Présentation. Avant d’appliquer une clause particulière d’un contrat, plusieurs problèmes successifs doivent être examinés dans un ordre logique qui convient d’être rappelé (A) avant d’étudier les solutions adoptées par les décisions recensées qui ne le respectent pas toujours (B).

Droit de l’Union européenne. Sur la nature interne de la question, rappr. : la demande de décision préjudicielle portant sur le choix de la base juridique, en droit national, de la nullité des contrats, force est de constater que la décision de renvoi ne contient pas d’éléments permettant de considérer que la solution du litige au principal nécessite l’interprétation d’une règle du droit de l’Union. CJUE (9^e ch.), 18 novembre 2022, TD - SD / mBank SA : aff. n° C-138/22 ; Cerclab n° 9979 (point n° 30 ; refus d’examiner une demande de question préjudicielle en cas de conflit entre des clauses abusives et une cause de nullité absolue du contrat).

A. CHRONOLOGIE LOGIQUE DES PROBLÉMATIQUES

Approche théorique en droit commun. En théorie, cet examen doit être effectué dans un certain ordre, juridiquement logique :

1. - Le contrat est-il valable ? Si le contrat est nul, quelle qu’en soit la raison, il est rétroactivement anéanti, donc censé n’avoir jamais existé, ce qui inclut la totalité des clauses qu’il était censé contenir, abusives ou pas.

2. - La clause est-elle opposable au cocontractant ? Pour ce faire, la clause doit avoir été acceptée, ce qui suppose, notamment pour les conditions générales prérédigées, que ce contractant ait eu connaissance de leur existence et qu’il ait pris connaissance de leur contenu ou qu’il ait eu la possibilité d’en prendre connaissance, au plus tard au moment de la conclusion du contrat. À défaut, la clause ne fait pas partie du contenu obligatoire du contrat et il est donc sans intérêt de s’interroger sur son éventuelle validité. N.B. V. désormais l’art. 1119 C. civ. : « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ».

3. - La clause est-elle valable ? Indépendamment de la validité globale du contrat, une stipulation particulière de celui-ci peut être illicite et dès lors nulle ou réputée non écrite.

4. - La clause est-elle sujette à interprétation ? Cette étape n’est pas systématique, les clauses claires n’ayant pas à être interprétées.

5. - Les conditions contractuelles d’application de la clause sont-elles remplies ?

6. - La clause est-elle efficace ? Même si toutes les conditions précédentes sont remplies, (une clause valable et opposable dans un contrat valable, dont les conditions sont remplies), l’application effective et complète de la clause peut être parfois écartée. Certains mécanismes juridiques autorisent le juge à paralyser l’application d’une clause. L’exemple le plus connu concerne l’absence d’application des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité lorsque les conditions d’exécution du contrat démontrent que le débiteur a commis une faute dolosive (inexécution intentionnelle) ou, selon les contrats, une faute lourde ou inexcusable -V. 1231-3 C. civ., anciennement art. 1150 C. civ.). Par ailleurs, la jurisprudence a parfois utilisé d’autres fondements, tel que le fait d’invoquer une clause de mauvaise foi, contrairement à l’exigence posée par l’ancien art. 1134, al. 3 C. civ. [1104 nouveau]. Enfin, certaines dispositions particulières permettent au juge de réguler l’application de la clause, comme dans le cas des clauses pénales où, sans remettre en cause son principe, il peut modifier le montant de la pénalité contractuellement prévu (art. 1152 C. civ. ancien et 1231-5 nouveau).

Articulation avec le caractère abusif. L’appréciation du caractère éventuellement abusif d’une clause relève a priori de la troisième étape et elle devrait donc intervenir avant les étapes suivantes. Cette articulation logique soulève cependant certaines difficultés.

1. - Tout d’abord, il se peut que lors de la troisième étape, une clause puisse être invalidée sur plusieurs fondements, par exemple parce qu’elle est illicite et abusive, solution qui est d’ailleurs parfois retenue de façon systématique, dès lors que, maintenue dans le contrat, la clause illicite trompe le consommateur sur ses droits, situation qui est source d’un déséquilibre significatif (V. Cerclab n° 6026 et pour une illustration en matière de clause attributive de compétence territoriale, Cerclab n° 6149).

Si les conséquences sont strictement les mêmes, il n’y a pas nécessairement de priorité à instaurer entre les différents fondements, sauf à considérer, sur le plan de la pratique judiciaire, qu’il est peut-être plus rapide dans certains cas de constater une illicéité que de mettre en évidence un déséquilibre significatif (recherche d’une « économie de moyens »).

En revanche, si les conséquences ne sont pas les mêmes et si l’illicéité peut entraîner des sanctions propres, le choix ou le cumul des deux est important (V. notamment en matière de crédit à la consommation, pour la déchéance des intérêts, Cerclab n° 5749).

Pour une décision privilégiant explicitement l’illicéité : une disposition de conditions générales qui viole des dispositions légales d'ordre public doit être déclaré illégale, sans qu'il y ait à rechercher si elle constitue une clause abusive. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire), réformant sur la sanction TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (clause abusive).

2. - Ensuite, la succession des troisième et la quatrième étape est en réalité délicate et l’interprétation de la clause peut être nécessaire afin de déterminer si elle est abusive ou pas. L’interprétation et l’appréciation du caractère abusif entretiennent en effet des rapports complexes, la clause pouvant être interprétée en faveur du consommateur pour écarter son caractère abusif ou au contraire dans le sens de son caractère abusif, son éviction profitant au consommateur (Cerclab n° 6005).

3. - Enfin, la chronologie des troisième et cinquième étape précédemment décrite peut parfois être discutée : si les conditions d’application de la clause ne sont pas remplies, il peut sembler inutile de vérifier préalablement son caractère abusif. La situation doit être rapprochée des cas où la clause est applicable, mais qu’elle n’a aucune influence sur l’issue du litige. § Sur ces deux points, V. Cerclab n° 5986, et, dans le cadre du relevé d’office, Cerclab n° 5724.

Pragmatisme judiciaire. Les décisions recensées montrent que, dans la pratique judiciaire, cette succession logique est loin d’être toujours respectée. Compte tenu de la sanction des clauses abusives, qui répute la clause non écrite et s’oppose donc à son application, les magistrats appliquent souvent implicitement un principe « d’équivalence d’effets », selon lequel, dès lors qu’un fondement juridique permet d’aboutir à l’inapplication de la clause, la recherche de son éventuel caractère abusif n’est pas indispensable.

N.B. 1. Un tel raisonnement n’est pas toujours critiquable, si les deux solutions n’emportent aucune différence, mais il importe de souligner que la consécration d’une sanction spécifique de la présence même d’une clause abusive (amende civile, contravention, déchéance des intérêts, etc.) rendrait immédiatement obsolète une telle marge de manœuvre et obligerait le juge à respecter strictement l’ordre logique exposé plus haut.

N.B. 2. L’influence de la loi du 17 mars 2014 consacrant l’obligation de relever d’office le caractère abusif d’une clause soulève une difficulté et il est permis de se demander si cette disposition n’est pas désormais un obstacle. L’art. R. 632-1 C. consom. précise que le juge « écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Cette disposition impose au juge une obligation à laquelle celui-ci ne peut semble-t-il se soustraire, en tout cas plus dans tous les cas. Si le relevé d’office peut être écarté lorsque la clause n’a pas d’influence sur l’issue du litige (Cerclab n° 5724), l’exception se discute notamment lorsque plusieurs fondements peuvent aboutir à la solution, seule la protection contre les clauses abusives faisant l’objet d’une telle disposition impérative. Ce qui soulève un autre problème lorsque le consommateur vise l’autre fondement : la demande explicite d’une des parties prime-t-elle l’obligation de relever d’office le fondement tiré des clauses abusives ?

B. ILLUSTRATIONS

Contrôle de la nature de l’action : fondement délictuel. Pour une illustration : en cas de conclusion par une société d’un contrat d’assurance portant sur les garanties décès ou perte totale et irréversible d’autonomie à la suite d’une maladie ou d’un accident, au profit de son directeur général, celui-ci et ses héritiers, qui ne sont pas partie au contrat, ne sont pas titulaires d’une action fondée sur la responsabilité contractuelle de l’assureur, mais ce dernier, en cas de manquement contractuel, peut engager sa responsabilité à l’égard des tiers sur un fondement délictuel. CA Limoges (ch. civ.), 28 mars 2013 : RG n° 12/00341 ; Cerclab n° 5249 (conséquences : il n’y a pas lieu d’apprécier le caractère abusif ou non de la clause prévoyant un délai de carence), sur appel de T. com. Limoges, 5 mars 2012 : Dnd. § Pour la responsabilité délictuelle du notaire : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 15 septembre 2020 : RG n° 18/02868 ; arrêt n° 388 ; Cerclab n° 8553 (vente d’un terrain ; impossibilité pour le notaire d’invoquer la clause le déchargeant de sa responsabilité professionnelle au titre de son devoir de conseil, qui est de nature délictuelle), sur appel de TGI La Roche-sur-Yon, 19 juin 2018 : Dnd.

Contrôle de la qualité pour agir avant celui du caractère abusif. Vérification préalable de la qualité pour agir. CA Nîmes (ch. com.), 7 septembre 2022 : RG n° 20/00986 ; Cerclab n° 9774 (absence de preuve de la qualité de contractante de la société demanderesse, en dépit des demandes de précision d’un arrêt avant-dire droit), sur appel de T. com. Nîmes, 20 décembre 2019 : RG n° 2018J244 ; Dnd - CA Douai (ch. 8 sect.3), 6 octobre 2022 : RG n° 22/00497 ; arrêt n° 22/830 ; Cerclab n° 9864 (poursuite en paiement du solde d’un prêt ; absence d’examen du caractère abusif de la clause de déchéance, le poursuivant n’établissant pas qu’il est le cessionnaire de la créance), sur appel de TJ Béthune (Jex), 6 janvier 2022 : RG n° 21/00604 ; Dnd.

Contrôle de la prescription de l’action avant celui du caractère abusif. Pour des illustrations : CA Paris (8^e ch. sect. A), 15 novembre 2007 : RG n° 06/5264 ; Cerclab n° 5270 (action de l’assureur prescrite, rendant inutile l’examen du caractère abusif de la clause relative à la garantie en cas de vol), sur appel de TI Ivry-sur-Seine, 6 décembre 2005 : Dnd - CA Metz (1^re ch.), 10 novembre 2015 : RG n° 14/01299 ; arrêt n° 15/00393 ; Cerclab n° 5389 ; Juris-Data n° 2015-025689, sur appel de TGI Sarreguemines, 2 juillet 2013 : Dnd (action prescrite en raison de fraudes de la banque, qui n'a pas respecté les dispositions de l'ancien art. L. 312-14-1 C. consom. [L. 313-39 nouveau], indépendamment de l’éventuel caractère abusif de certaines clauses) - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 28 janvier 2016 : RG n° 14/15858 ; Cerclab n° 5503 (contrat d'assurance de groupe garantissant le remboursement des frais de santé pour toute une famille ; action de l’assureur prescrite), sur appel de TI Paris, 25 mars 2014 : RG n° 11-13-000991 ; Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 1), 6 avril 2017 : RG n° 16/00418 ; Cerclab n° 6803 ; Juris-Data n° 2017-006702 (fourniture de services téléphoniques à une sarl ; action en paiement prescrite en application de l’art. L. 34-2, sans examen du caractère abusif de la clause de résiliation), sur appel de T. com. Douai, 21 octobre 2015 : RG n° 2014003859 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (3^e ch. A), 4 mai 2017, : RG n° 15/08499 ; arrêt n° 2017/167 ; Cerclab n° 6832 (compromis de vente ; différence de superficie de l’appartement de 23,76 % constituant un défaut de conformité apparent ; action irrecevable, comme prescrite par application de l’art. L. 262-3 CCH), sur appel de TGI Nice, 20 avril 2015 : RG n° 13/02749 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. B), 23 mai 2017 : RG n° 15/08826 ; Cerclab n° 6874 (assurance maintien des revenus ; application de l’art. L. 114-1 C. assur. à l’action de l’assuré contestant la résiliation du contrat en cas de cessation de « votre activité professionnelle pour un motif autre que ceux ouvrant droit à la garantie », le caractère abusif de cette stipulation étant invoqué à titre subsidiaire, l’argument principal étant le fait que la résiliation par l’assureur était infondée ; N.B. l’absence de cause était aussi invoquée à titre encore plus subsidiaire), confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 7 septembre 2015 : RG n° 14/05414 ; Dnd.

N.B. si c’est l’action du consommateur qui est prescrite, la solution peut dans certains cas supposer implicitement que l’action en élimination d’une clause abusive n’est pas imprescriptible, solution désormais condamnée (V. Cerclab n° 5705). § Comp. pour un arrêt adoptant une position contraire aux arrêts cités ci-dessus, et sur le fond assez contradictoire, pour éviter de se prononcer : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 septembre 2019 : RG n° 17/09190 ; arrêt n° 443 ; Cerclab n° 8205 (prescription de l’action fondée sur le caractère erroné du TEG ; l’arrêt infirme le jugement qui a déclaré irrecevable comme prescrite l’action fondée sur le caractère abusif, et, sans statuer sur la prescription (!), déclare que la clause n’est pas abusive), sur appel de TGI Paris (9^e ch. 1^re sect.), 27 mars 2017 : RG n° 15/04327 ; Dnd (action également prescrite pour le caractère abusif). 

Contrôle de la déchéance du droit d’agir avant celui du caractère abusif. Pour une illustration : CA Toulouse (2^e ch.), 28 juillet 2017 : RG n° 16/05439 ; arrêt n° 378 ; Cerclab n° 6952 (caution d’un prêt professionnel à une Sarl ; déchéance de l’action du créancier sur le fondement du caractère disproportionné du cautionnement - art. L. 341-4 C. consom., devenu L. 332-1 – rendant inutile l’examen du caractère abusif d’une clause du contrat de caution), sur appel de T. com. Montauban, 28 septembre2016 : RG n° 2015/151 ; Dnd déchéance caution avant clause abusive – clause de non recours pour l’hypothèse.

Clause réduisant une prescription et prescription de l’action. Aux termes de l’art. L. 114-1-2° C. assur., le point de départ du délai de prescription de deux ans court « en cas de sinistre, que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s'ils prouvent qu'ils l'ont ignoré jusque-là... » ; est prescrite l’action portant à la connaissance de l’assureur un sinistre du 7 août 2009 par une citation du 10 avril 2013, peu important que la notice d'assurance impose un délai de six mois pour procéder à la déclaration de sinistre. CA Nîmes (ch. civ. 1^re ch. A), 20 novembre 2014 : RG n° 14/00120 ; Cerclab n° 4927, sur appel de TI Avignon, 22 octobre 2013 : Dnd.

Contrôle de l’existence ou de la validité du contrat avant celui du caractère abusif. Pour une décision privilégiant systématiquement la nullité : CA Versailles (16^e ch.), 7 septembre 2023 : RG n° 23/01445 ; Cerclab n° 10465 (la clause qui prévoit le calcul des intérêts sur une année de 360 jours est nulle de plein droit, elle n'entre donc pas dans le périmètre des dispositions sur les clauses abusives ; l'appelant ne peut dès lors pas prétendre au caractère abusif d'une telle clause pour pouvoir l'invoquer à tout moment de la procédure), sur appel de TJ Versailles (Jex), 27 janvier 2023 : RG n° 21/00022 ; Dnd.

Pour des décisions respectant la succession logique des problèmes juridiques, en annulant le contrat, sans examiner le caractère abusif de ses clauses, V. par exemple : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 septembre 2023 : RG n° 21/03545 ; Cerclab n° 10434 (annulation d’un contrat pour dol dispensant d'examiner plus avant les demandes subsidiaires fondées sur le droit de rétractation et les clauses abusives), sur appel de TJ Valence, 29 juin 2021 : RG n° 19/01454 ; Dnd - CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 25 mai 2023 : RG n° 19/04916 ; Cerclab n° 10317 (assurance-crédit ; il est inutile de s'interroger sur la question du respect du délai de carence et son éventuel caractère abusif dès lors que le contrat est nul pour fausse déclaration intentionnelle de l’assuré), sur appel de TGI Bordeaux (5^e ch.), 4 juillet 2019 : RG n° 18/01124 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 6 avril 2023 : RG n° 21/08824 ; Cerclab n° 10268 (formation en langues en vue de préparer le concours de l'école de santé des armées ; absence d’examen du caractère abusif des clauses relatives à la restitution des frais en l’absence de preuve de conclusion d’un contrat, l’établissement n’ayant pas respecté sa procédure lui imposant de confirmer l’acceptation de l’élève), sur appel de TJ Paris, 15 avril 2021 : RG n° 11-20-007630 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 20 janvier 2022 : RG n° 19/01078 ; Cerclab n° 9386 (le contrat de prêt étant annulé en raison de la présence d’un paiement en devise étrangère, absence d’examen du contrat de la clause et du prêt des demandes à titre subsidiaire fondées sur le caractère abusif des clauses d'indexation et d'intérêts conventionnels), sur renvoi de Cass. civ. 1^re ch civ., 12 décembre 2018 : pourvoi n° 17-20921 ; arrêt n° 1196 ; Cerclab n° 7865 - CA Riom (3^e ch. civ. com.), 1^er septembre 2021 : RG n° 20/00049 ; Cerclab n° 9025 (nullité du contrat qui n’a pas été valablement conclu, la théorie du mandat apparent étant étudiée puis rejetée), sur appel de TI Puy-en-Velay, 20 décembre 2019 : RG n° 11-19-000187 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 24 juin 2021 : RG n° 18/07416 ; Cerclab n° 9092 (inutilité d’examiner le caractère abusif d’un avenant qui n’a pas de valeur contractuelle, l’assurée ayant payée sa cotisation après avoir été informée par courrier de la modification du contrat, mais avant d’avoir reçu cet avenant), sur appel de TI Pantin, 8 janvier 2018 : RG n° 11-16-000659 ; Dnd - CA Grenoble (ch. com.), 19 novembre 2020 : RG n° 18/03574 ; Cerclab n° 8659 (contrat d'abonnement de surveillance et de location de matériel pour une société de papeterie ; annulation pour dol, sans qu'il soit nécessaire de plus amplement statuer sur l'application de la législation concernant les clauses abusives), sur appel de T. com. Romans-sur-Isère, 20 juin 2018 : RG n° 2017J298 ; Dnd - CA Grenoble (ch. com.), 19 novembre 2020 : RG n° 18/03574 ; Cerclab n° 8659 (contrat d'abonnement de surveillance et de location de matériel pour une société de papeterie ; annulation pour dol, sans qu'il soit nécessaire de plus amplement statuer sur l'application de la législation concernant les clauses abusives), sur appel de T. com. Romans-sur-Isère, 20 juin 2018 : RG n° 2017J298 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 28 novembre 2019 : RG n° 18/17794 ; arrêt n° 2019-339 ; Cerclab n° 8269 (inscription dans une école attribuant le titre de négociateur en objet d'art et de décoration ; annulation du contrat pour dol, l’école ayant induit l’étudiante en erreur sur une équivalence inexistante pour devenir commissaire-priseur), sur appel de TGI Paris, 29 mai 2018 : RG n° 16/16371 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 11 mars 2019 : RG n° 17/01289 ; arrêt n° 19/998 ; Cerclab n° 7794 (location et l'installation d'une batterie de condensateur ; nullité du contrat pour erreur sur les économies d’électricité, la location coûtant plus cher que l’économie réalisée), sur appel de T. com. Mont-de-Marsan, 3 février 2017 : Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 20 décembre 2018 : RG n° 17/01955 ; Cerclab n° 7904 (prêt immobilier ; la nullité du contrat pour dol, par dissimulation des capacités financières et production de documents frauduleux, rend sans objet l’analyse des clauses abusives), sur appel de TGI Chartres (1^re ch.), 1^er mars 2017 : RG n° 15/00556 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 16 mai 2018 : RG n° 14/05407 ; Cerclab n° 7573 (prêts immobiliers ; nullité absolue des prêts en raison d’une clause imposant un paiement en monnaie étrangère ; conséquence : la Cour n'appréciera pas les demandes présentées à titre plus subsidiaire sur le caractère abusif des clauses d'indexation et d'intérêts conventionnels), sur appel de TGI Mulhouse, 2 septembre 2014 : Dnd - CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 novembre 2017 : RG n° 16/02008 ; Cerclab n° 7146 (concession de droits d'accès de non-résidents au golf d’un domaine immobilier, moyennant un droit d’entrée élevé et une redevance annuelle ; examen préalable de la nullité pour erreur, avant le manquement à la bonne foi et l’existence d’un déséquilibre significatif), sur appel de TGI Draguignan, 7 janvier 2016 : RG n° 14/07471 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 21 novembre 2017 : RG n° 16/02011 ; Cerclab n° 7147, sur appel de TGI Draguignan, 7 janvier 2016 : RG n° 14/07474 ; Dnd (idem) - CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 22 mai 2017 : RG n° 17/0464 ; arrêt n° 15/05612 ; Cerclab n° 6902 ; Juris-Data n° 2017-010317, sur appel de TI Illkirch-Graffenstaden, 9 septembre 2015 : Dnd (dépôt-vente de camping-car ; « compte tenu de l'annulation du contrat, il n'y a pas lieu de statuer sur le caractère abusif ou non de la clause pénale de 10 % prévue en cas de résiliation de ce contrat ») - CA Lyon (6^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 13/04566 ; Cerclab n° 5372 (nullité préalable du contrat pour condition potestative, même si l’arrêt ajoute que « l'annulation des conditions particulières jugées abusives sur le fondement des dispositions du code de la consommation n'aurait, pour la même raison, pas pu avoir un effet différent »), sur appel de TI Lyon, 28 mars 2013 : RG n° 11-12-2095 ; Dnd - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 7 avril 2014 : RG n° 13/01072 ; arrêt n° 196, Cerclab n° 4774 (vente d’une propriété rurale ; annulation pour dol, sans examen des clauses sur la responsabilité du vendeur), sur appel de TGI de Castres, 22 novembre 2012 : RG n° 11/00243 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. B), 1^er octobre 2013 : RG n° 12/06576 ; Cerclab n° 4564 (le moyen tiré de l’existence de dispositions « abusives » dans un contrat, relatives à la limitation de la responsabilité du vendeur, est dépourvu d’intérêt dans le cadre d’une action en nullité du contrat pour erreur ou dol), sur appel de TGI Lyon, 25 juillet 2012 : RG n° 09/13311 ; Dnd - CA Riom (1^re ch. civ.), 8 avril 2013 : RG n° 12/01238 ; Cerclab n° 4433 (nullité du contrat d’assurance pour réticence dolosive de l’assuré sur les risques rendant inutile l’examen du caractère abusif ; N.B. l’argument n’est pas totalement décisif si le caractère abusif est lié à la présentation du questionnaire médical, mais en l’espèce la survenance d’une hernie discale était clairement mentionnée et l’assuré qui en avait été victime ne l’ignorait pas), sur appel de TGI Clermont-Ferrand, 23 avril 2012 : RG n° 10/00634 ; Dnd.

Comp. : l’annulation du contrat, avec effet rétroactif, prononcée par le juge de proximité et confirmée par la cour d’appel, ne fait pas disparaître le droit pour le contractant et pour l’association de consommateurs, intervenue volontairement à l’instance, d’invoquer le caractère abusif et illicite des clauses du contrat, dès lors que l’intérêt à agir d’une partie s’apprécie au jour de l’acte introductif d’instance, soit, en l’espèce, à la date de la saisine du juge de proximité et qu’à cette date les clauses figurant dans les conditions générales du contrat lesquelles étaient incontestablement en vigueur. CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (annulation du contrat pour non-respect de la réglementation sur le démarchage à domicile).

Contrôle de l’opposabilité du contrat avant celui du caractère abusif. Le moyen de l’assuré qui critique les motifs par lesquels l’arrêt a dit exclue la garantie de l’assureur est inopérant à l’égard des victimes. Cass. civ. 2^e, 8 juin 2017 : pourvoi n° 16-17718 ; arrêt n° 859 ; Cerclab n° 6806 (arrêt ayant exclu la garantie de l’assureur au motif que l’arbre qui s’était abattu sur les voisins était mal entretenu, alors que l’assuré estimait abusive la longue liste de causes d’exclusion), rejetant le pourvoi contre CA Bordeaux, 8 juin 2015 : Dnd.

Pour une illustration devant les juges du fond : dès lors qu’il est établi que la signature du procès-verbal de réception n’est pas celle de son gérant, la société ne peut être considérée comme ayant été partie à la convention et ne saurait par conséquent répondre d'un acte qui ne lui est pas opposable, ce qui rend inutile de discuter le surplus des moyens que le bailleur financier a opposés à la société et tirés de la résolution du contrat de licence d'exploitation du fait de son inexécution pure et simple, ou de l'inopposabilité des clauses abusives contenues dans les conditions générales du contrat. CA Versailles (12^e ch.), 14 mars 2017 : RG n° 13/04014 ; Cerclab n° 6771 (site internet pour une sarl, sans doute dans la restauration ou l’épicerie ; arrêt ajoutant que la confirmation d'un acte inopposable exige à la fois la connaissance du vice l'affectant et l'intention de le réparer qui ne peuvent se déduire du simple versement par la société des premiers loyers à l’organisme de financement du contrat principal), sur appel de T. com. Versailles,17 avril 2013 : RG n° 2012/F0731 ; Dnd. § V. aussi : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 avril 2022 : RG n° 20/02076 ; Cerclab n° 9546 (le règlement du service d’eau potable étant inopposable, il est inutile de rechercher si un de ses articles est abusif), sur appel de TJ Grenoble (Jex), 4 novembre 2019 : RG n° 18/03691 ; Dnd.

Contrôle de la résolution, de la caducité ou de l’absence de reconduction du contrat avant celui du caractère abusif. Pour des illustrations : CA Angers (ch. A civ.), 13 décembre 2016 : RG n° 16/01209 ; Cerclab n° 6658 (contrat de réservation d’un terrain en vue d'y implanter une habitation légère de loisir en bois ; la résolution de la vente du terrain entraîne, en raison de l’individisibilité des deux conventions, la caducité de la vente de la construction et la restitution des sommes versées par l’acheteur à cette occasion ; arrêt n’examinant pas le caractère prétendument abusif des clauses de restitution des acomptes du contrat concernant la construction), sur appel de TGI Angers, 7 mars 2016 : RG n° 15/01619 ; Dnd - CA Rennes (4^e ch.), 5 janvier 2017 : RG n° 13/05555 ; arrêt n° 10 ; Cerclab n° 6680, sur appel de TGI Lorient, 15 mai 2013 : Dnd (mission d'études préliminaires, puis, mission de maîtrise d'œuvre complète confiée à un architecte ; la résolution du contrat aux torts de l’architecte dispense d’examiner le caractère éventuellement abusif de l’indemnité de résiliation invoquée par le professionnel) - CA Dijon (2^e ch. civ.), 20 avril 2017 : RG n° 14/01305 ; Cerclab n° 6827 (création et administration d'un site internet pour un menuisier ; le procès-verbal, sur la nature et la portée duquel le client a été induit en erreur par la rédaction délibérément ambiguë du contrat, ne correspondant pas à une prestation réelle, doit être annulé, ce qui autorise le client à solliciter la résolution du contrat et qui rend inutile l’examen du caractère abusif de la clause relative à la durée du contrat), sur appel de TGI Dijon, 12 mai 2014 : RG n° 11/03980 ; Dnd - CA Chambéry (ch. civ. sect. 1), 5 février 2019 : RG n° 17/01948 ; Cerclab n° 7892 (assurance ; absence d’examen du caractère abusif d’une clause limitative de garantie dès lors que l’assureur rapporte la preuve que le contrat avait été valablement résilié pour non-paiement des primes), sur appel de T. com. Annecy, 13 juillet 2017 : RG n° 2016J00057 ; Dnd - CA Poitiers (2^e ch. civ.), 16 juin 2020 : RG n° 19/00948 ; arrêt n° 240 ; Cerclab n° 8456 (location d’emplacement de mobile-home ; arrêt motivé de façon assez elliptique et obscure, semblant considérer que la discussion de première instance sur le caractère abusif de la clause résolutoire n’a plus d’objet en appel, soit parce que la clause n’a pas été appliquée parce que l’exploitant a laissé 41 jours à l’occupant pour quitter les lieux et non huit comme le prévoyait la clause, soit parce que la discussion porte en appel sur une résiliation judiciaire), sur appel de TI Sables D’Olonne, 15 janvier 2019 : Dnd - CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 8 janvier 2024 : RG n° 22/03246 ; arrêt n° 24/11 ; Cerclab n° 10650 (site internet pour l’exploitante d’un salon de beauté ; admission d’un cas de force majeure dans la maladie invalidante l’empêchant de poursuivre l’exploitation et entraînant la résolution immédiate, sans rétroactivité du contrat, sans examen du caractère abusif de la clause de résiliation ; N.B. l’arrêt explicite l’ordre d’examen des questions), sur appel de TJ Colmar, 1^er juillet 2022 : Dnd.

Pour un contrat déclaré caduc : CA Rennes (2^e ch.), 18 octobre 2019 : RG n° 16/07431 ; arrêt n° 580 ; Cerclab n° 8217 (location avec option d’achat d’un bateau ; la résiliation de la vente entraîne la caducité de la location avec option d’achat à la date d’effet de la résolution, ce qui rend inapplicables les clauses prévues en cas de résiliation du contrat et prive d’objet la demande à voir ces clauses déclarées abusives), sur appel de TGI Saint-Malo, 14 septembre 2016 : Dnd.

Pour un contrat ayant pris fin : CA Paris (pôle 4 ch. 9), 28 septembre 2017 : RG n° 15/25038 ; Cerclab n° 7060 ; Juris-Data n° 2017-019218 (non reconduction du contrat admise par le professionnel, rendant inutile l’examen du caractère abusif des clauses sur la durée du contrat), confirmant sur ce point TI Nogent-sur-Marne, 14 avril 2015 : RG n° 11-14-000792 ; Dnd.

Contrôle de l’exigibilité de l’obligation ou de la preuve de celle-ci avant l’examen du caractère abusif. Pour une illustration : CA Rouen (ch. proxim.), 5 octobre 2017 : RG n° 16/04304 ; Cerclab n° 7087 (rejet du recours subrogatoire de la caution rendant inutile l’argument invoqué à titre subsidiaire par l’emprunteur du caractère abusif de la clause calculant les intérêts sur 360 jours), sur appel de TGI Évreux, 19 juillet 2016 : Dnd.

Contrôle de l’opposabilité ou de l’existence de la clause avant celui de son caractère abusif. En ce sens, implicitement, pour la Cour de cassation : les juges du fond ayant souverainement constaté que la clause litigieuse avait été signée par les acheteurs de béton « à l’issue des opérations de livraison », il en résulte que cette clause ne pouvait leur être opposée. Cass. civ. 1^re, 21 janvier 2003 : pourvoi n° 00-15145 ; arrêt n° 53 ; Cerclab n° 2026, rejetant le pourvoi contre CA Toulouse (2^e ch. civ., 1^re sect.), 1^er mars 2000 : Dnd (arrêt écartant la clause plutôt en raison de son caractère abusif). § V. aussi : Cass. civ. 1^re, 20 février 2019 : pourvoi n° 17-27129 ; arrêt n° 183 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7968 (mandat exclusif entre un avocat et un sportif professionnel ; nullité de la clause sanctionnant un manquement contractuel, en raison de son caractère indéterminable, sans examen du moyen invoquant son caractère abusif sur le fondement de l'art. L. 132-1 C. consom.), sur pourvoi contre CA Bordeaux, 5 septembre 2017 : Dnd.

V. aussi pour les juges du fond : CA Paris (pôle 4 ch. 9), 14 septembre 2017 : RG n° 15/04839 ; Cerclab n° 7046 ; Juris-Data n° 2017-018061 (garde-meubles ; inopposabilité d’une clause de déclaration de valeur en raison de son ambiguïté, rendant inutile l’examen d’une faute lourde, le client ayant aussi à titre subsidiaire invoqué le caractère abusif de la clause ; clause renvoyant à une limitation globale de 4.500 euros et de 80 euros par objet, ce qui se comprenait pour le contrat de déménagement portant sur l’ensemble des meubles mais pas pour le contrat de garde-meubles ne portant que sur le piano), sur appel de TI Paris, 29 janvier 2015 : RG n° 11-14-000093 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. B), 18 avril 2017 : RG n° 14/03961 ; Cerclab n° 6817 (inopposabilité à l’épouse d’un contrat de crédit-bail d’un bateau qu’elle n’a pas signé : « le seul fait d'avoir inscrit le nom de l’épouse comme colocataire et d'avoir requis un paraphe la concernant est totalement insuffisant »), sur appel de TGI Montpellier, 21 mars 2014 : RG n° 12/05017 ; Dnd - CA Angers (ch. A civ.), 21 juin 2016 : RG n° 15/01041 ; Cerclab n° 5654 (dépôt d’une voiture en panne chez le garagiste l’ayant remorqué ; sommes réclamées, non en vertu d’une clause ayant pour effet de constater son adhésion à une clause ne figurant pas dans l'écrit accepté ou à une clause reprise dans un autre document auquel il n'a pas été fait expressément référence lors de la conclusion du contrat, mais à des sommes réclamées après un courrier indiquant les frais de gardiennage, le véhicule étant maintenu sur place après celui-ci), sur appel de TI La Flèche, 19 mars 2015 : RG n° 14/0023 ; Dnd - CA Douai (3^e ch.), 9 juillet 2015 : RG n° 14/03229 ; arrêt n° 15/573 ; Cerclab n° 5242 (conventions d'ouverture de comptes de dépôt et de titre, convention de conservation tenue de compte d'instruments financiers ; absence de preuve que les conditions générales aient été portées à la connaissance des clients ; conséquence ; impossibilité d’invoquer un délai de contestation, sans que la cour n’examine le caractère abusif de la clause évoqué par les clients), sur appel de TGI Lille, 10 novembre 2011 : RG n° 09/06909 ; Dnd - CA Paris (pôle 2, ch. 2), 7 novembre 2014 : RG n° 13/13531 ; Cerclab n° 4963 (l'article du programme de fidélité doit donc être déclaré inopposable, ce qui prive de tout intérêt la question du caractère abusif des clauses qu'il contient) - CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 20 mars 2014 : RG n° 13/07397 ; arrêt n° 2014/167 ; Cerclab n° 4739 (inopposabilité de clauses dont l’assuré n’avait pas connaissance, sans avoir à examiner leur caractère abusif) - CA Paris, 29 novembre 2011 : Dnd (inopposabilité d’une clause de déchéance non apparente, contrairement à l’art. L. 112-4 C. assur., sans examen de l’argument, invoqué par le loueur professionnel, selon lequel la clause de déchéance n’était pas abusive), pourvoi rejeté par Cass. civ. 2^e, 28 mars 2013 : pourvoi n° 12-15290 ; Cerclab n° 4373 (appréciation souveraine des juges du fond).

Dans certaines décisions, le contrat contient des clauses qui ne concernent pas tous les contrats susceptibles d’être conclus. Si la clause n’est pas applicable au contrat soumis au juge, celui-ci n’a pas à vérifier son éventuel caractère abusif. V. par exemple : CA Paris (8^e ch. A), 19 février 2009 : RG n° 07/17213 ; arrêt n° 104 ; Cerclab n° 1653 ; Juris-Data n° 2009-002388 (location d’un perforateur électrique et d’un nettoyeur haute-pression ; « il n’y a pas lieu de dire abusive et donc non écrite » la clause de reconduction automatique du contrat, puisqu’en l’espèce le contrat conclu est à durée indéterminée), sur appel de TI Melun, 9 mai 2007 : RG n° 11-06-000875 ; Dnd - CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 10 janvier 2012 : RG n° 10/02051 ; Cerclab n° 3912 (sol. implicite ; décision vérifiant la recevabilité de la contestation du caractère abusif de la clause, en contrôlant préalablement que la stipulation litigieuse était applicable au contrat de crédit, compte tenu de conditions générales distinguant les clauses applicables aux contrats soumis au droit de la consommation, celles applicables aux contrats échappant à cette réglementation et les clauses applicables dans tous les cas), sur appel de TGI Annecy, 1^er septembre 2010 : RG n° 09/1307 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. sect. 1), 6 septembre 2012 : RG n° 11/07218 ; Cerclab n° 3941 (est sans objet l’examen de la validité, au regard de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom., des clauses d’un contrat d’assurance-crédit définissant l’état d’invalidité permanente et indiquant la façon dont est déterminé le taux d’invalidité, dès lors que l’emprunteur n’avait pas souscrit cette garantie invalidité permanente), sur appel de TGI Béthune, 13 septembre 2011 : RG n° 07/01438 ; Dnd.

Rappr. pour un contrat de vente, conclu par acte authentique, prévoyant que le vendeur ne pourra se retrancher derrière les clauses d’exonération de garantie, dont la clause d’exclusion de garantie de contenance, envers l’acquéreur s’il venait à être considéré comme un professionnel de l’immobilier : la société à laquelle EDF a apporté son patrimoine immobilier non affecté à la production d’électricité, en vue de procéder à la vente de ce patrimoine, doit être qualifiée de professionnel de l’immobilier, la circonstance qu’elle a délégué à un tiers, dans le cadre d’un contrat de prestation de services, la préparation matérielle et juridique des cessions des logements vacants, demeurant sans incidence dans la mesure où elle relève d’un choix purement interne de gestion et d’organisation de ses services. CA Pau (1^re ch.), 3 avril 2012 : RG n° 10/04064 ; arrêt n° 12/1554 ; Cerclab n° 3771 (application stricte de la clause du contrat permettant d’évincer la clause exonératoire, les acheteurs étant non-professionnels, même s’ils sont associés de diverses sociétés civiles immobilières), sur appel de TGI Bayonne, 13 septembre 2010 : Dnd.

Contrôle de l’interprétation de la clause rendant inutile l’examen de son caractère abusif. Admission de la demande des membres d’une association gérant un golf, de la communication à leurs frais et dans la limite de la prescription quinquennale, des comptes, pièces comptables et contrats de l’association, sans avoir à leur déclarer inopposable la clause des statuts concernant cette communication, dès lors que si cette clause prévoit que le trésorier prépare le budget et que celui-ci est approuvé par le « syndicat », composé de cinq membres et anciennement appelé « bureau », elle n'interdit pas aux propriétaires inclus dans le périmètre de l’association de prendre connaissance de ces documents (contrairement à l’ancienne disposition des statuts avec leur modification). CA Aix-en-Provence (4^e ch. A), 20 septembre 2018 : RG n° 17/02982 ; arrêt n° 2018/659 ; Cerclab n° 7681 (demandeurs estimant que l’art. 20 des statuts de l’association limitant la communication de l'ensemble des pièces comptables aux membres du syndicat leur est inopposable comme s'analysant en une clause abusive), sur appel de TGI Draguignan, 2 février 2017 : RG n° 15/06491 ; Dnd. § V. aussi : CA Angers (ch. A civ.), 21 novembre 2023 : RG n° 19/01502 ; Cerclab n° 10542 (avant même de rechercher si cette clause revêt ou non un caractère abusif, il convient de déterminer si elle institue une conciliation préalable obligatoire mais également si elle a vocation à s'appliquer entre les parties à la présente procédure ; rejet de la fin de non-recevoir, la clause n’instituant pas une telle obligation et l’existence d’une tentative de règlement amiable étant établie), sur appel de TGI Angers, 4 juin 2019 : RG n° 13/01834 ; Dnd.

Contrôle du manquement à une obligation d’information avant le caractère abusif. V. par exemple : CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 23 janvier 2020 : RG n° 18/03571 ; arrêt n° 2020/27 ; Cerclab n° 8311 (mandat donné à une banque par des non-résidents pour le traitement fiscal de la vente d’une maison ; absence d’examen du caractère abusif de la clause laissant au mandataire le choix d’agir ou non en justice, alors que sa responsabilité est engagée au titre du manquement préalable à son obligation d’information : « de cette mission telle que formulée, s'il ne résulte pas pour le mandataire l'obligation d'engager une action, il ressort en revanche qu'existe nécessairement à sa charge un devoir d'information de son mandant quant à notamment une possible demande de dégrèvement ou restitution d'impôt »), sur appel de T. com. Nice, 7 février 2018 : RG n° 2016F00401 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 27 septembre 2023 : RG n° 21/22128 ; Cerclab n° 10578 (condamnation d’une banque au titre d’un manquement à son obligation d’information sur le calcul – complexe – de l’indemnité due en cas de remboursement anticipé à des dommages et intérêts pour perte de chance, sans examen des moyens subsidiaires sur le caractère abusif de l’indemnité évoqué sur le fondement des art. L. 132-1 C. consom. et L. 442-6 C. com.), sur appel de TJ Paris, 18 novembre 2021 : RG n° 19/10185 ; Dnd.

Contrôle de la validité de la clause : existence de fondements multiples. Pour une décision tentant de fonder la solution de façon générale : la cour ayant au préalable exclu l’irrégularité du TEG, l’emprunteur ne saurait arriver au même résultat par le biais d'une qualification d'abusive de cette clause. CA Amiens (1^re ch. civ.), 15 janvier 2019 : RG n° 17/02384 ; Cerclab n° 7854 (prêt immobilier ; caractère inopérant de l’argument selon lequel la clause relative au TEG serait incompréhensible et ambiguë, alors que l’emprunteur procède par voie d'affirmation très générale), sur appel de TGI Amiens, 5 avril 2017 : Dnd. § V. aussi : CA Montpellier (4^e ch. civ.), 6 avril 2022 : RG n° 19/03894 ; Cerclab n° 9551 (clause de déchéance réputée non écrite sur le fondement de l’art. L. 112-4 C. assur. faute d’avoir été mentionnée en caractères « très » apparents, sans examen du caractère abusif), confirmant TGI Perpignan, 14 février 2019 : RG n° 17/00988 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 21 décembre 2023 : RG n° 19/01113 ; Cerclab n° 10624 (inopposabilité d'une clause de déchéance en raison de sa présentation insuffisamment apparente, ne respectant pas l’art. L. 112-4 C. assur., sans examen du caractère abusif également revendiqué), infirmant TGI Bourg-en-Bresse, 24 janvier 2019 : RG n°18/03260 ; Dnd.

V. aussi pour l’inutilité d’examen le caractère abusif de façon redondante : Cass. civ. 1^re, 19 janvier 2022 : pourvoi n° 20-14717 ; arrêt n° 60 ; Cerclab n° 9426 (contrat d’enseignement ; point n° 8 : la cour d'appel ayant retenu le caractère abusif des clauses des conditions générales du contrat, en raison des modalités de résiliation – N.B. asymétriques -, l’élève est sans intérêt à critiquer l'arrêt en ce qu'il n'a pas retenu leur caractère abusif au regard de la durée de l'engagement).

* En droit de la vente, les clauses exonératoires ou limitatives de la garantie des vices cachés ne sont pas valables si le vendeur est de mauvaise foi (connaissance des vices) ou s’il est présumé tel (vendeur professionnel, l’exception d’identité de spécialité ne pouvant s’appliquer à un consommateur).

V. pour des vendeurs professionnels : le véhicule ayant été vendu par un professionnel de la vente de véhicules à un acheteur, professionnel d’une autre spécialité (réalisation de travaux d’installation d’eau et de gaz), c’est à bon droit que celui-ci fait valoir, sans même qu’il soit besoin de se référer à l’ancien art. R. 132-1 [R. 212-1] C. consom., qu’il ne peut être tiré aucune conséquence juridique de la mention « dans l’état sans garantie aucune » puisque le vendeur professionnel ne peut ignorer les vices de la chose vendue en application de l’art. 1643 C. civ. et que tenu de les connaître, il ne peut se prévaloir d’une clause excluant à l’avance sa garantie pour vices cachés à l’égard d’un professionnel d’une autre spécialité. CA Lyon (3^e ch. A), 30 mars 2012 : RG n° 11/01444 ; Cerclab n° 3763 ; Juris-Data n° 2012-010989, sur appel de T. com. Roanne du 26 janvier 2010 : RG n° 2010n00357 ; Dnd. § N.B. L’arrêt utilise une formule prudente (« sans même qu’il soit besoin de se référer »), même si l’applicabilité de l’ancien art. R. 132-1 C. consom. était en l’espèce discutable, les décisions recensées excluant en général la protection pour les contrats conclus par des professionnels pour des véhicules utilisés dans le cadre de leur activité (V. Cerclab n° 5933). § Dans le même sens : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 9 décembre 2016 : RG n° 15/03955 ; arrêt n° 530 ; Cerclab n° 6650 (vente de véhicule d’occasion ; « sans qu'il soit besoin de recourir à la notion de clause abusive, il est de jurisprudence constante qu'un vendeur professionnel ne peut ignorer les vices de la chose vendue et ne peut se prévaloir d'une stipulation excluant à l'avance ou limitant sa garantie »), sur appel de TGI Poitiers, 17 août 2015 : Dnd (clause abusive par application des anciens art. L. 132-1 et R. 132-1 C. consom.). § Comp. pour une démarche inverse : CA Rennes, 8 mars 2011 : Dnd (clauses abusives ; contrat conclu entre professionnels ; vente de toitures galvanisées par son fabricant à une SCI construisant des hangars à usage industriel et commercial afin de les donner en location ; absence de caractère abusif de la clause limitative de responsabilité en cas de vice caché), cassé sur un autre point par Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 11-19275 ; arrêt n° 523 ; Cerclab n° 5155 (manque de base légale, les motifs affirmant que les parties intervenaient dans un domaine d’activité similaire, lié à la construction immobilière, étant insuffisants à établir une identité de spécialité).

V. pour un vendeur non professionnel, mais ayant construit les éléments viciés : CA Lyon (1^re ch. civ. sect. B), 28 mars 2017 : RG n° 16/00087 ; Cerclab n° 6796 ; Juris-Data n° 2017-006082 (achat d’un local commercial par un avocat pour en faire un logement ; inopposabilité de la clause exonératoire de garantie dès lors que le vendeur connaissait effectivement les vices cachés, puisqu’il avait réalisé les travaux lui-même, sans maître d’œuvre ; absence d’examen du caractère abusif de la clause), sur appel de TGI Saint-Étienne, 9 décembre 2015 : RG n° 13/03648 ; Dnd.

V. pour aussi pour la garantie d’éviction : CA Chambéry (2^e ch.), 28 mars 2019 : RG n° 17/02405 ; Cerclab n° 7894 (vente d’un terrain par un couple ; nullité de la clause exonératoire pour garantie d’éviction du fait personnel des vendeurs, ayant dissimulé une servitude occulte, sans examen de l’argument de la société acheteuse selon lequel les vendeurs étaient professionnels et la clause nulle par application de l’art. L. 212-1 C. consom. ; N.B. les vendeurs avaient cédé une partie du terrain sur lequel était érigé leur maison d’habitation, ce qui, sous réserve d’éléments contraires, n’évoque pas la qualité de vendeurs professionnels), sur appel de TI Thonon-les-Bains, 4 juillet 2017 : RG n° 11-16-000207 ; Dnd.

* Pour d’autres illustrations en dehors de la vente : CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 30 avril 2019 : RG n° 18/06395 ; Cerclab n° 7845 (omission du bordereau de rétractation lors du renouvellement du contrat entraînant la déchéance des intérêts, sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen tiré de la présence éventuelle de clauses abusives au contrat) - CA Nîmes (ch. civ. 2^e sect. A), 14 mars 2019 : RG n° 18/02093 ; Cerclab n° 7789 (assurance-crédit d’un prêt immobilier ; inopposabilité de la clause d’exclusion, rédigée en termes imprécis - « PTIA avec réserves et IT avec réserves » ; absence d’examen du caractère abusif de la clause selon laquelle l'assureur se réserve le droit de refuser l'adhésion, de restreindre les garanties et de majorer la cotisation), sur appel de TGI Nîmes, 3 mai 2018 : RG n° 16/04679 ; Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 20 septembre 2018 : RG n° 17/01360 ; Cerclab n° 7890 (prêt immobilier ; il n'y a pas lieu d'étudier le moyen tiré du caractère abusif de la clause contractuelle de stipulation d'intérêt se référant à l’année lombarde et non à l’année civile, la nullité ayant été prononcée en amont ; arrêt estimant que la substitution du taux d'intérêt légal au taux d'intérêt conventionnel constitue une sanction efficace prononcée à l'encontre de la banque en ce que le taux légal pris en compte est celui applicable au jour de la conclusion du prêt sans qu'il ne soit pris en compte ses évolutions sur la durée de vie du prêt), sur appel de TGI Annecy, 25 avril 2017 : RG n° 15/02260 ; Dnd - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 24 avril 2017 : RG n° 16/00080 ; arrêt n° 228 ; Cerclab n° 6828 (ouverture de crédit ; prononcé de la déchéance des intérêts pour absence de bordereau de rétractation sans examen du moyen subsidiaire sur la présence de clauses abusives), sur appel de TI Muret, 4 décembre 2015 : RG n° 15-000153 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 26 février 2015 : RG n° 14/01757 ; Cerclab n° 5067 ; Juris-Data n° 2015-003858 (indemnité de recouvrement dans un prêt ; clause non écrite et inopposable à la procédure collective, en ce qu’elle fait produire l’effet d’une résiliation à l’ouverture de la procédure, par son mode de calcul qui vise toutes les sommes dues ; il n'est dès lors pas besoin d'examiner les autres moyens mis en avant par les appelants à l'encontre de cette stipulation contractuelle, lesquels incluaient le caractère abusif de cette clause, prétention discutable pour un prêt professionnel, en tout cas sur le fondement de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom.), sur appel de T. com. Saint Étienne, 21 février 2014 : RG n° 2013f528 ; Dnd. § Rappr. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 3 août 2018 : RG n° 17/00456 ; Dnd (cautionnement ; absence d’examen du caractère abusif de l’indemnité de retard du contrat de prêt, dès lors que la déclaration de créance mentionne seulement un taux d'intérêt de 4,60 % et ne comporte aucune référence à l'indemnité forfaitaire, alors que cette clause vise, entre autres, le cas de la procédure collective ; N.B. en l’espèce, le créancier avait au surplus perdu le droit aux intérêts, faute d’avoir satisfait à son obligation d’information à l’égard de la caution), infirmant T. com. Paris, 8 décembre 2016 : RG n° 2015000323 ; Dnd - CA Caen (2^e ch. civ. com.), 18 janvier 2024 : RG n° 23/00400 ; Cerclab n° 10649 (contrat de prestation de services d’assistance pour une entreprise de location et d’installation de matériel vidéos pour des conférences et concerts ; clause de non-concurrence illicite, ni indispensable, ni proportionnée, sans examen de l’art. 1171 invoqué apparemment à titre subsidiaire ; conséquences : contestation sérieuse sur l’existence d’une violation de la clause), sur appel de T. com. Caen (réf.), 2 février 2023 : RG n° 2022006204 ; Dnd - CA Caen (2^e ch. civ. com.), 18 janvier 2024 : RG n° 23/00399 ; Dnd (idem), sur appel de T. com. Caen (réf.), 2 février 2023 : RG n° 2022006203 ; Dnd.

V. cep. pour la solution inverse : CA Bastia (ch. civ.), 19 septembre 2018 : RG n° 16/00156 ; Cerclab n° 7760 (la demande d'annulation de la clause, formée à titre subsidiaire, n'a pas lieu d'être examinée dès lors qu’il est fait droit à la demande tendant à la réputer non écrite en raison de son caractère abusif), sur appel de TGI Ajaccio, 12 novembre 2015 : RG n° 14/00803 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 25 juin 2019 : RG n° 18/15349 ; arrêt n° 2019/189 ; Cerclab n° 8152 (assurance-conducteur d’un motard ; clause d’exclusion abusive en ce qu’elle renverse la charge de la preuve ; moyen suffisant, rendant inutile les moyens fondés sur la nullité et l'inopposabilité de la clause contestée en raison de son caractère non formel et non limité, de même que tirés de l'absence de réunion des conditions de faits de la clause d'exclusion de garantie puisque celle-ci n'a pas à recevoir application), sur appel de TGI Evry (3^e ch.), 11 mai 2018 : RG n° 14/02632 ; Dnd.

Constatation de la conformité de la clause à la loi. V. par exemple : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 7 septembre 2017 : RG n° 15/04471 ; Cerclab n° 4878 (déménagement ; application de la prescription annale conformément à la loi, « la discussion sur la validité et l'opposabilité des conditions générales étant inopérante » ; N.B. le client prétendait ne pas avoir eu connaissance des conditions générales), sur appel de TI Pertuis, 10 septembre 2015 : RG n° 11-14-000441 ; Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 30 avril 2019 : RG n° 18/06395 ; Cerclab n° 7845 (omission du bordereau de rétractation lors du renouvellement du contrat entraînant la déchéance des intérêts, sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen tiré de la présence éventuelle de clauses abusives au contrat), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 11 juillet 2018 : pourvoi n° 17-17683 ; arrêt n° 766 ; Cerclab n° 7965.

Contrôle de l’absence de dénaturation avant celui du caractère abusif. La spécificité du contrôle des juges abusives ne supprime pas les contraintes traditionnelles pesant sur les juges du fond, notamment l’absence de dénaturation de la clause. V. par exemple : Cass. civ. 1^re, 3 mars 2011 : pourvoi n° 10-14205 ; Cerclab n° 2561 (prêt immobilier ; cassation sur le moyen tiré de la dénaturation de la clause, sans examen de celui fondé sur son caractère abusif) - Cass. civ. 1^re, 13 février 2001 : pourvoi n° 98-16478 ; arrêt n° 221 ; Cerclab n° 2042 (assurance-crédit ; cassation, pour violation de l’ancien art. 1134 C. civ. [1103 nouveau], de l’arrêt retenant le caractère abusif de la clause instituant un délai de carence pour certaines pathologies, au motif que, pendant cette période, le versement des primes n’avait aucune contrepartie, alors que le contrat garantissait aussi le risque de décès et les invalidités d’origine accidentelle), cassant CA Rennes (7^e ch. civ.), 25 mars 1998 : RG n° 97/00054 ; arrêt n° 185 ; Cerclab n° 1817.

Sur l’articulation entre interprétation et clauses abusives, V. plus généralement Cerclab n° 6002, et par exemple : CA Versailles (3^e ch.), 3 avril 2014 : RG n° 12/00757 ; Cerclab n° 4754 (assurance automobile ; interprétation stricte d’une clause de déchéance rendant inutile l’examen de son caractère abusif ; déclarations contestées sur l’origine de l’acquisition de lunettes volées dans le véhicule, ne pouvant entraîner la déchéance pour le vol du véhicule lui-même), sur appel de TI Mantes-la-Jolie, 13 janvier 2012 : RG n° 11-11-000209 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 28 mars 2013 : RG n° 10/08759 ; arrêt n° 130 ; Cerclab n° 4397 (assurance accessoire d’un prêt personnel ; arrêt se contentant de constater que les dispositions de la notice du contrat d’assurance ne permettaient pas de limiter le début de la prise en charge à la date à laquelle le sinistre a été déclaré, sans examen de l’éventuel caractère abusif de la clause fixant la date de prise en charge), sur appel de TI Nantes, 12 octobre 2010 : Dnd.

Contrôle de l’absence de bonne foi avant le caractère abusif. V. par exemple : TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (convention de banque ; caractère abusif de la clause pénale sanctionnant les impayés ; restitution de frais prélevés, pour la période antérieure à la date à laquelle la banque a manqué à son obligation de bonne foi dans l’application de cette clause, la demande sur le fondement des clauses abusives devenant sans objet postérieurement) - TGI Bobigny 7^e ch. sect. 2), 2 décembre 2004 : RG n° 03/13754 ; Cerclab n° 3969 (clause résolutoire invoquée de mauvaise foi par la banque, rendant inutile l’analyse de l’éventuel caractère abusif de certaines clauses portant sur les causes de la résiliation), infirmé par CA Paris (15^e ch. B), 1^er juin 2006 : RG n° 05/00870 ; Cerclab n° 2465 - CA Versailles (14^e ch.), 29 mars 2019 : RG n° 18/06550 ; Cerclab n° 7914 (location financière de matériel de télésurveillance pour une SAS exploitant une boulangerie, sans lien avec une maintenance ; n'est pas sérieuse la contestation tirée d'un manquement grave du bailleur à son obligation de garantie des vices de l'art. 1721 C. civ., « indépendamment du caractère éventuellement abusif de la clause d'exclusion de responsabilité du bailleur » prévue par le contrat de location financière, alors même que la société locataire ne justifie pas d'une quelconque réclamation auprès du bailleur), sur appel de T. com. Versailles (réf.), 5 septembre 2018 : RG n° 18/00191 ; Dnd.

Rappr. aussi pour un assureur rendant impossible l’application d’une clause de reconstruction dans un délai de deux ans en refusant de façon injustifiée le paiement des indemnités : CA Rennes (5^e ch.), 29 novembre 2017 : RG n° 15/03649 ; arrêt n° 427 ; Cerclab n° 7276 (assurance d’une maison d’habitation avec indemnisation valeur à neuf à condition de reconstruire dans les deux ans ; absence d’examen du caractère abusif de la clause relative au délai de deux ans, dès lors que l’assureur ne peut se prévaloir d’une stipulation alors qu’il a fautivement fait obstacle à la reconstruction en refusant de verser les fonds au motif erroné que l’assuré aurait fait une fausse déclaration ; N.B. selon l’arrêt, le délai de deux ans constitue une condition de la garantie « valeur à neuf » et ne peut être analysée comme un délai de prescription susceptible de suspension ou d'interruption), sur appel de TGI Rennes, 30 mars 2015 : Dnd.

Contrôle de l’existence d’un manquement avant le caractère abusif d’une clause limitative ou exonératoire. Pour une illustration : CA Rennes (2^e ch.), 9 septembre 2016 : RG n° 12/05086 ; arrêt n° 431 ; Cerclab n° 5796 (contrat d’abonnement internet par une orthophoniste libérale disposant d’une ligne téléphonique personnelle et d’une ligne téléphonique professionnelle ; absence d’examen du caractère abusif d’une clause limitative de responsabilité, dès lors que le manquement du professionnel n’est pas retenu), sur appel de TGI Brest, 28 mars 2012 : Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 janvier 2017 : RG n° 15/02749 ; arrêt n° 2 ; Cerclab n° 6687 (le professionnel ayant exécuté son obligation d'information, de conseil et de mise en garde et aucune faute ne pouvant dès lors être retenue à son encontre, il est inutile de s'interroger sur la qualification de la mention portée sur le devis, soutenue constituer une clause élusive de responsabilité), sur appel de TGI Les Sables-D'olonne, 5 mai 2015 : Dnd - CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 21 janvier 2021 : RG n° 17/04368 ; Cerclab n° 8743 (l'apparition de quelques taches deux ans après la livraison de volets battants en matériau composite de type polystyrène extrudé, teinté dans la masse de manière à imiter esthétiquement le bois peint, ne permet pas d'engager la responsabilité du vendeur pour manquement à son obligation contractuelle de délivrance ; art. L. 212-1 invoqué en première instance et non examiné en appel), sur appel de TGI Bordeaux, 7 juin 2017 : RG n° 15/11585 ; Dnd - CA Saint-Denis de la Réunion (ch. com.), 19 mai 2021 : RG n° 18/02117 ; Cerclab n° 8933 (location et entretien d'un photocopieur par une société spécialisée dans la location de constructions modulaires ; absence d’examen du caractère abusif de la clause interdisant, selon le locataire, la possibilité de solliciter la résiliation du contrat en cas de manquement grave ou répété de son cocontractant dans le respect de ses obligations, dès lors qu’en l’espèce, ces manquements ne sont pas établis), sur appel de. com. Saint-Pierre, 29 mai 2018 : Dnd - CA Rouen (1^re ch. civ.), 25 janvier 2023 : RG n° 21/03911 ; Cerclab n° 10066 (contrat de déménagement ; caractère abusif de la clause limitative non examiné, la responsabilité du déménageur n’étant pas établie), sur appel de TJ Rouen, 13 septembre 2021 : RG ou jugt n° 465/2021 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 10), 28 septembre 2023 : RG n° 20/06857 ; Cerclab n° 10514 (mentions du catalogue sur l’état d’une robe mise aux enchères considérées comme exactes ; conséquences : inutilité de vérifier la validité de la clause sur l’exactitude des mentions au regard de l’art. L. 321-17 C. com., qui répute non écrite les clauses limitatives ou exonératoires des opérateurs de vente volontaire, et donc a fortiori de son caractère abusif ; N.B. la robe avait été achetée par une fondation dont la qualité de non-professionnel était au surplus discutable), sur appel de TJ Paris, 14 mai 2020 : RG n° 17/11571 ; Dnd.

Contrôle des conditions de mise en œuvre de la clause avant l’examen de son caractère abusif. Pour une illustration : CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 8 février 2018 : RG n° 15/15592 ; arrêt n° 2018/035 ; Cerclab n° 7422 (contrats de capitalisation ; absence d’examen du caractère abusif de la clause prévoyant les conséquences d’une interruption des versements, alors que cette clause exigeait pour sa mise en œuvre une mise en demeure que l’assureur n’a pas effectuée), infirmant TGI Grasse, 11 mai 2015 : RG n° 13/00582 ; Dnd.

Contrôle de l’existence d’un préjudice avant le caractère abusif d’une clause limitative ou exonératoire. Pour une illustration : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 21 avril 2017 : RG n° 15/17741 ; Cerclab n° 6879 ; Juris-Data n° 2017-007472 (« c'est encore à mauvais escient qu'il est reproché au tribunal de s'être abstenu de se prononcer sur le caractère abusif de la clause du contrat de nature à restreindre le droit à indemnisation puisque, dès lors qu'il a pas été retenu que la preuve d'un préjudice quelconque était rapportée, cette recherche n'était plus utile à la solution du litige. »), confirmant TGI Paris, 10 juillet 2015 : RG n° 14/13616 ; Dnd.

Contrôle de l’absence de faute lourde avant le caractère abusif. Est inopérant le moyen tiré du caractère abusif de la clause permettant au loueur d’écarter la stipulation limitant la responsabilité du locataire, prévue en contrepartie du paiement d’une prime, en cas de négligence dans la conduite, au motif que n’étant pas limitée à l’hypothèse d’une faute intentionnelle, elle vide la clause limitative de responsabilité de son contenu, dès lors que la cour d’appel, avoir après relevé que la preuve du caractère excessif de la vitesse du véhicule était établie, en a exactement déduit que la faute lourde qu’elle avait pu retenir à l’encontre de l’intéressé était exclusive du bénéfice de la clause litigieuse. Cass. civ. 1^re, 5 avril 2012 : pourvoi n° 10-27531 ; Cerclab n° 3777, rejetant le pourvoi contrat CA Rennes (1^re ch. B), 5 mars 2010 : RG n° 08/03486 ; Cerclab n° 3789 (cour d’appel ayant examiné et écarté le caractère abusif), confirmant TGI Nantes, 24 janvier 2008 : Dnd.

Dans le même sens pour les juges du fond : CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 22 mai 2013 : RG n° 11/08399 ; Cerclab n° 4468 (contrat de déménagement ; absence d’application de la clause écartant la réparation du préjudice immatériel, en raison d’une faute lourde, sans avoir au préalable examiné le caractère abusif de la clause, apparemment invoqué par les clients), sur appel de TGI Montpellier, 8 novembre 2011 : RG n° 08/04547 ; Dnd - CA Paris (8^e ch. A), 10 janvier 2008 : RG n° 06/14588 ; arrêt n° 21 ; Cerclab n° 1179 ; Juris-Data n° 2008-356524 (l’inexécution totale d’un contrat de distribution de prospectus publicitaires étant établie et non contestée par le professionnel, les clauses limitatives de responsabilité ne trouvent donc pas à s’appliquer, sans qu’il y ait lieu d’examiner si la notion de non-professionnel, utilisée par le législateur français, exclut ou non les personnes morales de la protection contre les clauses abusives, si le contrat de distribution avait ou non un lien direct avec l’activité professionnelle du club sportif et si la clause limitant à cinq jours le délai de réclamation du client est ou non abusive), sur appel de TI Paris (15^e arrdt), 6 juillet 2006 : RG n° 11-05-000974 ; Dnd.

Comp. T. com. Aubenas, 9 février 1988 : RG n° 84/633 ; jugt n° 97 ; Cerclab n° 2740 (jugement affirmant l’impossibilité d’appliquer une clause limitative qui serait abusive et illicite et ajoutant, que la clause ne peut être appliquée en raison d’une faute lourde), infirmé quant au domaine par CA Nîmes (2^e ch.), 8 mars 1990 : RG n° 88-1496 ; arrêt n° 211 ; Cerclab n° 1077 ; Petites affiches 15 août 1990, note L. Boy (loi du 10 janvier 1978 inapplicable aux relations entre professionnels, mais faute lourde admise dans la suite des motifs).

Clause pénale : caractère abusif et réduction. En droit de la consommation, une clause pénale abusive est réputée non écrite, ce qui rend sans intérêt la question de sa réduction. L’appréciation de la validité de la clause est un problème qui devrait donc être examiné préalablement, d’autant que l’appréciation du déséquilibre significatif prend en compte d’autres éléments que le simple montant de la clause par rapport au préjudice effectivement subi, par exemple la nécessité d’agir en justice pour faire réduire la clause ou l’absence de sanction similaire pour les manquements du professionnel (V. Cerclab n° 6122), et que ses conséquences sont beaucoup plus radicales et systématiques puisque la pénalité disparaît et n’est pas seulement réduite.

V. en ce sens, explicite, pour la CJUE : l’art. 6 § 1 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas au juge national, lorsqu’il a établi le caractère abusif d’une clause pénale, de se limiter, comme l’y autorise le droit national, à modérer le montant de la pénalité mise par cette clause à la charge de ce consommateur, mais lui impose d’écarter purement et simplement l’application de ladite clause à l’égard du consommateur. CJCE (1^re ch.), 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse - Katarina de Man Garabito / Jahani BV : Aff. C-488/11 ; Cerclab n° 4655 (V. not. point n° 58 : s’il était loisible au juge national de réviser le contenu des clauses abusives, une telle faculté serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à long terme visé à l’article 7 de la directive, dès lors qu’elle affaiblirait l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses abusives, arrêt Banco Español de Crédito, précité, points 66 à 69). § V. aussi : dans le cas où le juge national constate le caractère abusif d’une clause pénale, le juge ne peut réduire le montant de la pénalité mise à la charge du consommateur au lieu d’écarter entièrement l’application de la clause. CJUE (6^e ch.), 11 juin 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA / Fernando Quintano Ujeta - María-Isabel Sánchez García : Aff. C‑602/13 ; Cerclab n° 7027 (prêt hypothécaire ; point n° 34 ; arrêt citant les arrêts Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11, point n° 59, et Unicaja Banco et Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 et C‑487/13, point n° 29).

Pour les juges du fond : CA Poitiers (2^e ch. civ.), 8 septembre 2020 : RG n° 19/02203 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 8540 (la clause pénale étant déclarée abusive, sur le fondement de l’art. R. 212-2-3° C. consom., il n'y a pas lieu de rechercher si, en application de l'anc. art.1152 C. civ., la clause est susceptible de minoration en raison de son caractère manifestement excessif), sur appel de TI Sables d’Olonne, 21 mai 2019 : Dnd - CA Papeete (ch. civ.), 14 octobre 2021 : RG n° 17/00022 ; arrêt n° 324 ; Cerclab n° 9237 (infirmation du jugement se contentant de juger que la clause pénale est excessive, alors qu’une clause abusive est réputée non écrite), sur appel de T. civ. 1^re inst. Papeete, 24 novembre 2015 : RG n° 13/00048 ; jugt n° 69 ; Dnd. § Pour une décision distinguant clairement les deux questions : l'indemnité de jouissance prévue par le contrat, qui représente pour le bailleur au moins pour une part une contrepartie du service dont le locataire continue de bénéficier après le terme de la location en conservant les matériels loués, vise également à contraindre le locataire à restituer le matériel loué et constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice résultant pour le bailleur de l'inexécution, qui s'applique du seul fait de celle-ci ; si ces seules circonstances ne permettent pas de la considérer comme abusive, elle peut cependant être qualifiée de clause pénale susceptible d'être réduite si elle est manifestement excessive, en application de l’anc. art. 1152 C. civ., lequel ne prévoit pas que la clause qualifiée de clause pénale est réputée non écrite, mais que toute clause stipulant que le juge ne peut pas modérer la clause pénale est réputée non écrite, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, aucune stipulation en ce sens n'étant insérée au contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 15 avril 2022 : RG n° 20/06153 ; Cerclab n° 9568 (location financière de matériels informatiques par une société vendant des matériels de laboratoire), sur appel de T. com. Paris, 17 mars 2020 : RG n° 2018069684 ; Dnd. § Rappr. semblant attribuer à la réductibilité un rôle subsidiaire : CA Paris (pôle 4 ch. 1), 7 octobre 2022 : RG n° 21/04033 ; Cerclab n° 9873 (examen et rejet du caractère abusif d’une clause pénale sanctionnant les vendeurs particuliers d’un immeuble à une commune, laquelle avait subrogé dans ses droits le titulaire d’un bail emphytéotique ; cette clause pénale qui a seulement pour objet d'évaluer le préjudice subi par la société locataire au cas où l'appartement litigieux ne serait pas libéré à la date convenue ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et ne revêt donc pas un caractère abusif, le juge ayant d'ailleurs la faculté de réduire le montant des dommages-intérêts prévus s'ils apparaissent manifestement excessifs), infirmant TJ Paris, 24 février 2021 : RG n° 18/14175 ; Dnd.

V. cependant en sens contraire, tenant compte de la possibilité de réduction pour écarter le déséquilibre : CA Aix-en-Provence (1^re ch. B), 16 octobre 2014 : RG n° 14/03310 ; arrêt n° 2014/558 ; Cerclab n° 4894 (mandat d’entremise pour la vente d’un immeuble ; mandant ayant refusé de signer l’acte alors que l'offre correspondait aux conditions du mandat ; mandant soutenant le caractère abusif de la clause pénale, puis sollicitant sa réduction, alors que la Cour n’examine pas le caractère abusif et se contente de réduire la stipulation excessive), sur appel de TGI Aix-en-Provence, 13 janvier 2014 : RG n° 13/02725 ; Dnd - CA Rennes (1^re ch.), 22 janvier 2019 : RG n° 16/02883 ; arrêt n° 31/2019 ; Cerclab n° 7824 (mandat de vente ; appréciation du caractère abusif de la clause pénale en tenant compte du pouvoir du juge de la réduire), sur appel de TI Redon, 7 avril 2016 : Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 avril 2019 : RG n° 17/04267 ; Cerclab n° 8037 (prêt personnel ; refus de réduire l’indemnité de 8 %, correspondant en l’espèce à 797,61 euros ; l’arrêt vise les anc. art. L. 132-1 et 1152, mais se contente apparemment d’appliquer le second en refusant la réduction), infirmant sur ce point TI Paris, 11 mai 2016 : RG n° 11-15-000101 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. sect. 1), 13 janvier 2022 : RG n° 19/00160 ; arrêt n° 22/44 ; Cerclab n° 9344 (prise en compte, notamment, du caractère réductible de la clause pour écarter l’existence d’un déséquilibre significatif), sur appel de TGI Valenciennes, 8 novembre 2018 : RG n° 17/01061 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 12 avril 2022 : RG n° 19/03451 ; arrêt n° 231 ; Cerclab n° 9563 (agence immobilière ; clause pénale non susceptible d'exposer le consommateur à une pénalité disproportionnée puisqu'elle est légalement réductible), sur appel de TGI Saintes, 6 septembre 2019 : Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 17 novembre 2022 : RG n° 21/06230 ; Cerclab n° 9976 (lorsque l'indemnité de résiliation anticipée est stipulée comme en l'espèce dans la limite de 7 %, en conformité avec les prévisions des art. L. 312-22 et R. 312-3 du code de la consommation, d'une part elle n'est autorisée qu'en tant que clause pénale, et d'autre part, c'est parce qu'en tant que clause pénale, son montant est soumis au contrôle du juge, qu'elle ne crée pas de déséquilibre significatif entre les parties et que cette clause n'est pas abusive au sens de l'art. L. 212-1 C. consom.), sur appel de TJ Nanterre, 27 août 2021 : RG n° 17/10245 ; Dnd - CA Lyon (6^e ch.), 27 avril 2023 : RG n° 21/04866 ; Cerclab n° 10205 (location financière de photocopieur de bureau par une entreprise de terrassement ; absence de caractère abusif de la clause pénale applicable en cas de résiliation du contrat pour défaut de paiement des loyers, dès lors que cette indemnité est prévue légalement et ne présente pas, par principe, un caractère abusif, étant observé que le juge peut la modérer s'il l'estime manifestement excessive ; motivation surabondante, la cour ayant au préalable admis le caractère professionnel du contrat), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 26 mars 2021 : RG n° 2018J00550 ; Dnd. § V. encore, ambigu : CA Metz (3^e ch. - TI), 22 septembre 2022 : RG n° 21/00793 ; arrêt n° 22/00319 ; Cerclab n° 9832 (mandat de vente d’une maison individuelle ; arrêt ambigu, écartant au préalable l’existence d’un déséquilibre significatif par des motifs classiques, notamment la protection contre la fraude du mandant, avant d’ajouter « étant observé en outre que si le montant de l'indemnité due par le mandant en cas de non-respect est susceptible de réduction par application de l'article 1231-5 du code civil, cette clause ne peut être qualifiée de clause abusive au sens des articles 1171 du code civil et L. 212-1 du code de la consommation », ce qui semble écarter systématiquement la clause pénale du contrôle, en raison du contrôle de son montant, position qui est désormais contredite par l’art. R. 212-2-3° C. consom.), confirmant T. proxim. Saint-Avold, 11 mars 2021 : RG n° 11-20-193 ; Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 1), 23 novembre 2023 : RG n° 19/04091 ; Cerclab n° 10584 (« il découle en particulier de cette qualification de clause pénale que celle-ci est réductible et que, par conséquent, elle ne peut être abusive »), sur appel de T. com. Arras, 15 mai 2019 : RG n° 2016/2899 ; Dnd.

V. aussi, mais pour un contrat qui devait être professionnel, ce qui peut justifier l’absence de réponse : CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 9 septembre 2008 : RG n° 07/01443 ; Legifrance ; Cerclab n° 5185 (crédit accordé à deux sociétés dans un prêt professionnel ; alors que les emprunteurs invoquent le caractère abusif de la clause pénale, l’arrêt répond qu’ils ne démontrent pas en quoi la pénalité est excessive, dès lors qu’elle est librement acceptée, conforme aux usages en la matière et qu’en raison de son mode de calcul, elle tient compte de l’intérêt que l’exécution partielle de l’obligation principale a procuré au créancier), sur appel de T. com. Bordeaux, 26 janvier 2007 : Dnd. § Comp. dans un contrat professionnel mêlant les deux aspects : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/01349 ; Cerclab n° 7436 (serveur de sauvegarde informatique pour un artisan exploitant en nom personnel une entreprise de nettoyage ; N.B. l’arrêt constate au préalable l’abandon en appel de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., puis rejette la demande de réduction de la clause pénale dont l’application créerait, selon son débiteur, un « déséquilibre significatif » à son détriment), sur appel de TGI Créteil, 19 octobre 2015 : RG n° 14/00556 ; Dnd.

Rappr. aussi : CA Paris (pôle 4 ch. 8), 9 mai 2018 : RG n° 17/05878 ; arrêt n° 273/18 ; Cerclab n° 7549 (financement de l'acquisition par un couple d'un appartement à usage locatif ; arrêt titrant le passage « sur la clause abusive », avant d’affirmer que « le moyen tiré de son caractère manifestement excessif manque en fait » puisque le prêteur n’a pas fait application de la clause), sur appel de TGI Paris (Jex), 20 février 2017 : RG n° 17/80139 ; Dnd.

Comp. sous un angle procédural : l'application de l’anc. art. L. 132-1 [212-1] C. consom. relatif aux clauses abusives conduit à écarter les clauses réputées non écrites et non à en modérer le montant. CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 20 octobre 2020 : RG n° 18/02482 ; Cerclab n° 8613 (rejet de l’examen de la demande visant à modérer une clause pénale à un euro, le texte étant jugé au surplus inapplicable à un contrat conclu entre sociétés commerciales), sur appel de T. com. Thonon-les-Bains, 12 décembre 2018 : RG n° 18-000458 ; Dnd.

Dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com., la question se posait différemment puisque le texte n’offrait, en cas de déséquilibre significatif, qu’une action en responsabilité : la compensation entre la clause et les dommages et intérêts aboutissait à un résultat comparable à la réduction, tout en étant d’une complexité inutilement supérieure (V. Cerclab n° 6174 et n° 6233). Les décisions consultées privilégiaient souvent la réduction, en négligeant les arguments fondés sur l’existence d’un déséquilibre significatif. V. en ce sens : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 10 avril 2013 : RG n° 11/05050 ; Cerclab n° 4431 (location d’un matériel d’impression par une SCP d’architecte ; refus de réduction de la clause pénale, après examen concret des conditions d’inexécution du contrat, sans réponse à l’argument du locataire selon laquelle la clause était abusive au sens de l’ancien art. L. 442-6 C. com.), sur appel de TGI Colmar, 4 juillet 2011 : Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 9 janvier 2014 : RG n° 12/01634 ; arrêt n° 2014/01 ; Cerclab n° 4676 (contrat de fourniture avec un distributeur ; réduction de la clause, sans examen de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com.), sur appel de T. com. Marseille, 22 novembre 2011 : RG n° 2010F01588 ; Dnd. § Comp. dans le cas d’une hiérarchisation des demandes : réduction d’une clause pénale manifestement excessive, conformément à la demande principale du locataire, sans examen de la demande subsidiaire estimant que la clause créait un déséquilibre significatif au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. CA Douai (ch. 2 sect. 2), 11 avril 2013 : RG n° 12/02678 ; Dnd (location de véhicules par une Sarl), sur appel de T. com. Douai, 4 avril 2012 : RG n° 11/000957 ; Dnd.

N.B. Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, cette analyse a perdu de sa pertinence, puisque, même si le fondement est toujours une action en responsabilité, le nouvel art. L. 442-4 C. com. permet au cocontractant de demander la nullité de la clause.

Absence de preuve d’une demande fondée sur une clause éventuellement abusive. Pour une illustration : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 13 mars 2015 : RG n° 12/22023 ; arrêt n° 2015-66 ; Cerclab n° 5166 (location longue durée d’une voiture, accompagnée d'un contrat d'entretien-réparation ; rejet de la demande en paiement de divers frais de remise en état relatifs à la carrosserie et aux pneus du véhicule, qui n’ont pas été suffisamment justifiés, compte tenu des pièces fournies, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le caractère abusif de la clause relative aux conditions de restitution du véhicule), sur appel de TGI Paris, 26 octobre 2012 : RG n° 11/12665 ; Dnd.