Décret du 24 mars 1978 : évolution technique. Selon le second alinéa de l’art. 3 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, codifié à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., « toutefois, il peut être stipulé que le professionnel peut apporter des modifications liées à l’évolution technique, à condition qu’il n’en résulte ni augmentation des prix ni altération de qualité et que la clause réserve au non-professionnel ou consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement. » Cette formulation est plus étroite que le point 1.k) de l’annexe qui évoque seulement l’absence de « raison valable » (sur l’articulation des deux textes, V. Cerclab n° 6108).

L’exception consacrée par le texte suppose plusieurs conditions :

1. Évolution technique. La modification doit être justifiée par l’évolution technique. § Pour une illustration : Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2005 : pourvoi n° 04-10779 ; arrêt n° 1120 ; Cerclab n° 2797 (vente de voiture ; clauses conformes à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la notion d'évolution technique, qui vise nécessairement l'amélioration du produit, allant dans le sens de l'intérêt du consommateur qui bénéficie sans changement de prix et pour une qualité de véhicule égale, d'une amélioration technique, le contrat permettant au consommateur de mentionner les caractéristiques essentielles du véhicule), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 8 septembre 2003 : Dnd. § Pour les juges du fond : absence de caractère abusif de la clause permettant au vendeur en l’état futur d’achèvement de remplacer tous matériaux, matériel et fourniture prévus par tout autre de son choix, équivalent en prix et qualité, lorsque l’approvisionnement du chantier aura été rendu difficile ou lorsqu’il est imposé pour des raisons techniques ou de sécurité, dès lors que cette clause suppose la réalité d’une nécessité technique. CA Versailles (4^e ch.), 9 janvier 2006 : RG n° 04/03565 ; Cerclab n° 2531 (vente d’immeuble à construire ; remplacement de la structure de certains éléments pour alléger la construction et faciliter l’usage d’un parking), sur appel de TGI Chartres, 19 novembre 2003 : RG n° 99/03694 ; Dnd.

Au sens strict, la définition est étroite : elle ne couvre pas des modifications purement commerciales, même si les décisions recensées (V. Cerclab n° 6111) montrent que la force majeure, la modification d’un contrat à durée indéterminée ou encore les contraintes commerciales d’adaptation du service sont parfois pris en compte, dans une logique assez proche de celle de l’alinéa 2 (nécessité du changement, information du consommateur, droit de résilier sans pénalité).

Sur la nécessité de différencier la modification des services et l’évolution technique : ne sont pas abusives les clauses prévoyant que l’opérateur peut remplacer la carte SIM à tout moment, « pour quelque cause que ce soit » dans une version du contrat, ou « en cas de défaillance constatée de celle-ci ou dans le cadre d’évolutions techniques ou commerciales » dans une autre version, dès lors que la carte SIM ne peut être assimilée au service lui-même qui est contractuel, et consiste en la mise à disposition d’une ligne, et que les modifications qui pourraient être apportées sur cette carte sont donc sans incidence sur le service offert au consommateur. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § N'est pas abusive la clause permettant à l’opérateur de reprendre la carte SIM en cas d'amélioration technique, qui est conforme aux dispositions de l’ancien art. R. 132-2-1 C. consom. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.1). § Comp. pour une analyse différente, pour un autre contrat : si la restitution de la carte à son propriétaire n’est pas critiquable en cas de résiliation de l’abonnement, est abusive la clause de remplacement de la carte SIM sur simple demande de l’opérateur, qui laisse toute latitude à ce dernier pour modifier les conditions d’accès de l’abonné au service, à sa seule discrétion, sans même avoir à justifier du moindre motif. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Comp. : absence de preuve par l’association de consommateurs que la possibilité de retrait de la carte SIM permet à l’opérateur de modifier unilatéralement le service proposé au détriment du consommateur. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729.

La charge de la preuve que la modification est de nature technique repose sur le professionnel : absence de preuve par l’opérateur téléphonique que la modification unilatérale du mode de facturation est justifiée par le maintien d'une qualité de service, alors qu'au contraire les abonnés demandeurs considèrent que ce changement représente une régression technique par rapport au précédent mode de facturation à la seconde. TI Nîmes, 9 octobre 2001 : RG n° 11-01-000509 ; Cerclab n° 1043 (téléphonie mobile).

Cette condition implique que les modifications restent « mineures ». En ce sens : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/01747 ; jugt n° 25 ; Cerclab n° 4374 ; Lexbase (vente de voiture ; absence de limitation de rappel du maintien du prix) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (vente de voiture ; clause abusive limitant la possibilité pour le consommateur de résilier sa commande aux seules modifications des caractéristiques techniques ou matérielles du véhicule et absence de rappel du maintien du prix et de la qualité), confirmant TGI Grenoble, 3 juillet 2003 : RG n° 2002/01872 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20479 ; arrêt n° 2015-149 ; Cerclab n° 5296 (vente de voiture ; contrat ne mentionnant pas le caractère mineur des modifications), infirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13976 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20482 ; arrêt n° 2015-150 ; Cerclab n° 5294 (idem), infirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13975 ; Dnd.

Comp. pour des modifications non nécessairement liées à des aspects techniques : n'est pas abusive, au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause qui ne libère pas le vendeur de son obligation de délivrance conforme du produit vendu, sa portée se limitant à l'existence de « variations minimes dans la représentation des articles » au regard des photos de présentation figurant dans son catalogue électronique. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 4 février 2003 : RG n° 02/11174 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3862 ; D. 2003. 762, note Manara ; JCP 2003. II. 10079, note Stoffel-Munck ; Juris-Data n° 218093 et n° 204208.

2. Absence d’autres modifications. La modification doit être « cantonnée » à l’aspect technique, sans influence sur le reste du contrat, notamment de son prix, et ne pas entraîner d’altération de la qualité.

Les clauses qui omettraient de rappeler ces exigences ont été déclarées abusives : Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-17578 ; arrêt n° 1435 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 3) ; Cerclab n° 2803 (vente de voiture ; clause abusive, non-conforme à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. en ce qu’elle reproduit le droit exceptionnel accordé au professionnel sans l'indication de toutes les limites et conditions posées par le texte), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049, confirmant TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 ; Site CCA ; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 167015 (vente de voiture ; clause de modification omettant de rappeler le maintien du prix et l’absence d’altération de qualité) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet (idem), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 mars 2004 : RG n° 02/01082 ; Cerclab n° 5340 (« la clause litigieuse ne précise pas que les modifications liées à l'évolution technique ne peuvent entraîner ni augmentation des prix ni altération de qualité alors qu'il était simple de le faire »). § V. aussi pour les juges du fond : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/01747 ; jugt n° 25 ; Cerclab n° 4374 ; Lexbase (vente de voiture ; absence de limitation à des modifications mineures et de rappel du maintien du prix) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (vente de voiture ; absence de rappel du maintien du prix et de la qualité), confirmant TGI Grenoble, 3 juillet 2003 : RG n° 2002/01872 ; Dnd.

3. Droit de préciser des caractéristiques intangibles. La clause doit réserver la possibilité au consommateur de déterminer les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement. Le texte ne précise pas la sanction (contrairement au décret du 18 mars 2009). Si le consommateur a précisé l’intangibilité de certaines caractéristiques, le professionnel ne peut les modifier. Dans l’hypothèse où néanmoins il le ferait, il faut considérer qu’il commet une inexécution du contrat justiciable d’une action de droit commun en exécution forcée, responsabilité ou le cas échéant, résolution ou résiliation.

Pour des illustrations : non-respect de l’ancien art. R. 132-2, al. 2, C. consom. par une clause d’un contrat de fourniture d’accès internet offrant au fournisseur la possibilité de modifier unilatéralement le « contenu », notion ambiguë que la cour d’appel avait interprétée, sans dénaturation, comme englobant l'ensemble des biens et services visés par le contrat, dès lors qu’elle ne réservait pas au consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonnait son engagement. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06-13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 ; Juris-Data n° 2008-041313, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 (arrêt fondant surtout sa décision sur le caractère ambigu ou imprécis de la clause). § V. aussi : si l’interdiction de principe de tout pouvoir unilatéral dans une relation contractuelle destinée à une certaine durée est synonyme de rigidité au point de pouvoir apparaître contre nature dans un environnement évolutif, est abusive la clause contenant l’acceptation par le client des modifications justifiées par l’évolution technique qui, contrairement à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., ne rappelle pas qu’en contrepartie, le client a la faculté de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement écartant également la dernière version des conditions introduisant un droit de résiliation ne compensant pas cette absence, nonobstant les dispositions de la loi devenues l’ancien art. L. 121-84 C. consom.). § Est abusive la clause stipulant que le fournisseur se réserve la possibilité sans altérer la qualité du produit et/ou du service, ni en augmenter le prix, d’y apporter des modifications, sans toutefois que leurs caractéristiques essentielles puissent s’en trouver affectées, dès lors que cette clause n’est pas conforme à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. en ce qu’elle omet de réserver au consommateur la possibilité de préciser les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement de telle sorte que la détermination de celles-ci étaient laissées à l’appréciation du professionnel. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Sur le droit de résilier : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (vente de voiture ; clause abusive limitant la possibilité pour le consommateur de résilier sa commande aux seules modifications des caractéristiques techniques ou matérielles du véhicule, ce qui peut donner lieu à interprétation et discussion et en tout état de cause ne lui donne pas la possibilité de refuser un véhicule modifié sur une disposition qui lui apparaîtra substantielle), confirmant TGI Grenoble, 3 juillet 2003 : RG n° 2002/01872 ; Dnd.

Limites de l’exception. La dérogation prévue par l’ancien art. R. 132-2 C. consom. n’était pas sans limites.

* Régression technique. Le texte interdisait explicitement la validation de clauses entraînant une « altération de qualité ». § Est abusive, au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause autorisant la restriction de l’accès de l’abonné, prévu comme illimité par le contrat et réduit par la mise en place de modulateurs de session, modification qui ne correspond pas à une évolution technique mais est au contraire la conséquence d’un retard technique en équipements pris par le fournisseur et, en tout état de cause, altère la qualité du service fourni en provoquant des déconnexions automatiques. TI Puteaux, 6 mars 2001 : RG n° 11-00-002384 ; Cerclab n° 116. § Rappr. sous l’angle d’une modification de la tarification : est abusive, sur le fondement de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause d’un contrat de forfait d’abonnement de téléphonie mobile autorisant une modification tarifaire qui constitue une régression technique par rapport au mode précédent et qui n’est pas justifiée par des raisons techniques. TI Nîmes, 9 octobre 2001 : RG n° 11-01-000509 ; Cerclab n° 1043 (suppression de la tarification à la seconde).

* Clauses extensives. La dérogation s’interprète strictement. V. par exemple : Recomm. n° 03-01/II-10° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; caractère abusif des clauses permettant au professionnel, en cours d’exécution du contrat, hors les cas prévus par l’ancien art. R. 132-2 C. consom., de modifier unilatéralement, sans accord explicite de l’abonné, le service promis ; selon le considérant, même avec une faculté de résiliation pour le consommateur, le client, qui a pris un abonnement payant, peut légitimement compter sur l’exécution de l’intégralité du service qui lui a été initialement promis).

Caractère abusif de la clause autorisant l’opérateur à imposer à l’abonné des modifications de son téléphone pour des raisons autres que des normes techniques imposées par les autorités compétentes en la matière. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (opérateur présentant la clause comme visant à respecter des modifications techniques, mais acceptant de modifier la clause dans le sens demandé par le jugement). § Est contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. la clause d’un contrat de fourniture d’accès ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du service à rendre, y compris celles non concernées par l’évolution technique. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06-13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (arrêt jugeant surabondante la motivation relative à la clarté de la clause et estimant que la cour a souverainement apprécié, sans dénaturation, la notion de « contenu » pour estimer qu’elle englobait l’ensemble des biens et services visés par le contrat et non les seuls aspects techniques), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline (clause jugée soit trop ambiguë sur la nature du contenu qu’elle vise par rapport à la définition du « Contenu » dans le contrat, soit trop imprécise quant au caractère substantiel ou non des éléments soumis à cette modification unilatérale et discrétionnaire, octroyant ainsi au professionnel une faculté de modifier unilatéralement les services qu’il doit contractuellement à ses abonnés, et ce titre illicite au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom.), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (clause illicite dans la version 2000, qui ne fait aucune référence à l’évolution technologique pour justifier les modifications ou interruptions du service et dans la version 2003, faute de préciser quels aspects du « Contenu » du service peuvent être modifiés, les deux clauses étant muettes sur le fait que les modifications ne toucheront pas les aspects substantiels du contrat et sur les caractéristiques que l’abonné doit définir comme essentielles à son engagement, pour remplir une des conditions contenues à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. dernier alinéa).

* Imputation des frais de modification technique. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imputer au consommateur les frais d’une modification technique de l’installation. Recomm. n° 99-02/15 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; modification de l’installation pour des raisons de sécurité ou des impératifs d’exploitation ; clauses abusives en ce qu’elle fait supporter au consommateur les frais nécessaires à la poursuite de l’exécution de ses obligations par le professionnel).

Modification technique provoquée par le consommateur. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des contrats de maintenance des dispositifs de transport vertical les clauses qui ont pour objet ou pour effet de prévoir, lorsque l’usage de l’immeuble fait l’objet de transformations, la modification de plein droit par le professionnel des conditions contractuelles sans permettre à cette occasion au consommateur de renégocier le contrat ou de le résilier. Recomm. n° 97-02/4° : Cerclab n° 2190 (maintenance et entretien).