Présentation. Le consommateur doit très clairement connaître les obligations pesant sur le professionnel. Cette exigence est fondamentale dès lors que son accord a été donné en considération de ces obligations, lesquelles ont pu le conduire à écarter d’autres propositions jugées moins favorables, tant dans leur contenu que dans leur coût. La détermination des obligations du professionnel ne peut dès lors être laissée à la libre détermination de ce dernier. Cette exigence découle tant du droit commun que du droit de la consommation. Il convient de noter que la prohibition classique des conditions potestatives (V. Cerclab n° 6081) ne peut sanctionner que le professionnel qui se dérobe complètement à l’exécution de ses obligations et est difficile à utiliser lorsque le professionnel se contente d’aménager le contenu de son obligation.

Toutefois, il convient de ne pas oublier que les obligations non monétaires concernent aussi le consommateur et il est tout aussi important que ce dernier ait une exacte connaissance des contraintes qui pèseront sur lui.

Accord sur les éléments essentiels. Pour le caractère abusif des clauses réputant l’accord formé en l’absence d’un accord suffisant sur les obligations et en l’absence d’information suffisante du consommateur : est ambiguë et donc abusive la clause qui stipule que, « conformément à l'article 1583 du Code civil le contrat est conclu dès lors qu'il y a rencontre des volontés respectives du vendeur et du client consommateur sur la marchandise et le prix », dès lors qu’elle confère au professionnel un avantage injustifié en ce qu'elle l’autorise à se prévaloir d'un contrat d'élaboration et de vente de cuisine parfait, alors que l'accord est susceptible de ne concerner que les meubles et non leur agencement. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 29 mars 2010 : RG n° 08/02044 ; arrêt n° 263 ; site CCA ; Cerclab n° 4159 (arrêt rappelant que le contrat est un contrat de vente de meubles de cuisine assorti d'un « engagement de services de conception » de la cuisine, à savoir son agencement en fonction des dimensions des meubles et du local à aménager ainsi que des contraintes techniques susvisées, et que si « cet engagement » est inclus dans le prix des fournitures, il fait cependant l'objet de dispositions distinctes des conditions générales de vente ; l’arrêt s’appuie aussi sur d’autres clauses qui démontrent que les mesures définitives ne sont pas toujours prises avant la conclusion), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 7 avril 2008 : RG n° 06/02405 ; jugt n° 125 ; site CCA ; Cerclab n° 4160 (même solution pour une analyse du contrat comme un contrat mixte : la rencontre des volontés doit donc intervenir non seulement sur les caractéristiques, le nombre et le prix des meubles mais également sur les conditions d'aménagement de la cuisine).

Détermination de l’objet du contrat : droit commun antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 (art. 1129 C. civ.). La détermination de l’objet des obligations non monétaires doit en tout état de cause et sous peine de nullité respecter les règles de droit commun. Avant l’ordonnance du 10 février 2016, celles-ci figuraient dans l’ancien art. 1129 C. civ.

L’alinéa premier de ce texte disposait : « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. Cette disposition a ainsi permis l’annulation de contrats dans lesquels la prestation promise n’était pas suffisamment déterminée dans sa nature même. Par exemple, la Cour de cassation, sous le visa exprès de 1129 al. 1, a cassé un arrêt qui avait refusé d’annuler une obligation par laquelle une personne s’engageait « à faire un geste ». (Cass. com. 28 février 1983 : pourvoi n° 81-14921 ; Bull. civ. IV, n° 86 ; Dnd), dès lors que l’obligation était indéterminée quant à son espèce (de quelle nature était ce geste ?).

L’art. 1129 al. 2 vise ensuite la quotité de l’obligation, c’est à dire la quantité, en posant une règle plus souple : « la quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminée ». Autrement dit, si l’espèce doit impérativement être déterminée (ex. vente de céréales : nullité pour indétermination de l’espèce), la quotité peut être déterminée ou déterminable (exemples : pour une vente d’avoine, l’espèce est déterminée, la quotité indéterminée et indéterminable : nulle ; pour une vente d’un quintal d’avoine, l’espèce et la quotité sont déterminées : valable ; enfin, pour une vente de l’avoine nécessaire à la nourriture d’un cheval pendant un mois, l’espèce est déterminée, la quotité est indéterminée mais déterminable : valable).

Afin de protéger une partie contre les abus éventuels de l’autre, la jurisprudence a progressivement durci ses exigences. Si la quotité était seulement déterminable, il fallait que cette détermination se fasse selon des critères objectifs indépendants des parties. Sinon, si l’une des parties pouvait fixer unilatéralement ce à quoi elle s’obligeait, par exemple en diminuant, à rémunération égale, son obligation ou au contraire en augmentant, à prix égal, l’obligation de son cocontractant. § N.B. Dès lors que le prix a été fixé en fonction de la quantité, cette dernière peut être librement fixée par le consommateur (ex. consommation d’eau, de gaz ou d’électricité établie par un compteur).

La jurisprudence illustrait la mise en œuvre de cette règle aussi bien dans les contrats translatifs (V. par exemple pour la nullité d’un contrat de franchise imposant au franchisé d’acheter chaque année toute la collection du catalogue de référence que le fournisseur établissait unilatéralement, CA Paris, 14 juin 1984 : JCP 1985. II. 20416, note Gross ; Dnd) que dans les contrats non translatifs (V. par exemple pour la nullité d’une convention « de création d’un point club vidéo » permettant au bailleur de répartir librement les cassettes en trois catégories à des tarifs différents, Cass. com. 19 novembre 1996 : pourvoi n° 94-14530 ; D. 1997. 1996, note Zelcevic-Duhamel ; Dnd), même si les contrats portant sur une obligation de faire pouvaient faire l’objet d’une appréciation tenant compte des circonstances (dans un contrat d’entreprise, notamment, l’entrepreneur s’oblige à accomplir un travail qui peut se contenter d’être défini dans ses grandes lignes).

La sanction était plutôt une nullité absolue (V. par ex. Cass. soc. 9 juillet 1996 : pourvoi n° 95-13010 ; Bull. civ. V, n° 269 ; Dnd, indétermination et caractère potestatif de l’objet d’un accord d’entreprise ; dans le même sens pour une vente à prix dérisoire : Cass. civ. 1^re, 24 mars 1993 : pourvoi n° 90-21462 ; Dnd ; Defrénois 1993. 1375, obs. Aubert ; Contr. conc. consom. 1993. 128, note Leveneur, arrêt daté par erreur du 10 février 1993 dans ces deux revues - Cass. com. 23 octobre 2007 : pourvoi n° 06-13979 ; Bull. civ. IV, n° 226 ; Dnd ; D. 2007. AJ 2812, obs. Delpech ; ibid. 2008. 954, note Chantepie ; AJDI 2008. 795, obs. Cohet - Cordey ; JCP 2008. II. 10024, note Roget ; ibid. I. 104, n° 7 s., obs. Wintgen ; Defrénois 2007. 1729, obs. Libchaber ; Contr. conc. consom. 2008, n° 65, obs. Leveneur ; LPA 6 févr. 2008, obs. Houtcieff ; Dr. et patr., mai 2008, p. 91, obs. Aynès et Stoffel-Munck ; ibid. juin 2008, p. 37, obs. Chauvel ; ibid., p. 102, obs. Poracchia ; RTD com. 2008. 408, obs. Bouloc), même si certains arrêts, notamment en matière de prix évoquent une inexistence (V. par exemple : Cass. com. 30 novembre 1983 : pourvoi n° 82-12045 ; Bull. civ. IV, n° 333 ; Gaz. Pal. 1984. 2. 675, note Calvo, inexistence d’une vente pour défaut de prix - Cass. civ. 1^re, 20 oct. 1981 : pourvoi n° 80-14741 ; Bull. civ. I, n° 301 ; Dnd, inexistence d’une vente à prix non sérieux) ou une absence de formation du contrat (absence de perfection d’une vente d’un appartement en copropriété faute d’accord sur les parties communes et sur la quote-part qui lui serait attachée, Cass. civ. 3^e, 11 février 2009 : pourvoi n° 07-20237 ; Bull. civ. III, n° 37 ; D. 2009. AJ 729 ; JCP 2009. I. 127, n° 13, obs. Périnet-Marquet ; JCP 2009. I. 138, n° 18, obs. Ghestin ; Defrénois 2010. 346, obs. Atias ; RLDC 2009/59, n° 3368, obs. Maugeri ; RTD civ. 2009. 527, obs. Fages ; Dnd).

Pour une décision jugeant non abusive la possibilité pour le prestataire de désigner un exécution : TGI Paris 9 octobre 2006 : RG n° 03/17492 ; Cerclab n° 3608 (assurance prévoyance obsèques ; absence de caractère abusif de la clause réservant au groupement lié à l’assureur le droit de choisir, le moment venu, l'entrepreneur de pompes funèbres qui exécutera le contrat, parmi les prestataires de services de son réseau, le souscripteur conservant sa liberté de choix sa vie durant, puisqu’il peut à tout moment et avec effet immédiat faire usage de la faculté de résiliation unilatérale qui lui est reconnue ; N.B. cette solution a été posée avant la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 qui permet le changement d’opérateur) - TGI Paris (1^re ch. 3^e sect.), 9 octobre 2006 : RG n° 03/17490 ; jugt n° 8 ; Cerclab n° 4258 (idem).

Détermination du contenu du contrat : droit postérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 (art. 1163 C. civ.). L’ordonnance du 10 février 2016 a beaucoup simplifié les textes. Le nouvel art. 1163 C. civ. dispose désormais dans une sous-section 3 consacrée au « Contenu du contrat » : « L'obligation a pour objet une prestation présente ou future. [alinéa 1] Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable. [alinéa 2] La prestation est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire. [alinéa 3] ».

Le texte ne distingue plus entre l’espèce et la quotité. Il reprend explicitement l’exigence antérieure que la prestation soit déterminée ou déterminable. Les précisions nouvelles apportées par l’alinéa 3 sur l’appréciation du caractère déterminable sont innovantes et mériteront d’être précisées par la jurisprudence.

* Relations antérieures des parties. L’hypothèse vise sans doute principalement le cas de la conclusion répétitive de conventions entre des parties en relation d’affaires. La déterminabilité est ici tirée d’accords antérieurs, ce qui appelle deux remarques. Tout d’abord, l’indice ne peut jouer que pour des contrats identiques et ne peut permettre à l’une des parties de modifier unilatéralement le contenu du contrat, sans nouvel accord de son cocontractant. Ensuite, il est permis de se demander si cette « déterminabilité par renvoi » inclut aussi les conditions générales qui ont pu être appliquées lors de la convention initiale, une réponse positive semblant assez conforme aux règles d’acceptation des conditions générales en droit commun.

* Références aux usages. La réforme a supprimé la référence aux usages qui figurait antérieurement pour l’interprétation du contrat (ancien art. 1159 : « ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé »). L’alinéa 3 réintroduit l’idée pour la détermination du contenu du contrat. S’agissant des consommateurs, la référence aux usages n’est pas exclue et elle est parfois utilisée pour apprécier le caractère abusif d’une clause (V. Cerclab n° 6039). Cela étant, les usages présentent cependant l’inconvénient de ne pas être forcément connues du consommateur. Il semble qu’en droit de la consommation, stipuler un contrat au contenu indéterminé mais déterminable au regard des usages pourrait contredire l’exigence d’une information lisible et compréhensible notamment sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service (art. L. 111-1-1° C. consom.) ou contredire l’art. L. 121-17 C. consom. sur les paiements supplémentaires.

* Déduction du contrat. La dernière hypothèse concerne le cas où la prestation peut être « déduite du contrat » « sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire ». La formulation est ambiguë. Elle correspond sans difficulté aux clauses se référant à un indice objectif. Elle peut aussi englober les situations où le contrat fixe un objectif, sans détailler les moyens, comme dans le cas d’une réparation chez un garagiste où la prestation vise à résoudre une panne, sans que l’étendue des interventions nécessaires soit nécessairement connue à l’avance.

En revanche, il conviendra de trancher le point de savoir si une détermination unilatérale par l’une des parties équivaut à « déduire » la prestation du contrat, l’absence de nécessité d’un nouvel accord étant présupposé par une telle situation. Si une telle détermination par volonté unilatérale était admise en droit commun, sa licéité dans les contrats de consommation paraîtrait discutable et inopportune.

* Nature de la nullité. Le nouvel art. 1179 C. civ. distingue les nullités absolues, qui ont pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, des nullités relatives, qui ont pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Sauf cas particulier, il semblerait donc que la nullité pour indétermination de l’objet soit plutôt considérée désormais comme une nullité relative.

* Caractère abusif des clauses stipulant une obligation déterminable de façon discrétionnaire. V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-02/10° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif de la clause prévoyant que les commandes doivent correspondre aux besoins normaux du ménage, sans que cette expression soit précisée, autorisant ainsi le professionnel à déterminer unilatéralement ces besoins ; clause contraire à l’art. 1163 C. civ. qui prévoit, en son alinéa 2, que la prestation du contrat doit être déterminée ou déterminable ; clause illicite et maintenue dans le contrat, abusive).

Comp. pour une obligation déterminée de façon extrêmement large permettant d’échapper à son obligation d’information : en édictant les règles de l'art. L. 224-30 [art. L. 121-83 ancien] C. consom., le législateur a voulu qu'une information précise et compréhensible soit donnée au consommateur, sur les engagements souscrits par l'opérateur ; en annonçant des montants maximums dans des rapports variant de 1 à 350, 1 à 1500 ou 1 à 15600 (environ), l’opérateur ne respecte pas cette disposition, puisqu’il ne permet pas au consommateur profane de se faire une idée précise du service qui doit lui être effectivement fourni, le fait d’annoncer des minimums volontairement très bas revenant à permettre à l'opérateur d'être toujours conforme à ses obligations minimales d'un niveau très bas par rapport à la moyenne de ceux qu'il fournit habituellement, et de s'octroyer ainsi la possibilité de baisser les caractéristiques du service moyen antérieurement fourni en ne prenant pas véritablement en compte les améliorations technologiques ultérieurement survenues. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd (selon l’arrêt, en critiquant cette fourchette excessivement large, le tribunal n'a pas ajouté à l'esprit de la loi).

Détermination de l’objet principal du contrat : régime résultant de la loi du 1^er février 1995. Lorsque ces exigences minimales sont respectées, l’ancien art. L. 132-1 C. consom., repris par l’art. L. 212-1 C. consom., dispose, en conformité avec la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 que « l’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».Ce texte autorise donc le professionnel à déterminer ce à quoi il s’engage. Par exemple, un assureur peut délimiter les risques qu’il accepte de prendre en charge, un vendeur peut refuser d’assurer une livraison à domicile ou encore un transporteur de voyageur peut décliner toute obligation de surveillance quant aux bagages à main. Le contrôle des clauses abusives est dans ce cas inopérant (V. Cerclab n° 6016).

Néanmoins, le texte original de la directive, rejoint après sa modification par l’ancien art. L. 132-1 C. consom. alinéa 7 (modification par l’ord. n° 2001-741 du 23 août 2001), repris par l’art. L. 212-1 al. 3 C. consom., soumet cette solution à une condition : le professionnel doit rédiger ses clauses « de façon claire et compréhensible ». Si cette exigence n’est pas respectée, les solutions peuvent être multiples : nullité du contrat si cette obscurité rend l’obligation indéterminable, interprétation du contrat en faveur du consommateur (V. Cerclab n° 6006) ou possibilité pour le juge d’estimer la clause abusive, ce qui, dès lors qu’elle porte sur l’objet principal du contrat, risque d’aboutir à l’impossibilité du maintien du contrat (V. Cerclab n° 5748).

Pour une illustration de la nécessité de préciser les caractéristiques essentielles : la Commission des clauses abusives recommande que soient supprimées des contrats de stockage en libre-service les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de s’affranchir de l’obligation de fournir un service conforme aux stipulations du contrat. Recom. n° 16-01/7 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (considérant n° 7 ; clauses prévoyant que les indications fournies par le professionnel concernant la taille de l’emplacement sont approximatives et qu’en cas de différence entre la taille prévue au contrat et celle effectivement mise à sa disposition, le non-professionnel ou le consommateur ne pourra pas obtenir de dédommagement tarifaire ; le volume du box et/ou sa superficie, sont des caractéristiques essentielles du contrat, sous réserve, d’une marge d’erreur raisonnable et expressément définie ; clause abusive interdite par l’art. R. 132-1-4° C. consom.).

Exigence d’une stipulation claire et compréhensible. L’alinéa 3 de l’art. L. 212-1 C. consom., anciennement l’alinéa 7 de l’art. L. 132-1 C. consom., suppose que les obligations du professionnel soient stipulées clairement. La Commission des clauses abusives, même avant la loi du 1^er février 1995 et l’ordonnance du 23 août 2001 a rappelé, à de nombreuses reprises, cette exigence.

V. par exemple pour les obligations du professionnel : Recomm. 87-01/2° : Cerclab n° 2179 (location de coffre-fort ; recommandation de l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur des obligations sans définir de manière précise et objective, notamment les caractéristiques de l’emplacement loué, le prix de la location et la durée du contrat) - Recomm. n° 87-02/3° et 4° : Cerclab n° 2157 (courtage matrimonial ; recommandation que les contrats précisent de manière claire les prestations que l’agence s’engage à exécuter, ainsi que la durée pour laquelle ils sont conclus obligations et durée du contrat) - Recomm. n° 87-03/I-2° : Cerclab n° 2158 (club sportif) - Recomm. n° 91-01/A : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; recommandation que les conventions précisent les obligations contractées tant par le professionnel ; considérant n° 5 pour les prestations dues par le professionnel dans les contrats relatifs à la demi-pension et à l’internat). § Rappr. pour la recommandation de synthèse : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de restreindre les obligations du professionnel au moyen de limitations qui ne seraient pas clairement reliées à l’énoncé de ces obligations. Recomm. n° 91-02/6° : Cerclab n° 2160.

V. aussi pour les obligations du consommateur : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur des obligations sans pour autant définir de manière précise et objective leur étendue, notamment en matière d’assurances - risques et personnes à couvrir - et d’entretien des objets loués. Recomm. n° 91-04/II-2° : Cerclab n° 2185 (location de meubles). § V. aussi : Recomm. n° 87-03/III-1° : Cerclab n° 2158 (club sportif ; recommandation de l’élimination des clauses permettant d’imposer au consommateur des obligations ne figurant pas dans le contrat, mais dans des documents extérieurs tels qu’un règlement communiqué par affichage, sauf pour les règles d’hygiène et de sécurité) - Recomm. n° 91-01/A : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; recommandation que les conventions précisent les obligations contractées par le consommateur).

Rappr. : est manifestement abusive la clause d’un contrat de construction par laquelle le maître de l’ouvrage autorisait formellement le constructeur à effectuer pour leur compte des commandes ou des enlèvements de marchandise pour mener à bien le chantier, tout en prévoyant une renonciation à contestation du bien-fondé de la facturation. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 1^er mars 2005 : Dnd (solution laissant valable le contrat de vente qui a d’ailleurs été exécuté partiellement), cassation partielle par Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2006 : pourvoi n° 05-16740 ; arrêt n° 1192 ; Cerclab n° 1875 (cassation limitée au point de départ des intérêts).

V. sous l’angle de l’obligation d’information et des pratiques commerciales illicites : l’absence d’indication au stade du choix d’une option offrant des services optionnels, de l’information essentielle selon laquelle cette option est souscrite pour une durée de 12 mois et se renouvelle par tacite reconduction, alors que le contrat de fourniture d’accès est conclu pour un mois renouveable, constitue à ce stade de la procédure d'abonnement, une pratique commerciale illicite. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet ; condamnation du fournisseur à faire cesser cette pratique en indiquant lors de la souscription de l’option la durée d'engagement distincte de la durée de l'abonnement et ses modalités de reconduction ; N.B. l’information était en l’espèce d’autant plus essentielle que le contrat principal était lui conclu pour une durée d’un mois renouvelable par tacite reconduction…).

Indétermination de prestations secondaires. V. par exemple : CA Poitiers (2^e ch. civ.), 2 mars 2021 : RG n° 19/01024 ; arrêt n° 110 ; Cerclab n° 8835 (location d’emplacement de mobile home ; clause imposant des frais de prise en main à l’acquéreur abusive notamment en raison du fait qu’elle laisse au gestionnaire entière liberté pour définir de manière unilatérale le contenu de cette prestation), confirmant TGI Sables d’Olonne, 29 janvier 2019 : Dnd.

Obligations alternatives au choix du professionnel. Est abusive la clause d’un contrat d’assurance de garantie complémentaire à l’achat d’un véhicule d’occasion qui a pour effet de permettre au professionnel de déterminer unilatéralement les modalités de calcul de calcul du coefficient de vétusté selon les critères qui lui semblent le plus favorables pour lui sans que le consommateur bénéficie lui-même d'une quelconque option, ce dernier se trouvant ainsi dépendant du choix ouvert au professionnel et dans l'impossibilité de connaître à l'avance et de manière certaine les droits dont il pourra bénéficier en cas de sinistre. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 15 novembre 2018 : RG n° 17/09428 ; arrêt n° 2018-336 ; Cerclab n° 8117, sur appel de TGI Bobigny, 21 mars 2017 : RG n° 15/13343 ; Dnd.

Prestations optionnelles au choix du consommateur : modalités d’acceptation. Si la pratique consistant à pré-cocher une case pour une option supplémentaire entraînant le paiement de 9,99 euros en plus de l’abonnement de base de 29,99 euros, est « au demeurant fort contestable », la demande de cessation de cette pratique est sans objet puisque le fournisseur d’accès a modifié la procédure de souscription de l’abonnement en désactivant le pré-cochage de la case. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet).