défaut de paiement l’exigibilité de la totalité des loyers et la restitution du matériel, critiquée en ce qu’elle n’offre pas au crédit-preneur la possibilité de trouver un acquéreur : arrêt estimant que le crédit-preneur qui n’a pas restitué le matériel est malvenu à critiquer une clause qu’il n’a pas respectée), confirmant TGI Grasse (1^re ch. civ. sect. A), 22 mai 2000 : RG n° 96/08664 ; jugt n° 00/759 ; Cerclab n° 366. § V. aussi pour un assuré prétendant qu’une clause du contrat d’assurance-crédit est abusive, alors que l’assurance n’a pas joué parce que l’assuré… n’a fait aucune déclaration de sinistre. CA Paris (8^e ch. A), 15 février 2007 : RG n° 05/08555 ; Cerclab n° 2290 (garantie perte d’emploi abusive), sur appel de TI Paris (9^e arrdt), 14 décembre 2004 : RG n° 11-04-000300 ; Cerclab n° 3700 (problème non examiné ; clause pénale simplement réduite).

V. aussi Cerclab n° 6608, sous l’angle de l’interprétation de la clause, écartant le caractère abusif en raison notamment d’un contrôle judiciaire de l’application de la clause, et par exemple : CA Douai (ch. 1 sect. 1), 5 septembre 2011 : RG n° 10/04822 ; Cerclab n° 3455 (le promoteur ne se retrouve pas pour autant libre de déterminer la date de livraison de l’immeuble, un terme étant fixé par ladite clause et les juridictions pouvant être saisies pour apprécier les motifs de report de délai invoqués), sur appel de TI Lille, 7 mai 2010 : RG n° 11-10-000576 ; Dnd.

C. CONSÉQUENCES : ABSENCE DE PRISE EN COMPTE D’UNE RENONCIATION À L’APPLICATION DE LA CLAUSE

Présentation. Un moyen de défense souvent invoqué par les professionnels pour échapper à la déclaration judiciaire du caractère abusif de la clause est de prétendre qu’ils n’appliquent pas, en fait, la clause litigieuse et qu’ils ont renoncé à son exécution, en tout ou partie. Cet argument est en général repoussé pour différentes raisons (V. aussi pour les clauses rédigées de façon trop générales, lorsque le professionnel prétend n’en appliquer qu’une partie, Cerclab n° 6005).

Absence de preuve de la renonciation. La preuve de la renonciation est difficile à apporter (a fortiori dans le cadre de l’action d’une association où il faut aussi établie son caractère général et permanent). Pour une renonciation non prouvée¸ V. par exemple : une clause d’un contrat de séjour linguistique autorisant le professionnel à modifier le lieu de séjour qui stipule que, si le prix est inférieur, la différence est remboursée, n’implique pas nécessairement le fait que, si le prix est supérieur, le consommateur ne doive pas verser le supplément de prix, l’absence d’exigence de ce supplément résultant d’une interprétation du contrat par le professionnel qui invoque une pratique dont la preuve n’est pas rapportée. CA Paris (1^re ch. B), 2 octobre 1998 : RG n° 1997/01533 ; Cerclab n° 1099 ; D. affaires 1998, p. 1851, obs. V.A.-R. ; RJDA 1998/12, n° 1424 (interprétation du professionnel en tout état de cause insuffisante pour valider la clause). § V. aussi : absence de prise en compte de l’argument du professionnel soutenant que la clause d’un contrat de location saisonnière prévoyant un supplément de prix en cas d’arrivée tardive n’aurait jamais été appliquée, dès lors qu’une telle affirmation n’est pas établie et qu’une stipulation conventionnelle a pour vocation d’être appliquée. CA Paris (1^re ch. B), 7 mai 1998 : RG n° 96/86626 ; arrêt n° 160 ; Cerclab n° 1103 ; Juris-Data n° 1998-023868 ; RJDA 8-9/98, n° 1058 ; D. Affaires 1998. 1851, obs. V.A.-R ; Lamyline.

Renonciation, aveu du déséquilibre. Pour une décision estimant que la renonciation partielle du professionnel démontre sa conscience du caractère abusif de la clause : CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2014 : RG n° 12/03218 ; Cerclab n° 4771 ; Juris-Data n° 2014-018772 (clause déclarée préalablement abusive, l’arrêt notant ensuite que la société » est elle-même consciente de ce déséquilibre puisqu’elle a renoncé à mettre en œuvre l’application de la clause » pour partie), sur appel de TGI Amiens, 10 juillet 2012 ; Dnd -.

Modification de la clause dans les contrats ultérieurs, aveu du déséquilibre (non). La modification de la définition de l'invalidité permanente et totale dans les contrats proposés ultérieurement par l’assureur n'a aucune conséquence sur l'appréciation du caractère abusif ou non de la clause litigieuse du contrat signé entre les parties. CA Colmar (2^e ch. civ.), 15 octobre 2020 : RG n° 19/03090 ; arrêt n° 319/2020 ; Cerclab n° 8603 (invalidité permanente et totale ; impossibilité d’examiner le caractère abusif de la clause claire et précise définissant l’objet principal du contrat), confirmant TGI Strasbourg, 25 juin 2019 : Dnd.

Renonciation prétendue ne constituant qu’une tolérance. Il est fréquent que la prétendue renonciation s’apparente en fait à une simple tolérance, laquelle est toujours librement révocable par le professionnel. Ceci empêche d’en tenir compte pour l’appréciation d’un déséquilibre significatif, d’autant que l’incertitude qui résulte du maintien de la tolérance offre d’ailleurs un pouvoir discrétionnaire au professionnel qui est au contraire un indice renforçant encore le déséquilibre.

Rappr. pour la Commission des clauses abusives, une recommandation critiquant les clauses permettant de supprimer un usage contraire à une clause, sans en informer le consommateur : Recomm. n° 00-01/B-III-33° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation ; dans tous les contrats de location, la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au bailleur de mettre fin à l’usage qui s’est instauré de déroger à une clause du bail, sans mise en demeure laissant au preneur un délai de mise en conformité).

V. aussi pour une clause illicite, prétendument inappliquée : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; clause illicite, dès lors que l’opérateur qui démarche par téléphone le consommateur doit, en vertu de l’art. L. 221-16 [L. 121-20 ancien] C. consom., recueillir l'accord exprès du client pour débuter la prestation de service avant la fin du délai de rétractation et l'avertir qu'en cas de rétractation les services fournis entre temps lui seront facturés : cette disposition étant d'ordre public, l’opérateur ne peut s'en affranchir aux motifs qu’il ne facture pas le service déjà fourni, alors qu’il peut le faire à tout moment en changeant sa politique commerciale, puisque la facturation des services fournis, avant exercice de la rétractation, est permise par la loi), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Renonciation et interprétation. V. aussi, sous l’angle de l’interprétation : le professionnel ne peut être admis à procéder à une interprétation par « retranchement » d’une clause, interprétation dont elle dénie au juge le droit d’y procéder, en prétendant que la clause est claire, tout en renonçant à une application d’un de ses éléments ; la clause doit être examinée dans son intégralité et si elle est globalement claire et précise, ne saurait être soumise à interprétation. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 11 janvier 2008 : RG n° 07/02824 ; arrêt n° 2008/22 ; Cerclab n° 715 (clause abusive, l’ensemble des conditions vidant la garantie de sa substance), sur renvoi de Cass. civ. 2^e, 13 juillet 2005 : pourvoi n° 04-13768 ; Cerclab n° 1956, cassant pour application prématurée de la loi du 1^er février 1995 CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 4 décembre 2003 : RG n° 99/17763 ; arrêt n° 2003/666 ; Cerclab n° 743, sur appel de TGI Draguignan (1^re ch. civ.), 5 août 1999 : RG n° 99/0616 ; jugt n° 1437/99 ; Cerclab n° 1647 (décision interprétant la clause en faveur de l’assuré par application de l’ancien art. 1157 C. civ. [1191 nouveau]).

Limites : prise en compte de la renonciation à l’application de la clause. Quelques décisions tiennent cependant compte du comportement du professionnel dont il est établi, par des actes concrets, qu’il n’a pas appliqué la clause dont l’exécution littérale aurait été source de déséquilibre. V. par exemple : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 15 mars 2012 : RG n° 10/10275 ; Cerclab n° 3683 (contrat de prêt ; la critique d’une clause d’exigibilité anticipée « si bon semble au prêteur » est sans objet, dès lors que le prêteur a effectué de nombreuses mises en demeure et relances avant de provoquer la déchéance du terme), sur appel de TGI Créteil, 29 mars 2010 : RG n° 08/02830 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 21 novembre 2013 : RG n° 12/04006 ; Cerclab n° 4614 (contrat de prêt ; clause de déchéance ne prévoyant pas de préavis, alors que le banquier, en fait, a envoyé plusieurs mises en demeure avant d’invoquer la clause), sur appel de TGI Carpentras, 21 mai 2012 : Dnd - CA Lyon (6^e ch.), 13 janvier 2022 : RG n° 21/04236 ; Cerclab n° 9347 (clause non abusive dès lors que, si elle ne prévoit pas de mise en demeure, la banque n’a prononcé la déchéance qu’après en avoir une : « elle n'a donc pas fait application des éléments susceptibles de rendre abusive la clause de déchéance du terme, de telle sorte le moyen tiré du caractère abusif de celle-ci est inopérant »), sur appel de TJ Saint-Étienne, 30 avril 2021 : RG n° 20/00048 ; Dnd.

Comparaison avec l’art. L. 442-1-I-2° C. com. Dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., la solution pourrait être différente, compte tenu de la sanction prévue par ce texte : l’action en responsabilité du contractant risque d’être repoussée si, du fait de l’inapplication de la clause, aucun préjudice n’a été subi. Néanmoins, cette solution n’est pas systématique dès lors que la menace de l’application peut être dommageable, notamment par la pression qu’elle exerce sur celui qui en est victime (d’autant que le texte vise aussi la tentative d’imposition d’une clause). § Comp. pour une décision plus affirmative, estimant que l’inapplication, en fait, de la clause source d’un déséquilibre significatif n’écarte pas l’application des sanctions prévues par l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. V. par exemple en ce sens : T. com. Lille, 6 janvier 2010 : RG n° 2009/5184 ; Cerclab n° 4251 ; D. 2010. p. 1000, note J. Sénéchal ; JCP G. 2010. 516, obs. M. Chagny ; Contr. conc. consom. 2010/3. Comm. n° 71, note N. Mathey ; RDC 2010/3. p. 928, obs. M. Behar-Touchais ; Rev. Lamy conc. 2010, n° 23, p. 43, note M. Behar-Touchais ; Lettre distrib. n° 1-2010, note J.-M. Vertut.

Pour l’action du Ministre, l’inapplication de la clause pourrait avoir des effets indirects sur les sanctions encourues : l’amende peut être modérée, la restitution des paiements indus risque d’être exclue. Sur tous ces points, V. plus généralement Cerclab n° 6251 s. et notamment Cerclab n° 6253 pour le préjudice.