Évolution des textes. * Décret du 24 mars 1978. La lettre de l’art. 3 du décret du 24 mars 1978 (anc. R. 132-1 C. consom.) n’interdisait que les clauses autorisant les modifications des caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre et ne contenait aucune prohibition explicite des clauses de modification du prix (sur la détermination du prix initial, V. Cerclab n° 6100). Néanmoins, ces stipulations pouvaient être examinées dans le cadre traditionnel de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (ou de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 à compter de l’arrêt de 1991), ce qui obligeait le consommateur, le non-professionnel ou l’association de consommateurs à établir l’existence d’un déséquilibre significatif (ou d’un avantage excessif, avant la loi du 1^er février 1995).

Certaines des décisions recensées semblent cependant avoir adopté une interprétation large des « caractéristiques » pour y inclure le prix, même s’il faut noter que ces décisions sont postérieures à la création de l’annexe qui semblait englober les clauses de modification unilatérale du prix (V. ci-dessous). Pour des décisions appliquant l’ancien art. R. 132-2 C. consom. aux clauses de modification du prix, V. : Jur. Prox. Dax, 19 juillet 2005 : RG n° 91-04-000012 ; jugt n° 457/2005 ; Cerclab n° 3063 ; site CCA (bourse en ligne) - TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet) - Jur. Prox. Levallois-Perret, 19 février 2009 : RG n° 91-08-000120 ; jugt n° 26/09 ; site CCA ; Cerclab n° 1376 (transport ferroviaire ; modification des conditions du tarif grand voyageur de la SNCF, avec des répercussions indirectes sur le prix). § V. aussi pour un dépôt de garantie en cours de contrat : CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 2004-232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (téléphonie mobile).

* Annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (directive et droit antérieur). En revanche, l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., reprise de la directive 93/13/CEE a abordé cette question, implicitement et explicitement dans deux de ses points.

1/ Dans son point 1.j), l’annexe précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat (annexe 1.j, conforme à la Directive 93/13/CEE). La formule plus générale - « termes du contrat » - permettait implicitement d’y inclure le prix.

L’annexe contenait aussi plusieurs tempéraments plus ou moins spécifiques dans ses points 2.b) (services financiers) et 2.c) (contrats à durée indéterminée), disposant que le point 1.j) ne faisait pas obstacle à certaines clauses, formule qui n’excluait pas littéralement la reconnaissance de l’existence d’un déséquilibre significatif, mais se contentait de rendre inapplicable ce point 1.j), dont la portée était déjà, en tout état de cause très limitée, puisqu’elle ne dispensait pas le consommateur de rapporter la preuve d’un tel déséquilibre.

2/ Le point 1.l) de l’annexe abordait également explicitement les modifications de prix : « peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le prix des biens est déterminé au moment de la livraison, ou d’accorder au vendeur de biens ou au fournisseur de services le droit d’augmenter leurs prix sans que, dans les deux cas, le consommateur n’ait de droit correspondant lui permettant de rompre le contrat au cas où le prix final est trop élevé par rapport au prix convenu lors de la conclusion du contrat (annexe 1.l, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Comme pour le point 1.j), l’annexe comportait certains tempéraments aux points 2.c) (visant certaines opérations financières) ou 2.d) (clauses d’indexation).

A. CLAUSES ABUSIVES DE MODIFICATION UNILATÉRALE DU PRIX : ILLUSTRATIONS

1. MODIFICATION DU PRIX

Clauses abusives de modification unilatérale du prix payé par le professionnel. La Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses visant à autoriser unilatéralement le preneur à diminuer le prix, à suspendre ou à résilier le contrat. Recomm. n° 80-01/5° (location d’emplacement publicitaire). § Dans le même sens pour les juges du fond : la clause d’un contrat de location d’emplacement publicitaire qui accorde unilatéralement le droit au locataire de réduire le montant du loyer, lui procure un avantage excessif et ne respecte pas la justice et l'équivalence contractuelle, ce qui la rend manifestement léonine et justifie son annulation. TI Avignon, 9 janvier 1981 : RG n° 146/80 et 168/80 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 30 (location conclue pour une durée de 1, 3, 6, 9 ou 12 ans ; contrat imposant par ailleurs au bailleur des obligations exorbitantes), confirmé sans allusion à cette clause par CA Nîmes (2^e ch.), 15 décembre 1983 : RG n° 81-812 ; arrêt n° 666 ; Cerclab n° 1078 ; Cerclab n° 1078.

Clauses abusives de modification unilatérale du prix payé par le consommateur. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre, implicitement ou explicitement, au professionnel de décider unilatéralement du moment de la mise en œuvre d’une clause de variation des prix ou de modifier discrétionnairement le montant du loyer. Recomm. n° 91-04/II-1° : Cerclab n° 2185 (location de meubles). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au loueur de modifier de manière unilatérale le prix de la location en cours de contrat. Recomm. n° 96-02/26° : Cerclab n° 2165 (considérant n° 29 ; clause prévoyant notamment une modification « en fonction des modifications pouvant survenir aux impôts ou aux charges diverses atteignant les loueurs » ou encore « si venait à varier le coût de l’une des composantes ou prestations qui y sont incluses ») - Recomm. n° 80-04 : Cerclab n° 2147 (baux d’habitation ; considérants 4-2° ; le bailleur ne peut augmenter le loyer en cours de contrat en fonction de conditions unilatéralement appréciées par lui-même). § Même solution : Recomm. n° 85-04/I-12° : Cerclab n° 3524 (assurance multirisques-habitation ; clause de modification unilatérale des primes en dehors du cas du renouvellement).

V. aussi pour la condamnation d’autres clauses de modification unilatérale du prix. Recomm. n° 80-05/D-3° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; considérant n° 13 : le vendeur ne peut se réserver la possibilité de majorer unilatéralement le prix annoncé lors de la commande ni s’autoriser à modifier le prix à payer en fonction des variations du tarif du fabricant ou de l’importateur ; considérant n° 14 : lorsque la marchandise est importée, le vendeur doit assumer les risques de change et ne peut prévoir que le prix fluctuera en fonction du cours des devises) - Recomm. n° 81-02/5 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 6 ; clause de modification unilatérale du prix convenu en fonction de la nature du terrain : il appartient au professionnel, qui est un technicien averti et compétent, de s’assurer, avant la signature définitive du contrat, de la nature du terrain et aucun supplément ne pourra être réclamé de ce chef après la signature du contrat) - Recomm. n° 86-01/B-3 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; clauses autorisant le bailleur à faire varier les mensualités dues par le locataire d’une manière unilatérale et arbitraire, en raison de « variations indépendantes de la volonté du bailleur » et appréciées par lui seul) - Recomm. 87-01/3° : Cerclab n° 2179 (location de coffre-fort ; recommandation de l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier unilatéralement, en cours de contrat, le prix de la location, sans faire dépendre ces modifications d’une clause contractuelle prenant en considération des événements ne dépendant pas exclusivement de la volonté du professionnel) - Recomm. n° 91-01/B-5° : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement) - Recomm. n° 97-01/B-11 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 15 ; caractère abusif des clauses permettant une révision du prix en fonction d’éléments insuffisamment précis et explicites ou ne dépendant que de la volonté du télésurveilleur) - Recomm. n° 97-02/1° -h : Cerclab n° 2190 (maintenance et entretien ; prix variant « en fonction de la conjoncture économique » ; clause abusive si elle ne donne pas au consommateur la possibilité de résilier le contrat) - Recomm. n° 04-03/5 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser au seul prêteur professionnel, fut-il une société coopérative, le choix de la variation du taux d’intérêt ainsi que de son amplitude) - Recomm. n° 07-02/3 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix ; clauses contraires aux anciens art. L. 113-3 et L. 121-18 C. consom., 2 et 14 de l’arrêté du 3 décembre 1987 modifié et 19, alinéa 8, de la loi du 21 juin 2004) - Recomm. n° 08-01/13 : Cerclab n° 2205 (voyages par internet ; clauses de modification du prix du voyage dans les trente jours précédant le départ illicites, contraires à l’art. L. 211-13 C. tourisme qui impose des conditions strictes aux possibilités de modification du prix après la conclusion d’un contrat de forfait touristique et interdit une modification à la hausse dans les trente jours qui précèdent la date de départ prévue et, maintenues dans le contrat, abusives) - Recomm. n° 08-03/C-11 : Cerclab n° 2207 (transport routier occasionnel de voyageurs ; clause citée stipulant que « le prix du transport est susceptible de révision en cas de modification des circonstances économiques du transport », créant un déséquilibre significatif en ce que, faute d’éléments de référence objectifs et extérieurs au transporteur, elle permet à celui-ci de déterminer arbitrairement le montant de la révision).

V. antérieurement pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire dépendre le prix à payer par le consommateur de la volonté du professionnel s’exerçant directement sur celui-ci ou sur les éléments destinés à le déterminer. Recomm. n° 85-03/B-11° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; considérant n° 29 : révision lors de chaque renouvellement du contrat en fonction de l’évolution des conditions économiques, ou encore selon « les arrêtés préfectoraux » ou « la réglementation en vigueur », clauses pouvant accorder au professionnel la possibilité de modifier unilatéralement le prix ; considérant n° 31 : clauses autorisant l’établissement à facturer des suppléments de prix dans certains cas, abusive si par ailleurs le contrat ne précise pas clairement son objet, en distinguant ce qui est compris dans le prix de ce qui ne l’est pas ; considérant n° 32 ; clauses excluant par avance toute diminution du prix en cas de non-utilisation de prestations annexes par le consommateur du fait de son absence éventuelle, notamment les repas : stipulation de nature à inciter les consommateurs aux ressources modestes à limiter le plus possible leurs sorties à l’extérieur).

Modification de la ventilation entre les éléments du prix. Dans des contrats de location financière, avec ou sans option d’achat, couplés à des prestations de services (entretien et maintenance de matériels, fourniture de consommables, prestations de services par exemple de télésurveillance), il est fréquent que le bailleur, qui perçoit dans une mensualité unique les sommes dues au titre des prestations et de la location, se réserve la possibilité de faire varier la ventilation entre les deux sommes.

Est abusive la combinaison de clauses permettant au bailleur et au prestataire de réduire s'ils le souhaitent le montant de la prestation de service à une somme symbolique, et d'obliger ainsi le consommateur à payer le montant intégral ou quasi-intégral des mensualités à titre de loyer, et non à titre de prestation, en le privant de la possibilité d'opposer au prestataire l'inexécution de ses obligations. CA Chambéry (ch. com.), 24 septembre 2002 : RG n° 00-00756 ; arrêt n° 1848 ; Jurinet ; Cerclab n° 586 ; Juris-Data n° 199537 (conséquence : application de la répartition initiale pendant toute la durée du contrat), confirmant TGI Annecy (ch. com.), 1^er février 2000 : RG n° 99/337 ; Cerclab n° 322 - CA Aix-en-Provence (1^re ch. B), 26 mai 2005 : RG n° 03/08153 ; arrêt n° 2005/379 ; Cerclab n° 724 ; Juris-Data n° 2005-279542 (télésurveillance). § Rappr. dans le cadre de relations entre professionnels : caractère potestatif de la clause permettant de modifier la ventilation du prix de prestations correspondant à deux contrats interdépendants, en dépit d’une stipulation du contraire, et offrant au bailleur la possibilité d’augmenter la part de loyers par rapport à celle de la maintenance et de la fourniture des consommables, notamment en cas de faillite du fournisseur. CA Nancy (2^e ch. com.), 14 décembre 2005 : RG n° 04/02910 ; arrêt n° 2664/2005 ; Cerclab n° 1534 (location de fontaine à eau et de machine à café).

N.B. L’absence initiale de clef de répartition dans les locations financières couplées à des prestations de services peut encourir plusieurs critiques. Si aucune ventilation n’est fixée, le calcul des indemnités de résiliation peut inclure le montant des prestations, même si c’est l’inexécution ou la mauvaise exécution de celles-ci qui a causé le défaut de paiement du client. Si elle peut être fixée après la conclusion, au moment de la défaillance, elle aboutit à consacrer le droit de modifier unilatéralement le contrat, au surplus dans un sens purement favorable au bailleur financier (qui peut léser les deux parties, client et prestataire). § Rappr. pour des décisions rendues entre professionnels estimant que l’absence de clef de répartition est un obstacle à la preuve de la créance du bailleur financier : CA Pau (2^e ch. 1), 4 mai 1999 : RG n° 96/04487 ; arrêt n° 1743/99 ; Cerclab n° 637 ; Juris-Data n° 1999-043560 (rejet de la demande du bailleur qui ne justifie pas sa créance personnelle, puisque sa demande inclut, outre le montant des loyers impayés, le coût de la maintenance de ces matériels qu'elle avait mandat de percevoir pour le compte du prestataire) - T. com. Saint-Nazaire, 10 novembre 2004 : RG n° 2004/00102 ; Cerclab n° 263, infirmé par CA Rennes (1^re ch. B), 18 novembre 2005 : RG n° 04/08318 ; arrêt n° 703 ; Cerclab n° 1781 ; Juris-Data n° 2005-297491 (protection contre les clauses abusives inapplicable à un contrat professionnel). § Pour une décision réalisant elle-même la répartition : CA Lyon (3^e ch. civ. A), 26 octobre 2006 : RG n° 05/06418 ; Cerclab n° 1123 (preuve des sommes dues non rapportée faute de produire un document opposable au cocontractant concernant cette répartition ; conséquence : partage par moitié), confirmant T. com. Saint-Étienne (1^re ch. A), 5 juillet 2005 : RG n° 2004/1428 ; Cerclab n° 261.

Modification du prix liée à une initiative du consommateur. Est abusive la clause qui autorise le fournisseur à modifier ses tarifs dans des conditions et circonstances imprécises, qui ne résultent pas nécessairement du comportement du consommateur, sans que celui-ci ait de possibilité contractuelle de s’y opposer. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (clause prévoyant que la modification des identifiants ou toutes modifications à apporter au dossier du client pourront de plein droit faire l’objet de conditions tarifaires particulières). § Caractère abusif de la clause d’un prêt accordé à un salarié prévoyant la déchéance ou la poursuite avec un taux accru. CA Rennes (1^re ch. B), 22 avril 2011 : RG n° 10/01892 ; arrêt n° 281 ; Cerclab n° 3021.

V. aussi pour une clause indirecte : n’est pas abusive la clause d’un contrat d’abonnement d’aide à domicile, prévu pour deux heures de prestations hebdomadaires, qui permet au prestataire de modifier unilatéralement pour le mois suivant le forfait horaire fixé dans le contrat sans avertir le client, lorsque celui-ci dépasse ce forfait, dès lors que le consommateur est à l’origine de la modification et qu’il a la possibilité de dénoncer la modification du contrat le mois suivant conformément aux conditions générales de vente. CA Amiens (1^re ch. sect. 1), 17 février 2011 : RG n° 09/05577 ; Cerclab n° 2578, sur appel de TI Senlis, 10 novembre 2009 : Dnd. § N.B. La solution retenue est discutable pour plusieurs raisons. Tout d’abord, il n’y a pas de raison particulière de présumer qu’un dépassement du forfait pendant un mois, qui peut être justifié par des circonstances exceptionnelles, montre un besoin d’évolution du forfait (l’analyse pourrait être différente si le dépassement était constaté pour deux ou trois mois consécutifs). Ensuite, l’absence d’information préalable du consommateur n’est pas normale et elle ne soulève aucun problème particulier dans ce genre de contrats qui présuppose un contact direct avec le consommateur. Au surplus, l’appréciation de la clause nécessite de savoir à quelle date est établie la facturation : si c’est en fin de mois, le consommateur ne pourra pas dénoncer efficacement le mois suivant et ce sont donc deux augmentations qui seront en fait appliquées.

Clauses trompant le consommateur sur ses droits. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser penser que l’application de l’arrêté n° 2000-576 du 28 juin 2000 permet au vendeur de modifier le prix après l’avoir fixé dans le bon de commande et de déterminer unilatéralement le prix de vente, excluant l’application du droit commun. Recomm. n° 04-02/3° : Cerclab n° 2168 (vente de voiture neuve ; considérant n° 3 ; si l’art. 2 de l’arrêté n° 2000-576 du 28 juin 2000 dispose que la publicité sur les prix des véhicules automobiles neufs est considérée comme satisfaisant aux dispositions de l’ancien art. L. 121-1 C. consom. si le prix est garanti hors taxe au minimum pour les trois mois à compter de la commande, cet arrêté ne concerne que la publicité du prix et non sa détermination qui reste soumise au droit commun, ce qui exclut sa fixation unilatérale par le vendeur ; clauses critiquées créant une ambigüité par la place de la reproduction du texte de l’arrêté dans les stipulations sur le prix).

2. MODIFICATION DE LA DATE DE PAIEMENT

L’encadrement des clauses autorisant le professionnel à modifier le prix convenu n’est pas limité aux clauses portant sur le montant du prix et elle peut aussi viser la modification de la date de paiement ou ses modalités (suppression d’un mode de paiement). § Sur la référence utilisée pour l’annexe, V. ci-dessous pour le visa du point 1.k et non du point 1.l.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de faire varier unilatéralement la périodicité de ses factures, ou d’établir des factures intermédiaires. Recomm. n° 99-02/25 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; arg. : modification unilatérale entraînant une irrégularité de facturation préjudiciable au consommateur, absence de précision des raisons permettant une telle modification, absence d’accord préalable du cocontractant).

Si l’avertissement du consommateur sur ses excès de consommation est nécessaire, est abusive la clause réservant à l’opérateur la possibilité d’émettre une facture supplémentaire, sans avis préalable, selon un critère discrétionnaire relatif à « l’importance du montant des factures », situation pouvant mettre l’abonné en difficulté auprès d’un tiers payeur éventuellement non provisionné en conséquence, alors qu’il était facile à l’opérateur de prévoir un seuil au déjà duquel une facturation complémentaire serait émise. TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Est abusive la clause, contraire à l’annexe 1.k), permettant à l’opérateur de modifier unilatéralement le principe contractuellement adopté d’un paiement mensuel, sans avoir à justifier d’un motif quelconque, ni à recueillir au préalable l’accord de l’autre partie au contrat. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (clause rédigée de façon imprécise et mettant le consommateur dans une situation désavantageuse puisqu’il ne peut gérer avec certitude le coût du service auquel il a souscrit). § Est abusive la clause permettant à l’opérateur de modifier, façon unilatérale et sans contrepartie apparente pour le consommateur, les modalités de paiement du service au profit du professionnel, en l’autorisant à émettre des factures intermédiaires ou de faire varier la périodicité de leur émission, normalement mensuelle. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Est abusive la clause autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les modalités de facturation prévues au contrat, y compris la périodicité que la clause n’exclut pas en raison de sa généralité, sans que le professionnel ne soit tenu de préciser les motifs d’une telle modification, décidée unilatéralement et sans contrepartie pour le consommateur. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline.

V. aussi pour l’exigence en cours de contrat d’une avance sur facturation : est abusive la clause prévoyant une avance sur facturation, en cas de dépassement en cours de mois du seuil du montant des consommations téléphoniques qui ne seraient pas comprises dans le forfait, dès lors qu’en l’absence d’incident de paiement, rien ne justifie que l’opérateur puisse exiger un versement anticipé d’une somme à valoir sur la prochaine facturation, alors qu’il a d’ores et déjà reçu un dépôt de garantie. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (accès internet triple play), confirmant TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185. § Dans le même sens : TI Toulouse, 24 avril 2001 : RG n° 11-00-002192 ; jugt n° 01/1208 ; site CCA ; Cerclab n° 732 (résumé ci-dessous ; jugement citant la recommandation n° 99-02 ; opérateur demandant une avance de 5.000 francs, sans tenir compte de la volonté exprimée par le client de réduire sa consommation ; résiliation abusive et octroi de dommages et intérêts, le client ne sollicitant pas la reprise des échéances) - TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet ; est abusive la clause autorisant le fournisseur à solliciter en cours de contrat une avance sur consommation, dès lors que la clause ne précise pas les modalités ou critères selon lesquels leur montant serait défini). § V. aussi : est abusive la clause prévoyant l’exigibilité d’un acompte de 150 euros, en cas de dépassement en cours de mois du seuil de 150 euros du montant des consommations téléphoniques qui ne seraient pas comprises dans le forfait. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (arg. 1/ en l’absence d’incident de paiement, rien ne justifie que l’opérateur puisse exiger un versement anticipé d’une somme à valoir sur la prochaine facturation, alors qu’il a d’ores et déjà reçu un dépôt de garantie ; arg. 2/ l’alerte sur le dépassement, qui est tout autant dans l’intérêt de l’opérateur que dans celui de son client, peut être réalisée sans une telle avance sur facturation ; arg. 3/ en l’absence d’impayé, il est manifestement disproportionné d’exiger dans un délai de 48 heures le paiement sous peine de limitation du service ou la fourniture d’informations confidentielles sur la situation bancaire ou professionnelle ; N.B. l’opérateur a modifié la clause en allongeant le délai à 72 heures et en limitant son application au clients dont le compte présente déjà un impayé non justifié, dont l’arrêt n’examine pas le caractère abusif faute de demande en ce sens de l’association), confirmant avec les mêmes arguments. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

En sens contraire : n’est pas abusive la clause qui autorise l’opérateur à demander en cours de contrat une avance sur facturation, dès lors que cette possibilité n’est accordée qu’en cas de survenance d’événements nouveaux depuis la souscription du contrat, événements limitativement et précisément déterminés. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038. § Rappr. ci-dessous pour les dépôts de garantie.

3. MODIFICATION DES MODALITÉS DE PAIEMENT

L’encadrement des clauses autorisant le professionnel à modifier le prix convenu peut aussi porter sur la modification des modalités de paiement, le choix initial des modes de paiement autorisés ayant pu déterminer le consommateur. Il faut d’ailleurs noter que certains contrats offrent une option entre plusieurs modes de paiement, avec des conditions différentes : ainsi, il est fréquent que le choix du prélèvement automatique dispense le consommateur d’un dépôt de garantie, contrairement à un paiement par chèque ou virement. Dans un tel cas, imposer un passage au prélèvement automatique permettrait de déjouer les prévisions initiales et autoriserait le professionnel à cumuler les avantages.

Comp. en dehors des clauses abusives, contrôlant la mise en œuvre de la clause et non sa validité, plutôt implicitement admise : manque à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, le professionnel qui, sans respecter ses engagements contractuels, n’a cessé d’imposer des modalités de paiement différentes au consommateur. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (contrat prévoyant un paiement mensuel par prélèvement automatique ou un paiement par chèque annuel, tout en admettant qu’une facturation à périodicité mensuelle payable par mandat ou chèque était possible, engagement semble-t-il non respecté).

4. IMPOSITION OU AUGMENTATION D’UN DÉPÔT DE GARANTIE

Augmentation du montant du dépôt de garantie. Caractère abusif de la clause d’un abonnement au service des eaux permettant l’augmentation d’un dépôt de garantie en cours de contrat alors que (considérant n° 4) l’absence de difficulté dans l’exécution du contrat amenuise le risque d’un défaut de paiement. Recomm. n° 01-01/2° : Cerclab n° 2195 (considérant n° 4 ; autre arg. : la stipulation alourdit sans cesse une obligation du consommateur, sans aucune contrepartie ne soit prévue sous la forme d’intérêts).

Exigence d’un dépôt de garantie en cours d’exécution. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à exiger en cours de contrat un dépôt de garantie ou la production d’une caution. Recomm. n° 99-02/11 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; arg. 1 : clauses permettant au professionnel de modifier unilatéralement les conditions contractuelles ; arg. 2 : absence de détermination des hypothèses précises dans lesquelles elles pourraient recevoir application).

Dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (caractère abusif de la clause autorisant le professionnel à modifier discrétionnairement le contrat en exigeant le versement d’un dépôt de garantie) - TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (caractère abusif de la clause autorisant un opérateur de téléphonie mobile à exiger à tout moment le versement d’un dépôt de garantie, de façon unilatérale et discrétionnaire, permettant ainsi au professionnel de modifier les obligations du consommateur et de les alourdir de façon unilatérale, sans que la liste purement indicative des cas dans lesquels ces modifications interviennent, permette de s’assurer qu’elles sont en relation et proportionnées à une inexécution par l’abonné de ses propres obligations et qu’elles ne sont pas dictées par l’intérêt propre du professionnel) - TI Toulouse, 26 avril 2001 : RG n° 11-00-002192 ; jugt n° 01/1208 ; site CCA ; Cerclab n° 732 (est abusive la clause qui permet en cours de contrat à l’opérateur d’exiger le versement d’un dépôt de garantie ou d’une avance sur facturation en cas de survenance d’événements limitativement énumérés, sous peine de résiliation, dès lors qu’une telle clause permet à l’opérateur d’exiger arbitrairement une somme d’argent en cours d’exécution du contrat en prévision d’éventuels impayés, contraignant ainsi le consommateur à payer une somme importante fixée unilatéralement, sans rapport avec le montant habituel d’un forfait de communications téléphoniques) - CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 2004-232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (téléphonie mobile ; caractère abusif de la clause donnant à l’opérateur la possibilité de demander la remise d’un dépôt de garantie pendant la durée du contrat, qui est contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. et qui crée un déséquilibre significatif en permettant au professionnel d’imposer arbitrairement au consommateur une obligation non justifiée par la survenance d’un fait nouveau, dès lors que, si l’opérateur n’estime pas utile de se faire remettre initialement un dépôt de garantie, il ne peut le faire ultérieurement alors qu’aucun élément nouveau n’est intervenu, sauf à bouleverser l’économie du contrat), infirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (téléphonie mobile ; clause non abusive dès lors qu’elle définit limitativement et précisément, dès la conclusion du contrat, les événements qui provoqueraient ce changement, même s’il est regrettable que le consommateur ne soit pas informé au moment de la conclusion du montant d’un tel dépôt) - TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet ; est abusive la clause autorisant le fournisseur à solliciter en cours de contrat un dépôt de garantie, dès lors que la clause ne précise pas les modalités ou critères selon lesquels leur montant serait défini).

V. cependant en sens contraire : n’est pas abusive l’avenant introduit par l’opérateur l’autorisant à demander à l’abonné en cours d’exécution du contrat, un dépôt de garantie ou une avance sur consommation pour des événements précis incluant le « paiement par un autre mode que le prélèvement », dès lors qu’à la conclusion du contrat aucun mode de paiement n’est imposé, l’abonné ayant le choix entre le prélèvement automatique et le paiement à réception par chèque ou TIP, et que la mise en œuvre de la clause ne peut intervenir que pour les cas expressément limités et définis dans le contrat, conformément à la recommandation n° 99-02, la clause ayant pour objectif le maintien de l’équilibre entre les obligations des parties afin de limiter les risques liés aux incidents de paiement. CA Versailles (1^re ch. sect. 1), 15 janvier 2004 : RG n° 02/06863 ; Cerclab n° 1713 ; Juris-Data n° 2004-236383 (arrêt estimant que la recommandation a condamné les clauses permettant d’exiger le versement « à tout moment » et pour des causes indéterminées), moyens non admis par Cass. civ. 1^re, 19 septembre 2007 : pourvoi n° 04-17613 ; arrêt n° 10689 ; Cerclab n° 2807 (moyens portant sur une autre clause), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 18 juillet 2002 : Dnd.

Rappr. : nullité au regard de l’ancien art. 1129 C. civ. d’une clause permettant à l’exploitant d’exiger en cours de contrat un dépôt de garantie, par application du règlement du service des eaux, dont le montant n’a pas été contractuellement convenu et qui peut être fixé unilatéralement par l’exploitant. TI Juvisy, 6 mars 1997 : RG n° 11-96-01222 ; jugt n° 11-9700622 ; Cerclab n° 64 (N.B. l’applicabilité de l’ancien art. 1129 C. civ. au prix n’étant plus admise par la Cour de cassation depuis 1995, ce fondement était obsolète même à l’époque du jugement).

B. CLAUSES DE MODIFICATION UNILATÉRALE DU PRIX ET DURÉE DU CONTRAT

Contrat à durée indéterminée. Lorsque le contrat unissant les parties est à durée indéterminée, il n’est pas possible d’imposer au professionnel une fixité du prix. Sous le droit antérieur, l’annexe 2.b), alinéa 2, à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., avait pris en compte cette situation en estimant que le point 1.j) ne faisait pas obstacle à des clauses selon lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions d’un contrat de durée indéterminée pourvu que soit mis à sa charge le devoir d’en informer le consommateur avec un préavis raisonnable et que celui-ci soit libre de résilier le contrat. Il faut d’ailleurs noter qu’un principe similaire peut jouer pour la détermination des services offerts, même si l’annexe ne l’a pas évoqué. § Pour une illustration de l’idée : lorsque la durée du contrat est indéterminée, la disposition qui autorise la modification unilatérale du prix en cours d'exécution du contrat ne doit pas être considérée comme une clause abusive car la résiliation unilatérale du contractant peut mettre fin à tout moment au contrat. TI Nîmes, 9 octobre 2001 : RG n° 11-01-000509 ; Cerclab n° 1043 (téléphonie mobile ; la recommandation du 28 mai 1999 ne vise que les clauses de modification unilatérale du prix dans les contrats à durée déterminée). § V. aussi, pour les caractéristiques du service : l’interdiction de principe de tout pouvoir unilatéral dans une relation contractuelle destinée à une certaine durée est synonyme de rigidité au point de pouvoir apparaître contre nature dans un environnement évolutif. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Certaines des décisions recensées illustrent le respect de ce principe : n’est pas abusive la clause permettant au fournisseur de modifier ses tarifs, dans un contrat à durée indéterminée, dès lors que le consommateur en a été préalablement informé et qu’il dispose en cas de refus de la faculté de résilier le contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline. § N’est pas abusive la clause autorisant l’opérateur à modifier le prix de l’abonnement après expiration de la période initiale, qui prévoit l’information de l’abonné un mois avant l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs et le droit pour l’abonné de résilier le contrat dans les quatre mois suivant cette entrée en vigueur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038.

V. cependant : jugé qu’est abusive la clause prévoyant dans un contrat à durée indéterminée la possibilité pour le professionnel de modifier son tarif à tout moment, dès lors qu’elle n’est pas compensée par la faculté offerte au consommateur de résilier son contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (N.B. la solution est discutable, car le droit de résilier un contrat à durée indéterminée ne peut être supprimé et était nécessairement mais implicitement offert au consommateur, sauf à supprimer la clause le restreignant et non la clause de prix).

N.B. La clause peut en revanche être contestée dans sa présentation ou sa rédaction. V. par exemple : Recomm. n° 96-01/8° : Cerclab n° 2164 (syndics ; recommandation de l’élimination des clauses prévoyant une clause de révision des honoraires dont les éléments ne sont pas suffisamment explicites et qui n’est pas illustrée par une application chiffrée). § V. pour les juges du fond : la présence d'une possible résiliation unilatérale à tout moment ne dispense nullement la clause de révision du prix d'être claire et précise pour le consommateur. TI Nîmes, 9 octobre 2001 : RG n° 11-01-000509 ; Cerclab n° 1043 (clause jugée abusive en l’espèce compte tenu de sa rédaction). § Il en est de même en cas d’absence d’information ou de délai laissé au consommateur : Jur. Prox. Dax, 19 juillet 2005 : RG n° 91-04-000012 ; jugt n° 457/2005 ; Cerclab n° 3063 ; site CCA (bourse en ligne ; institution d’un forfait mensuel ; clause abusive accordant au professionnel le droit de modifier discrétionnairement et sans restriction les termes du contrat, et n'offrant en contrepartie, qu'une protection illusoire au consommateur : non-respect des prescriptions de l'ancien art. R. 132-2 al. 2, clause totalement imprécise sur le délai dans lequel doit intervenir l'information du cocontractant, acceptation par une clause dite de consentement implicite, abusive en ce qu'elle revient à faire adhérer par avance le non-professionnel à des clauses dont il ignore le contenu et qui sont susceptibles de modifier de manière importante le contrat d'origine ; stipulations non compensées par la faculté de résiliation offerte au consommateur).

Contrat à durée déterminée. La situation est totalement différente dans un contrat à durée déterminée. En principe, le contrat doit être exécuté jusqu’à son terme conformément aux conditions contractuelles initiales. Même en se conformant au point 1.l) de l’annexe, le fait d’offrir le choix entre l’augmentation de prix et la résiliation aboutit soit à imposer une modification unilatérale, contrairement à l’accord exigé par l’ancien art. 1134 C. civ. alinéa 2 (V. Cerclab n° 6103), soit une résiliation anticipée alors que le professionnel doit respecter le terme.

V. pour la Commission des clauses abusives, admettant le caractère abusif de la clause : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à imposer de nouveaux tarifs en cours de contrat à durée déterminée après simple information du consommateur. Recomm. n° 99-02/31 : Cerclab n° 2193 (clauses abusives permettant, contrairement à une clause de révision, une variation de prix à la seule discrétion du professionnel, sans accord exprès et préalable de l’abonné).

V. pour les juges du fond : la modification d’un prix de manière unilatérale dans un contrat à durée déterminée est illicite puisque le prix convenu est souvent l’élément déterminant d’un tel contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline. § Le tarif dans un contrat à durée déterminée étant un élément décisif du consentement du consommateur et ce dernier pouvant légitiment croire à sa pérennité pour la durée du contrat, est abusive la clause autorisant la modification unilatérale du tarif par le professionnel. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement estimant qu’en raison de ce caractère déterminé et limité de la durée du contrat, il est possible de prévoir l’évolution du contexte de l’engagement contractuel). § V. aussi : TGI Grenoble (4^e ch.), 10 juillet 2000 : RG n° 1999/040078 ; jugt n° 195 ; site CCA ; Cerclab n° 3161 (location de voiture ; est abusive la clause stipulant que « le loueur se réserve de modifier ses prix sans préavis », qui est contraire au point 1.l) de l’annexe à l’art. L. 132-1 C. consom.) - TI Nîmes, 9 octobre 2001 : RG n° 11-01-000509 ; Cerclab n° 1043 (téléphonie mobile ; lorsque le contrat est à durée déterminée, il doit être exécuté jusqu'à son terme et seule la résiliation d'un commun accord des parties peut mettre fin aux obligations qui en découlent ; jugement estimant que la recommandation du 28 mai 1999 ne vise que les clauses de modification unilatérale du prix dans les contrats à durée déterminée).

N.B. L’ancien art. 121-84 C. consom. (transféré en 2016 à l’art. L. 224-33, al. 2, C. consom.) a implicitement écarté la solution de droit commun, dans les contrats de services de communications électroniques, en disposant dans son alinéa 2 que « pour les contrats à durée déterminée ne comportant pas de clause déterminant précisément les hypothèses pouvant entraîner une modification contractuelle ou de clause portant sur la modification du prix, le consommateur peut exiger l'application des conditions initiales jusqu'au terme de la durée contractuelle ».

Période initiale d’un contrat à durée indéterminée. Les recommandations et décisions recensées montrent que certains contrats, notamment en matière de téléphonie ou d’internet, illustrent une situation intermédiaire où le contrat contient une période irrévocable à durée déterminée, suivi d’une durée indéterminée. Or, la période initiale a souvent été déterminante du consentement du consommateur, en raison de son avantage promotionnel (ex. tarif attractif pour un haut débit ou des appels illimités). Autoriser une augmentation du prix déjouerait les prévisions du consommateur, la commodité pour le professionnel de tarifs uniformes n’étant pas un argument suffisant pour remettre en cause les engagements individuellement conclus. Par ailleurs, le droit de résiliation pendant une période de durée irrévocable ne rééquilibre pas l’augmentation, d’autant plus que les contraintes pesant sur le consommateur pour maintenir le contrat ne sont pas purement financières (ex. souhait de conserver son numéro de compte ou son identifiant internet). Seules des procédures spécifiques assurant la continuité des services offerts peuvent avoir une telle conséquence et, si celles-ci se sont progressivement mises en place, elles ne concernent pas tous les secteurs (ex. conservation du numéro en cas de changement d’opérateur, de façon rapide et simple ; information des correspondants ; renvoi des mails adressés à l’ancienne adresse ; absence de rupture dans des autorisations de prélèvements automatiques en cas de changement de banque, etc.).

* Commission des clauses abusives. V. en ce sens pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre, durant la période initiale du contrat, la hausse du prix de l’abonnement. Recomm. n° 02-02/C-19 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma). § Dans le même sens : Recomm. n° 03-01/II-11° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; dans un contrat à durée déterminée, même en ouvrant une faculté de résiliation, le client est en droit de compter sur le maintien du tarif convenu tout au long de la période pour laquelle le contrat a été conclu).

* Juges du fond. Pour une décision explicite : est abusive la clause permettant à l’opérateur de modifier ses conditions tarifaires, dès lors que l’équilibre des prestations n’est pas rétabli par l’autorisation de résiliation anticipée, la seule possibilité réservée à l’abonné de se soumettre à l’augmentation unilatérale des tarifs ou de se démettre du contrat dans l’urgence ne compensant en rien la hausse de tarifs, qui contraint l’abonné à renoncer à la stabilité contractuelle à laquelle il pouvait prétendre. CA Colmar (3^e ch. civ.), 8 novembre 2010 : RG n° 09/00109 ; arrêt n° 10/977 ; Cerclab n° 2901 (clause jugée aussi déséquilibrée en raison de sa rédaction dissimulée, de l’absence d’information du consommateur, et par ailleurs potestative et nulle par application de l’ancien art. 1174 C. civ. ; N.B. le contrat avait été conclu après une offre promotionnelle : « vos communications gratuites sans limite et à vie tous les soirs et week-end »…), sur appel de Jur. prox. Strasbourg, 7 novembre 2008 : Dnd. § V. aussi : est abusive la clause autorisant le professionnel à modifier le prix à tout moment, sauf à en informer le client préalablement et à lui permettre de résilier dans les quinze jours de la réception de l’information. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (N.B. la solution est fondée sur l’ancien art. R. 132-2 C. consom. et, ce qui est moins clair, sur l’ancien art. L. 122-3 alinéa 2 C. consom., selon lequel le professionnel doit restituer les sommes qu’il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur, alors que la clause maintenait l’application de l’ancien tarif jusqu’à la résiliation). § Est abusive la clause permettant au fournisseur de réviser ses tarifs à tout moment, sous réserve d’en informer préalablement ses abonnés par courriel, dès lors qu’elle n’indique pas de manière expresse les modalités de cette révision et que le déséquilibre ainsi créé n’est pas compensé par le droit de celui-ci de résilier le contrat. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 2005-266903. § V. aussi sans référence aux clauses abusives : est contraire à l’ancien art. 1134 C. civ. la modification unilatérale de l’économie d’un contrat à une durée indéterminée, avec une période minimale de 24 mois, par laquelle l’opérateur modifie le mode de facturation, en imposant une nouvelle redevance non prévue au contrat initial, sans que l’opérateur puisse justifier cette modification par une prétendue mise en conformité avec les avis et recommandations de la Commission des clauses abusives qui ne comportent aucun caractère normatif ; il appartient à l’abonné d’accepter ou non cette modification substantielle du contrat, dès lors qu’il pouvait la considérer objectivement comme moins favorable, eu égard à une pratique téléphonique dont il n’a pas à rendre compte. CA Bordeaux (1^re ch. B), 21 novembre 2005 : RG n° 03/01955 ; Cerclab n° 1034 ; Juris-Data n° 2005-293490 (contrat initial prévoyant une facturation bimestrielle et autorisant le cumul des deux heures de forfait mensuel sur les deux mois, permettant à l’abonné d’utiliser à son gré et sans frais les 4 heures bimensuelles, remplacé par une facturation mensuelle, que l’abonné a acceptée, et un report illimité moyennant le versement d’une somme supplémentaire de 10 francs sur un montant de 165 francs par mois), confirmant TI Bordeaux, 8 novembre 2002 : RG n° 02/000899 ; Cerclab n° 1006 (le fait que le nouveau système est plus défavorable relève de l’appréciation personnelle du consommateur). § Dans le même sens, même si l’arrêt vise un contrat à durée indéterminée, alors que le contrat comportait en fait un forfait initial de 24 mois, et qu’il avait été conclu en septembre 1999, la modification étant intervenue dès février 2000 : est contraire à l’art. 1134 C. civ. la modification unilatérale de l'économie d'un contrat souscrit pour une durée indéterminée, qui a eu pour effet principal de changer le mode de facturation et secondairement d'imposer une nouvelle redevance non prévue au contrat initial. CA Bordeaux (1^re ch. B), 21 novembre 2005 : RG n° 03/01955 ; Cerclab n° 1034 ; Juris-Data n° 2005-293490 (téléphonie mobile ; client libre de considérer que, compte tenu de sa pratique, dont il n’a pas à rendre compte, la modification lui est défavorable), confirmant TI Bordeaux, 8 novembre 2002 : RG n° 02/000899 ; Cerclab n° 1006.

V. cependant en sens contraire : n’est pas abusive la clause prévoyant expressément la faculté pour l’opérateur d’augmenter ses tarifs, y compris durant la phase initiale du contrat, le consommateur disposant, en contrepartie, du droit de résilier la convention, même durant cette période initiale. TI Carcassonne, 10 septembre 2001 : RG n° 11-01-000136 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 45 (date de l’augmentation non précisée ; jugement ne faisant implicitement aucune différence selon la date de l’augmentation). § Dans le même sens, ne jugeant pas la clause abusive : TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; absence de caractère abusif de la clause autorisant l’opérateur à modifier ses tarifs de façon discrétionnaire, même pendant la période initiale de 12 mois, dès lors que l’abonné peut résilier son abonnement, sans pénalité et avec effet immédiat) - TI Périgueux, 28 juin 2002 : RG n° 11-01-000572 ; jugt n° 963 ; site CCA ; Cerclab n° 102 (contrat conclu le 12 janvier 2000 pour une durée indéterminée, avec une durée initiale de 18 mois, l’augmentation de 250 à 270 francs étant décidée moins de 14 mois après ; absence de caractère abusif de la clause de modification unilatérale qui se trouve compensée par la possibilité de dénonciation du contrat d’abonnement si l’augmentation est estimée excessive ; jugement fondant sa solution sur une interprétation a contrario de l’annexe 1.l) et écartant implicitement la recommandation qui a été rendue pour des contrats à durée déterminée). § V. aussi, dans le même sens pour les motifs, mais dans une hypothèse où l’augmentation était postérieure à la période initiale : TI Strasbourg, 4 février 2002 : RG n° 11-01-002568 ; Cerclab n° 152 (n’est pas abusive la clause d’un contrat de téléphonie mobile à durée indéterminée, avec une période minimale de douze mois, autorisant l’opérateur à augmenter unilatéralement le forfait dès lors qu’elle se trouve compensée par la possibilité pour l’abonné de résilier le contrat d’abonnement s’il estime l’augmentation excessive clause de modification ne relevant ni de l’ancien art. 1129 C. civ., qui n’est pas applicable au prix, ni de l’ancien art. 1174 qui sanctionne le débiteur qui tente de se soustraire à son obligation, alors que l’opérateur ne peut échapper à son obligation de fournir les services par une augmentation de prix et que la faculté de résiliation n’est octroyée qu’à l’abonné ; recommandation visant les contrats à durée déterminée ; augmentation de 250 à 270 francs dès la fin des douze mois).

Renouvellement d’un contrat à durée déterminée. Le professionnel n’étant pas tenu de conserver sans limitation de temps tous les avantages d’un programme offert à ses clients, le consommateur ne peut revendiquer au-delà de l’échéance de son contrat, lors du renouvellement de son adhésion, une clause qui n’est plus offerte à la clientèle. Néanmoins, il appartient au professionnel d’aviser spécialement son cocontractant des modifications apportées, soit par une information individuelle adressée avant la date de renouvellement, soit par mention apparente sur le site en ligne et devant faire l’objet d’une confirmation de lecture lors de ce renouvellement. Jur. Prox. Levallois-Perret, 19 février 2009 : RG n° 91-08-000120 ; jugt n° 26/09 ; site CCA ; Cerclab n° 1376 (transport ferroviaire ; jugement notant que le professionnel ne justifie pas avoir informé l’adhérent de la modification intervenue en octobre 2007 dans un délai raisonnable, contrairement aux exigences mentionnées dans le contrat). § N’est pas abusive la clause permettant au fournisseur de modifier ses tarifs, lors du renouvellement d’un contrat à durée déterminée, dès lors que le consommateur en a été préalablement informé et qu’il dispose en cas de refus de la faculté de résilier le contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline.

C. CLAUSES BÉNÉFICIANT D’UN RÉGIME SPÉCIAL

Présentation. L’annexe comprenait dans ses points 2.a) à 2.d) une série de tempéraments aux clauses visées aux points 1.a) et s. Comme ces derniers n’exonéraient pas le consommateur de prouver dans chaque cas l’existence d’un déséquilibre significatif, ces atténuations étaient d’une portée limitée, même si leur teneur et la place importante qu’y occupent les fournisseurs de services financiers, attestent sans doute des pressions exercées lors de l’élaboration de la directive et de la volonté d’instituer une validation implicite des clauses exceptées.

1. CLAUSES D’INDEXATION ET DE RÉFÉRENCE À UN INDICE EXTÉRIEUR

Renvoi. Sur le régime général des clauses d’indexation et leur éventuel caractère abusif, V. la présentation dans le cadre des textes récents Cerclab n° 6106.

Clauses abusives : possibilité du contrôle. Le point 1.l) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. prévoyait que pouvaient être déclarées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet « d’accorder au vendeur de biens ou au fournisseur de services le droit d’augmenter leurs prix sans que, dans les deux cas, le consommateur n’ait de droit correspondant lui permettant de rompre le contrat au cas où le prix final est trop élevé par rapport au prix convenu lors de la conclusion du contrat », tout en ajoutant, au point 2.d) que ce point 1.l) « ne fait pas obstacle aux clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles soient licites et que le mode de variation du prix y soit explicitement décrit ».

De même, sous le droit antérieur, l’annexe 2.c) à l’art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait déjà que les point 1.g, 1.j et 1.l n’étaient pas applicables aux « transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d’un cours ou d’un indice boursier ou d’un taux de marché financier que le professionnel ne contrôle pas » (annexe 2.c alinéa 1, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Ces dispositions invitaient à vérifier au préalable la licéité des clauses d’indexation au regard, implicitement, des dispositions précitées de l’ordonnance n° 58-74 du 30 décembre 1958 codifiées dans le Code monétaire et financier (« pour autant qu’elles soient licites »). Elles conduisaient ensuite à vérifier si le mode de variation du prix était explicitement décrit. Cependant, elles n’avaient pas pour effet d’interdire totalement la consécration du caractère abusif de certaines stipulations, l’éviction du point 1.l) n’ayant pour seule conséquence que de faire sortir les clauses d’indexation du point 1.l) et de revenir au dispositif général de l’art. L. 132-1 C. consom.

Sur l’absence d’influence de l’ancien art. L. 132-1 al. 7 C. consom. [L. 212-1 al 3 C. consom.] : cassation pour violation de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., devenu L. 212-1, de l’arrêt jugeant régulière la clause d’indexation et rejetant les demandes en responsabilité et indemnisation formées par l’emprunteur, aux motifs qu’il résultait des éléments de fait et de droit débattus devant elle que, selon le contrat litigieux, toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de cinq ans, alors qu’il lui incombait de rechercher d’office, notamment, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l’emprunteur et si, en conséquence, la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du consommateur. Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : pourvoi n° 15-27231 ; arrêt n° 442 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6793 (application de l’obligation de relever d’office, découlant de la jurisprudence Pannon de la CJUE), cassant CA Douai (8^e ch. sect. 1), 17 septembre 2015 : RG n° 14/07861 ; Cerclab n° 6794, sur appel de TGI Lille, 21 octobre 2014 : RG n° 14/04032 ; Dnd - Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : pourvoi n° 16-13050 ; arrêt n° 441 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6815 (même solution), pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 6), 31 décembre 2015 : RG n° 14/24721 ; Cerclab n° 5448.

Comp. antérieurement plutôt en sens inverse : pour une exclusion fondée sur le fait que la clause porte sur l’objet principal du contrat : la clause monnaie de compte stipulée en francs suisses, constitue l'objet principal, l'élément essentiel, du contrat, qui est l'octroi d'un prêt libellé en francs suisses ; rédigée de façon claire et compréhensible, elle définit l'objet principal du contrat et l’appréciation de son caractère abusif est dans ce cas écartée par l’ancien art. L. 132-1, al. 7, C. consom. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 31 décembre 2015 : RG n° 14/16416 ; Cerclab n° 5447 (arrêt analysant les stipulations du contrat pour conclure que la clause est en l’espèce rédigée de manière claire et compréhensible, notamment dans la première phrase du premier article - « description de votre crédit » - de l'offre de prêt qui indique « le montant du crédit est de 228.334,40 francs suisses »). § N.B. La solution peut se comprendre pour des clauses de monnaie de compte, mais elle ne semble pas généralisable aux véritables clauses d’indexation.

Sur les clauses de monnaies de compte dans les contrats de prêt, V. Cerclab n° 6637.

2. AUTRES ILLUSTRATIONS

Vente de devises et assimilées. Sous le droit antérieur, l’annexe 2.c) à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait déjà que le point 1.j), autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat, n’était pas applicable aux contrats d’achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats-poste internationaux libellés en devises (annexe 2.c alinéa 2, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Fourniture de services financiers : modification du taux d’intérêt ou des frais. Sous le droit antérieur, l’annexe 2.b), alinéa 1, à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, disposait que le point 1.j) de l’annexe, concernant les clauses autorisant le professionnel à « modifier unilatéralement les termes du contrat, sans raison valable et spécifiée dans le contrat », ne fait pas obstacle à des clauses selon lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes autres charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l’obligation d’en informer la ou les autres parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de réaliser immédiatement le contrat (annexe 2.b) alinéa 1, conforme à la Directive 93/13/CEE).

N.B. Les décisions recensées visant ce texte sont rares (V. peut-être Cass. civ. 1^re, 28 mai 2009 : pourvoi n° 08-15802 ; Bull. civ. I, n° 110 ; Cerclab n° 2842, résumé ci-dessous) et elles ont plutôt raisonné, notamment pour les modifications de taux d’intérêt, sur les principes posés par les points 1.a) et 1.s). La situation s’explique peut-être par le fait que les hypothèses qu’il concerne sont difficiles à identifier : à la logique du point 1.j) (pas de modification unilatérale sans raison valable et spécifiée dans le contrat), le point 2.b) al. 1 ajoute une faculté de modification unilatérale des prix (taux d’intérêt ou services) sans préavis en cas de raison valable et avec une information du consommateur, semble-t-il pas nécessairement préalable, avec une faculté de résiliation. Or, l’information et la faculté de résilier en cas d’augmentation du prix sont visées par le point 1.l) et non 1.j) : il semble donc que le point 2.b) vise surtout à dispenser le professionnel d’un préavis dans le cas où le professionnel peut invoquer une raison valable au point 1.l). Il n’est pas aisé de voir dans quelle hypothèse un fournisseur de services financiers devrait, en urgence et sans information préalable du consommateur, modifier son taux d’intérêt ou le prix des autres charges afférentes à des services financiers, notamment dans des conventions de compte bancaire ou de crédit. Si le texte visait des situations plus spécifiques (ex. bourse), il aurait pu être plus étroitement délimité. § Sur la modification des taux d’intérêt, V. plus généralement Cerclab n° 6619 et Cerclab n° 6637.

V. cependant, pour une décision visant le texte pour considérer que la raison valable n’a pas à être précisée dans le contrat : après avoir souverainement relevé l'existence d'une raison valable ayant pu autoriser la banque à prélever des frais, pour faire face à un traitement particulier d'erreurs commises par le client, une cour d’appel énonce exactement que l'annexe de l'ancien art. L. 132-1 C. consom. précise que le point 1.j) ne fait pas obstacle à des clauses selon lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier (...) le montant de toutes charges afférentes à des services financiers, de sorte qu'elle n'avait pas à rechercher si cette raison valable avait été spécifiée dans le contrat. Cass. civ. 1^re, 25 novembre 2003 : pourvoi n° 01-18021 ; arrêt n° 1566 ; Cerclab n° 2014, rejetant le pourvoi contre CA Paris (15^e ch. B), 12 octobre 2001 : RG n° 1999/05721 ; Cerclab n° 913 ; Juris-Data n° 2001-174479. § N.B. La solution posée par la Cour de cassation semble peu convaincante, le tempérament posé par l’annexe visant à justifier une dispense de préavis, qui n’était pas du tout en cause en l’espèce où la banque avait modifié ses conditions en laissant un préavis de six mois.

E. RÉGIME DES MODIFICATIONS AUTORISÉES

Nature de la modification. Pour l’admission implicite de la transformation d’un service gratuit en service payant : appréciation souveraine des juges du fond pour constater que le contrat de convention de compte contenait une clause de révision permettant à la banque de procéder à la tarification de services jusqu'alors gratuits. Cass. civ. 1^re, 25 novembre 2003 : pourvoi n° 01-18021 ; arrêt n° 1566 ; Cerclab n° 2014, rejetant le pourvoi contre CA Paris (15^e ch. B), 12 octobre 2001 : RG n° 1999/05721 ; Cerclab n° 913 ; Juris-Data n° 2001-174479 (mise en place d’un nouveau tarif par une banque pour certaines anomalies dans le fonctionnement du compte bancaire ; arrêt visant le point uniquement pour son visa de la possibilité d’une augmentation des frais, alors que la banque avait fixé un délai de six mois…).

Information du consommateur. Pour que le consommateur puisse refuser ou accepter de façon libre et éclairée la modification proposée, il est indispensable qu’il ait été informé clairement de cette proposition.

V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier à tout moment les tarifs, sans que le consommateur en ait été averti dans un délai utile pour résilier le contrat. Recomm. n° 98-01/3° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; considérant n° 8 : clause ne donnant pas au consommateur la possibilité d’exercer effectivement la faculté de résiliation).

V. aussi pour l’information avant un renouvellement : Jur. Prox. Levallois-Perret, 19 février 2009 : RG n° 91-08-000120 ; jugt n° 26/09 ; site CCA ; Cerclab n° 1376 (transport ferroviaire ; il appartient au professionnel d’aviser spécialement son cocontractant des modifications apportées, soit par information individuelle adressée avant la date de renouvellement, soit par une mention apparente sur le site en ligne et devant faire l’objet d’une confirmation de lecture lors de ce renouvellement). § Dans le même sens : TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline.

V. dans la même sens, pour une hypothèse particulière où la modification du prix permettait au consommateur de solliciter un aménagement du contrat : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, en cas de variation du taux d’intérêt du prêt, soit à la hausse soit à la baisse, la possibilité pour l’emprunteur de modifier les modalités de ses remboursements en choisissant l’une des options proposées par le prêteur, à condition de respecter un certain délai pour exprimer ce choix, sans indiquer, la date à laquelle le prêteur devra communiquer à l’emprunteur toutes les informations utiles pour exercer son choix. Recomm. n° 04-03/4 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier ; considérant n° 4 : recommandation évoquant un délai, jugé trop court, de 10 jours).

Sur la nécessité d’une information personnalisée : est abusive la clause d’un contrat de compte de dépôt bancaire, qui se borne à prévoir l’information du client par voie de circulaire de modifications substantielles apportées à la convention, sans que le client ait été prévenu à l’avance et ainsi mis en mesure, avant leur application, de les apprécier pour ensuite mettre pertinemment en œuvre, dans le délai fixé, son droit de les refuser. Cass. civ. 1^re, 28 mai 2009 : pourvoi n° 08-15802 ; Bull. civ. I, n° 110 ; Cerclab n° 2842 (clause limitant de façon inappropriée les droits légaux du consommateur de dénoncer la convention ; N.B. l’arrêt vise assez curieusement le point 1.b de l’annexe), cassant sur ce point CA Paris (15^e ch. sect. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180 (une lettre circulaire est un moyen fiable permettant d’informer la clientèle et la clause laisse un délai de réflexion de trois mois suffisant pour prendre connaissance de la modification et pour la refuser). § Le prix de l’abonnement est un élément substantiel de la convention liant les parties et le consommateur doit être informé de toute modification de celui-ci, sous une forme individualisée s’adressant à chaque abonné : est abusive la clause d’un contrat de diffusion de télévision par satellite se contentant d’informer l’abonné sur les variations de prix dans une note circulaire paraissant dans le magazine des abonnés. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 10 octobre 2000 : RG n° 99/11184 ; Site CCA ; Cerclab n° 3873 ; BRDA 2000, n° 20, p. 11 ; RJDA 2001/1, n° 94. § Est illicite la clause prévoyant que le client se voit appliquer le tarif qui figure sur le site internet sans avoir été avisé et sans avoir accepté les modifications éventuellement survenues depuis la conclusion de son contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Sur la délivrance d’une information par le biais d’un autre document : CA Paris (1^re ch. A), 17 décembre 1990 : RG n° 90/038 ; Cerclab n° 1305 ; D. 1991. 350, note crit. D. Martin (caractère abusif - avantage excessif - de la clause permettant au banquier d’augmenter les tarifs des frais de gestion du compte par l’absence de protestation du client à la suite de la réception des relevés de compte ; clause jugée valable pour l’approbation des opérations figurant sur le relevé), confirmant TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 25 octobre 1989 : RG n° 21718/88 ; Cerclab n° 416 ; Lamyline (modification illicite de l’économie du contrat, par la modification unilatérale des règles de fonctionnement du compte, qui a ajouté une rubrique nouvelle lui permettant de prélever des frais de gestion de compte ; prohibition des dispositifs forçant le consommateur à une démarche personnelle).

Acceptation de la modification. L’acceptation est nécessaire et elle ne peut être anticipée, alors que la possibilité d’une acceptation tacite était discutée.

* Nécessité d’une acceptation. La modification ne peut être imposée sans le consentement du consommateur. Pour un rappel : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à imposer de nouveaux tarifs en cours de contrat à durée déterminée après simple information du consommateur. Recomm. n° 99-02/31 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clauses abusives permettant, contrairement à une clause de révision, une variation de prix à la seule discrétion du professionnel, sans accord exprès et préalable de l’abonné).

Pour les juges du fond, V. par exemple : TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (accès internet ; modification du tarif, à la suite du comportement du consommateur, dans des conditions et circonstances imprécises et sans que celui-ci ait de possibilité contractuelle de s’y opposer).

* Impossibilité d’une acceptation anticipée. Le consommateur ou le non-professionnel ne peuvent donner par anticipation leur consentement à une modification de prix qui n’est pas fondée sur un critère objectif que le professionnel ne contrôle pas et dont l’ampleur ou la teneur (ex. modification différenciées de tarifs bancaires) est inconnue au moment de la conclusion du contrat. § V. rappelant ce principe, pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 85-01/B-2° : Cerclab n° 2176 (abonnement au service des eaux ; caractère abusif des clauses d’acceptation anticipée des modifications du prix).

L’application des clauses de modification a parfois été examinée au regard des anciens art. L. 122-3 et L. 122-4 C. consom. (rappr. depuis les art. L. 121-12 s. C. consom.). Selon la première de ces dispositions, « il est interdit d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou, s'agissant de biens, d'exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l'objet d'une commande préalable du consommateur. » L’ancien art. L. 122-4 (ord. n° 2005-648 du 6 juin 2005) précisait immédiatement les modalités d’application de cette règle : « les dispositions de l'article L. 122-3 ne font pas obstacle à la perception d'intérêts, de commissions ou de frais au titre de facilités de caisse ou de découverts bancaires prévus par la convention de compte instituée à l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier qui précise le montant ou le mode de calcul de ces rémunérations. [alinéa 1] Il en est de même dans le cas où une modification des conditions initiales du contrat résulte de la mise en œuvre d'une clause de révision dont les modalités ont été expressément définies et ont recueilli l'accord des parties au moment de la signature du contrat [alinéa 2] ». § N.B. La précision n’était pas forcément indispensable dès lors que les perceptions prévues découlent de l’application de clauses contractuelles, dont c’est la validité et la mise en œuvre qui doivent être contrôlées.

Pour une application : la mise en place d’un nouveau tarif par une banque pour certaines anomalies dans le fonctionnement du compte bancaire ne constitue qu’une modification des conditions contractuellement prévues, tant aux dispositions générales que dans la convention de compte où la possibilité de révision était expressément prévue, ce qui justifie l’application des dispositions de l’ancien art. L. 122-4 C. consom. qui n’imposent pas les conditions d’engagement exprès et préalable du consommateur pour les modifications des conditions initiales du contrat. CA Paris (15^e ch. B), 12 octobre 2001 : RG n° 1999/05721 ; Cerclab n° 913 ; Juris-Data n° 2001-174479 (information des clients sur cette nouvelle tarification jugée suffisante, dès lors que la banque a respecté un délai de six mois, délai raisonnable pour permettre aux clients de dénoncer leur contrat en cas de refus et qu’elle a utilisé tous les moyens d’information des clients sur cette modification alors qu’elle ne pouvait leur adresser nominativement un exemplaire des nouveaux tarifs applicables ; décision visant la dérogation 2.b à l’annexe de l’ancien art. L. 132-1), sur appel de TGI Paris (9^e ch. 1^re sect.), 6 janvier 1999 : RG n° 96/23238 ; Cerclab n° 3072, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 25 novembre 2003 : pourvoi n° 01-18021 ; arrêt n° 1566 ; Cerclab n° 2014 (rejet prudent : « en retenant exactement que l'absence de protestation des clients équivalait à une acceptation tacite des nouveaux tarifs les juges du fond qui n'ont pas fait application de l'ancien art. L. 122-3 C. consom., ni de la clause H2 5 des conditions générales de vente, n'encourent pas les griefs dénoncés par les cinquième et sixième branches du moyen »). § N.B. L’arrêt d’appel est discutable dès lors que, si l’exigence d’une information et d’une acceptation préalable ne figure pas dans l’ancien art. L. 122-4 C. consom., c’est au regard des clauses abusives que cette exigence doit être examinée ; une modification avec une information préalable et un délai de six mois était en l’espèce acceptable.

* Acceptation tacite. La Commission des clauses abusives s’est toujours montrée réticente au regard des clauses d’acceptation tacite des modifications, quelle que soit la nature de celle-ci. Pour la position de principe : la Commission recommande que soient éliminées des contrats liant un professionnel à un non-professionnel ou consommateur les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier à son gré des clauses d’un contrat, sans que le consommateur ait à exprimer de façon explicite son acceptation. Recomm. n° 94-01 : Cerclab n° 2186 (clauses dites de consentement implicite ; considérant n° 2 : certains professionnels envoient des documents qui sont censés être acceptés, sauf avis contraire exprimé par le consommateur dans un délai donné ; dans un tel cas, le silence ne saurait valoir consentement et le consommateur ne se trouve aucunement lié par ces nouvelles clauses).

Pour une illustration en matière de prix : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de considérer que l’absence de contestation d’une facture, après l’écoulement d’un délai déterminé suivant son envoi, vaut acceptation de nouvelles conditions du contrat. Recomm. n° 99-02/17 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clause évoquée prévoyant un délai de 15 jours ; clauses de consentement implicite abusives, supprimant la nécessité d’un engagement exprès et préalable du consommateur, alors que des moyens de confirmation rapide sont possibles). § Dans le même sens : Recomm. n° 98-01/4° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; caractère abusif des clauses d’acceptation tacite des modifications du prix).

V. pour les juges du fond : TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (accès internet ; est illicite la clause autorisant le fournisseur d’accès internet à déduire de la poursuite de l’utilisation du service l’acceptation tacite du changement de tarif : l’ancien art. L. 122-3 C. consom. interdit tout paiement obtenu par un professionnel sans acceptation préalable et expresse du consommateur : en conséquence, les modifications du tarif doivent être acceptées explicitement par l’abonné avant tout changement) - Jur. Prox. Dax, 19 juillet 2005 : RG n° 91-04-000012 ; jugt n° 457/2005 ; Cerclab n° 3063 ; site CCA (bourse en ligne ; acceptation par une clause dite de consentement implicite, abusive en ce qu'elle revient à faire adhérer par avance le non-professionnel à des clauses dont il ignore le contenu et qui sont susceptibles de modifier de manière importante le contrat d'origine ; stipulations non compensées par la faculté de résiliation offerte au consommateur).

En sens contraire : n’est pas abusive la clause d’un contrat de fourniture de gaz stipulant qu’en cas de modification de tarif, les livraisons se poursuivront normalement et que le client, qui peut obtenir communication de ce tarif à tout moment par demande écrite, sera réputé les avoir acceptées, sauf opposition écrite de sa part, dans les quinze jours de la réception de la première facture faisant état d’une modification du prix de facturation, le délai de 15 jours étant raisonnable. CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (clause non illicite au regard de l’ancien art. L. 122-2 C. consom., qui interdit tout payement sans engagement préalable du consommateur, ou du principe du consensualisme, puisqu’elle permet au client de refuser la variation et de s’en tenir au prix en vigueur), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (clause non illicite, puisqu’il ne s’agit pas d’une clause de révision du prix mais d’une modification du prix d’achat du gaz qui ne dépend pas du fournisseur, ce prix étant déterminée par les règles du marché qui s’imposent à ses achats, et non abusive puisque le client est informé de la modification et peut s’y opposer dans un délai raisonnable). § V. aussi : CA Colmar (3^e ch. civ. sect. B), 15 janvier 1998 : RG n° 95/05415 ; arrêt n° 3M9800059 ; Cerclab n° 1415 (bail HLM ; impossibilité d’imposer un contrat d’entretien des parties privatives sans l’accord du locataire, lequel peut résulter d’un engagement écrit ou d’une acceptation implicite, notamment lorsque le locataire a sollicité l’intervention de ce service et a bénéficié de ses prestations), sur appel de TI Strasbourg 4 septembre 2005 : Dnd.

Date d’entrée en application de l’augmentation. * Période de préavis. Puisque la modification suppose une acceptation de la modification par le consommateur, le contrat initial doit être respecté tant que celle-ci n’a pas été donnée, ce qui implique que la période transitoire de préavis doit rester soumise au prix non modifié.

V. en ce sens pour la Commission des clauses abusives : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer à l’abonné, en cas de refus de sa part d’une cession selon de nouveaux tarifs, le paiement sur ce nouveau tarif. Recomm. n° 99-02/33 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clauses abusives tendant à imposer une modification des conditions contractuelles précisément à un abonné qui les a refusées). § Dans le même sens : Recomm. n° 02-02/C-20 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur une hausse de tarif, dès lors que le contrat prévoit un délai de préavis de résiliation d’une durée supérieure au délai d’application de la hausse ; combinaison de ces clauses ayant pour conséquence d’imposer au consommateur une hausse qu’il n’a pas acceptée) - Recomm. n° 03-01/II-12° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; caractère abusif des clauses d’un contrat à durée indéterminée offrant un droit de résiliation du contrat si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif, sans prévoir que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation).

V. pour les juges du fond : si le professionnel peut modifier les conditions d’application d’un programme ou même l’étendue de celui-ci, une telle modification, par définition unilatérale, ne saurait prendre effet au détriment du consommateur concerné en cours d’application du contrat ; est abusive la clause permettant à tout moment au professionnel de modifier unilatéralement le programme qui fait l’objet du contrat ou une partie de ses conditions générales. Jur. Prox. Levallois-Perret, 19 février 2009 : RG n° 91-08-000120 ; jugt n° 26/09 ; site CCA ; Cerclab n° 1376 (clause jugée contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret de 2009 ; modification du tarif grand voyageur de la SNCF, le service « souplesse d’accès à bord » permettant gratuitement de prendre le TGV qui précède ou qui suit celui pour lequel le passager dispose d’un billet étant réservé à la souscription d’un billet au tarif « Pro » ; clause de modification prévoyant une application immédiate, acceptée tacitement par l’utilisation de la carte, sauf usage d’un droit de résiliation du contrat, après information de l’utilisateur dans un délai raisonnable, obligation dont le tribunal constate que la preuve de son respect n’est pas rapportée).

V. cependant, pour une limite aux principes : le fait de répercuter immédiatement sur l’abonné, même sans information préalable, la charge des nouvelles taxes ou redevances décidées par l’autorité administrative ne peut être qualifié d’arbitraire. TGI le Mans (1^re ch.), 23 novembre 1993 : RG n° 92/00832 ; Cerclab n° 369 (absence d’avantage excessif).

* Absence de réciprocité des clauses jouant dans les deux sens. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de transport routier ou ferroviaire urbain régulier, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur, lors d’un changement de zone en cours d’abonnement, un mode de calcul des sommes dues qui bénéficie systématiquement au professionnel. Recomm. n° 08-03/A-4 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; clause citée par la Commission prévoyant une prise d’effet le premier jour du mois concerné pour une hausse de tarif et le premier jour du mois suivant pour une baisse).

Obligation de réserver le droit de résiliation du consommateur. L’exercice efficace d’une clause de modification unilatérale impose de laisser au consommateur un droit effectif de résilier le contrat. Sont dès lors abusives les clauses supprimant ou n’évoquant pas ce droit, tout comme celles qui ne laissent pas au consommateur un délai suffisant pour émettre son accord ou qui portent atteinte au libre exercice du droit de résilier en le sanctionnant financièrement.

* Clauses supprimant le droit de résilier. Cassation pour défaut de réponse à conclusions de l’arrêt rejetant la demande tendant à la constatation du caractère abusif de la clause de variation du taux d’intérêt, alors que le consommateur faisant valoir que la clause présentait un caractère abusif faute de lui reconnaître la faculté de résilier le contrat de prêt en cas de modification du taux d’intérêt. Cass. civ. 1^re, 22 janvier 2009 : pourvoi n° 07-12134 ; arrêt n° 37 ; Cerclab n° 2836, cassant partiellement CA Colmar (2^e ch. civ. A), 30 novembre 2006 : RG n° 02/05462 ; arrêt n° 1051/06 ; Cerclab n° 1394, sur appel de TGI Strasbourg, 5 novembre 2002 : Dnd, sur renvoi CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 16 novembre 2012 : RG n° 09/02486 ; arrêt n° 770/2012 ; Cerclab n° 7346 (action prescrite), et pour l’issue de l’affaire (!) Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 13-24956 et n° 14-10258 ; arrêt n° 554 ; Cerclab n° 5165 (les dispositions de la directive du 5 avril 1993 n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 31 décembre 1994, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat litigieux avait été conclu le 11 juin 1990 et que l’emprunteur n’avait engagé son action que le 20 juin 2001, en a déduit à bon droit qu’elle n’était pas recevable à invoquer le caractère prétendument abusif de la clause de variation du taux d’intérêt).

Pour les juges du fond : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (vente de voiture ; clause ne permettant pas à l’acheteur d’annuler sa commande en cas d’augmentation de prix rendue nécessaire par des modifications techniques imposées par une nouvelle réglementation), confirmant TGI Grenoble, 3 juillet 2003 : RG n° 2002/01872 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 mai 2007 : RG n° 05/00795 ; arrêt n° 347 ; Cerclab n° 3134 ; Juris-Data n° 352923 (vente de voiture ; caractère abusif d’une clause autorisant le constructeur à augmenter le prix du fait des pouvoirs publics, sans que le consommateur ait le droit correspondant de rompre le contrat, sauf à perdre le montant de l'acompte versé, au cas où le prix final serait trop élevé par rapport au prix convenu lors de la commande), infirmant TGI Grenoble, 24 janvier 2005 : RG n° 01/4075 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2011 : RG n° 08/02519 ; Cerclab n° 3510 (vente de voiture ; clause ambiguë et donc abusive en ce qu’elle ne précise pas clairement qu’en cas d’augmentation du prix rendue nécessaire par des modifications techniques résultant de l'application de réglementation imposée par les pouvoirs publics, le consommateur dispose d’une faculté de résiliation), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 26 mai 2008 : RG n° 05/03119 ; jugt n° 166 ; site CCA ; Cerclab n° 4161.

V. pour un renouvellement : TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; clause informant préalablement le consommateur en lui laissant, en cas de refus, la faculté de résilier le contrat ; préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline.

* Clauses accordant un délai insuffisant. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier à tout moment les tarifs, sans que le consommateur en ait été averti dans un délai utile pour résilier le contrat. Recomm. n° 98-01/3° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; considérant n° 8 : clause ne donnant pas au consommateur la possibilité d’exercer effectivement la faculté de résiliation). § Dans le même sens : Recomm. n° 08-01/14 : Cerclab n° 2205 (voyages par internet ; clause ne laissant pas au consommateur, dans le cas d’une augmentation significative du prix, un délai utile pour renoncer au contrat de voyage sans frais ; clause visée aboutissant à priver le consommateur d’une résiliation sans frais lorsque la notification de l’augmentation est faite à l’extrême limite du délai légal, juste avant la période de trente jours avant la départ).

Pour un délai insuffisant : Jur. Prox. Dax, 19 juillet 2005 : RG n° 91-04-000012 ; jugt n° 457/2005 ; Cerclab n° 3063 ; site CCA (bourse en ligne ; clause totalement imprécise sur le délai dans lequel doit intervenir l'information du cocontractant). § Absence de caractère abusif de la clause d’un contrat de crédit renouvelable autorisant la modification unilatérale des conditions tarifaires, dès lors que le consommateur a trois mois pour les refuser et qu’il peut dans ce cas rembourser le solde de façon échelonnée. TI Rennes, 8 août 2000 : RG n° 11-99-000726 ; Cerclab n° 1760 (clause conforme à l’ancien art. L. 311-9 C. consom. ; N.B. le jugement conteste en revanche les modes de preuves de l’information par listing pour les modifications du contrat), sur appel CA Rennes (1^re ch. B), 21 septembre 2001 : RG n° 00/06159 ; arrêt n° 740 ; Cerclab n° 1802 (clause non examinée), pourvoi rejeté par Cass civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 01-16733 ; arrêt n° 241 ; Bull. civ. I, n° 60 ; Cerclab n° 1998 (idem).

Comp. pour la problématique inverse d’un préavis retardant la prise d’effet de la décision du consommateur : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au porteur de la carte un délai de préavis pour s’opposer au renouvellement de son contrat, au cas où l’établissement émetteur soumet le contrat renouvelé à des conditions nouvelles, notamment financières. Recomm. n° 94-02/II-8° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; considérant n° 27 ; si la plupart des contrats prévoient leur renouvellement par tacite reconduction sauf dénonciation dans un délai de deux à trois mois avant la date de renouvellement, les nouvelles conditions financières du contrat sont portées à la connaissance du consommateur dans un délai inférieur, le plus souvent par le débit de son compte du montant de la cotisation).

* Clauses pénalisant le droit de résilier. Caractère abusif des clauses d’un abonnement au service des eaux qui impose au consommateur la prise en charge des frais de fermeture du branchement lorsque cette fermeture intervient à la demande de l’abonné, mais consécutivement à une modification du règlement du service décidée par le service des eaux. Recomm. n° 85-01/B-11° : Cerclab n° 2176 (considérant n° 23 ; arg. : la modification du contrat n’est pas de son fait).