Présentation. Les décisions recensées montrent que, dans certaines d’entre elles, la nature professionnelle du contrat est déduite d’une comparaison avec la pratique des autres professionnels. Dans cette perspective, le fait qu’un contrat soit fréquemment conclu par ces derniers est un indice en faveur du caractère professionnel du contrat. Les termes utilisés sont multiples : courant, normal, banal, usuel, habituel, d’usage quotidien, élémentaire, etc.

Un tel indice appelle deux remarques. Tout d’abord, contrairement aux apparences, il n’est pas nécessairement source de sécurité juridique, dès lors qu’il conduit à une appréciation du caractère normal ou usuel du contrat différente selon les secteurs d’activité (ex. télésurveillance courante dans certains secteurs et pas dans d’autres). Ensuite, les espèces résumées plus loin montrent que les contrats qualifiés d’usuels sont très variés, ce qui indique qu’une interprétation large de cet indice risque d’exclure de façon quasiment systématique la protection et qu’une application plus stricte risque d’être plutôt incertaine dans ses conséquences précises.

L’indice peut être décisif pour les critères étroits et sectoriels (contrats étrangers à l’activité, contrats conclus dans le cadre de l’activité, ce qui peut présenter un intérêt dans le cadre du nouvel article liminaire). Il est en revanche insuffisant pour ceux exigeant un lien plus étroit avec l’activité (rapport direct et besoins de l’activité), a fortiori s’il s’agit de l’activité spécifique (solution sans doute similaire pour le champ de l’activité principale de l’ancien art. L. 121-16-1-III C. consom., devenu l’art. L. 221-3 C. consom.), ou qui s’appuient sur une appréciation subjective (compétence, identité de spécialité).

Article liminaire (ord. du 14 mars 2016 - loi du 21 février 2017). Depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, la seule marge de manœuvre, pour les personnes physiques, réside, soit dans le fait que l’activité ne figure pas dans la liste de l’article liminaire, soit dans le fait que le contrat est conclu dans une finalité qui n’entre pas dans le cadre d’une de ces activités. L’indice tiré du caractère usuel ou non du contrat semble sans influence.

Utilisation de l’indice : exclusion de la protection pour les contrats usuels. Pour des décisions relevant à titre d’indice du caractère professionnel du contrat le fait qu’il s’agisse d’un contrat usuel, banal ou normal dans l’exercice l’activité professionnelle, V. par exemple : CA Versailles (14^e ch.), 2 avril 2015 : RG n° 14/03031 ; Cerclab n° 5127 ; Juris-Data n° 2015-018843 (location financière d’un photocopieur par un syndicat professionnel ; rapport direct établi, l’opération n’étant pas exceptionnelle, puisque le syndicat avait conclu antérieurement un contrat identique avec le même fournisseur), sur appel de TGI Versailles (réf.), 20 mars 2014 : RG n° 13/01062 ; Dnd - CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 2 février 2012 : RG n° 10/01998 ; Cerclab n° 3582 (clauses abusives ; rapport direct ; contrat de traitement d'huiles usagées produites « dans l'exercice normal de son activité » par une entreprise de fabrication de remorques de bateaux), sur appel de T. com. Cherbourg, 21 mai 2010 : RG n° 20080932bis ; Dnd - CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 26 janvier 2011 : RG n° 09/05230 ; Cerclab n° 2893 (clauses abusives ; rapport avec l’activité et qualité de société commerciale ; « il est courant qu'un établissement hôtelier, au surplus s'il est situé dans une zone sensible, se dote d'un système de surveillance et d'alarme ») - CA Orléans, 22 janvier 2009 : RG n° 08/02693 ; Cerclab n° 2680 (clauses abusives ; contrat conclu entre sociétés commerciales ; location d'espaces publicitaires entrant dans le domaine usuel des prestations auxquelles recourent les professionnels de l'agencement de cuisines et salles de bains) - CA Nîmes (1^re ch. A), 13 janvier 2009 : RG n° 06/05236 ; Cerclab n° 2284 (démarchage ; rapport direct et cadre de l’activité ; location d’un photocopieur par un agent commercial dans le secteur de l’édition, activité nécessitant de façon quotidienne l'usage de ce genre d'appareil) - CA Grenoble (ch. com.), 26 février 2004 : RG n° 02/02139 ; arrêt n° 117 ; Cerclab n° 3124 ; Juris-Data n° 2004-251959 (clauses abusives ; rapport direct ; télésurveillance d’une bijouterie : « acte d'exploitation courant » pour une entreprise tenue dans le cadre de sa gestion habituelle d'assurer la sécurité de ses locaux en raison des risques particuliers auxquels elle est exposée) - CA Toulouse (2^e ch.), 28 juin 1999 : RG n° 97/05687 ; arrêt n° 415/99 ; Cerclab n° 833 ; Juris-Data n° 1999-042420 ; Contr. conc. consom. 2000. n° 119, obs. Raymond (démarchage ; rapport direct ; « pour le gérant d'une station de distribution de carburants, l'emploi d'un lecteur de chèques a pour objet l'exploitation courante des nombreux moyens de paiement qu'il reçoit de la clientèle en règlement du coût des livraisons qu'il fait profession d'assurer ») - T. com. Nanterre (8^e ch.), 25 septembre 1996 : RG n° 96/00603 ; Cerclab n° 236 (clauses abusives ; cadre de l’activité ; maintenance d’une installation téléphonique ; « prestation de caractère habituel et banal »), confirmé par CA Versailles (12^e ch. ?), 16 sept. 1999 : RG n° 1996-9879 ; Cerclab n° 1742 (argument non repris) - CA Paris (25^e ch. B), 15 mars 1996 : RG n° 4062/95 ; Cerclab n° 1284 ; D. Affaires 1996. 802 ; RJDA 1996/7, n° 980 (démarchage ; rapport direct ; service de recouvrement des factures ; la demande de paiement de factures d'un fournisseur adressé à un client est une opération élémentaire pour tout commerçant et la prestation de services qui consiste pour un professionnel commerçant de proposer à un commerçant d'assurer le recouvrement de ses factures ne présente pas un caractère exceptionnel).

Utilisation inversée de l’indice : admission de la protection pour les contrats inhabituels. Pour des décisions faisant une application inversée de l’indice, en admettant la protection pour un acte jugé non usuel : CA Grenoble (ch. com.), 24 septembre 2009 : RG n° 07/04685 ; Cerclab n° 2270 (démarchage et clauses abusives ; rapport direct ; station service ; contrat de télésurveillance ne constituant pas un acte d’exploitation courante, faute de risques particuliers) - T. com. Dunkerque, 7 avril 2003 : RG n° 2001/003727 ; Cerclab n° 201 (démarchage ; rapport direct ; la sécurisation des paiements se distingue de leur simple réception et ne constitue pas un acte matériel habituellement accompli dans le cadre d’une exploitation commerciale), infirmé par CA Douai (2^e ch. sect. 2), 24 février 2004 : RG n° 03/02532 ; Cerclab n° 1684 ; Juris-Data n° 2004-244555 (rapport direct) - TGI Dijon (1^re ch. civ.), 27 avril 1998 : RG n° 3399/96 ; Cerclab n° 623 (clauses abusives ; rapport direct et compétence ; télésurveillance d’une exploitation viticole avec chambres d’hôtes dans un château servant aussi de résidence principale ; un « contrat de télésurveil­lance ne se situe pas dans l'exercice normal de la profession d'exploitant agricole »), confirmé sans reprise de l’argument par CA Dijon (1^re ch. sect. 1), 23 mars 2000 : RG n° 98/01540 ; arrêt n° 516 ; Bull. Inf. C. cass. 2001, n° 149 ; Cerclab n° 620 ; Juris-Data n° 2000-154845 et n° 2000-133560 (rapport direct et compétence) - CA Colmar (2^e ch. civ.), 13 mai 1994 : RG n° 4019/92 ; Cerclab n° 1417 ; Juris-Data n° 1994-050225 (démarchage ; rapport direct et besoins de l’activité ; évaluation après sinistre pour un Gaec, « prestation de services qui n'était pas usuelle pour les besoins de sa profession »).