Droit de l’Union européenne. S’agissant d’une clause relative à la liquidation unilatérale par le prêteur du montant de la dette impayée, liée à la possibilité d’engager la procédure de saisie hypothécaire, il y a lieu de constater que, compte tenu du point 1.q), de l’annexe de la directive ainsi que des critères figurant aux articles 3 § 1 et 4 § 1 de celle‑ci, le juge de renvoi doit notamment apprécier si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, la clause concernée déroge aux règles applicables en l’absence d’accord entre les parties, de sorte à rendre plus difficile pour le consommateur, au vu des moyens procéduraux dont il dispose, l’accès à la justice et l’exercice des droits de la défense. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 75).

A. RAPPEL DE L’ÉVOLUTION DES TEXTES

Recommandations. Avant même la loi du 1^er février 1995, c’est la Commission des clauses abusives qui a posé des principes largement repris par les textes ultérieurs, notamment dans la Recommandation n° 79-02 sur les clauses concernant les recours en justice (21 novembre et 19 décembre 1979 : Bosp 24 février 1980 ; Cerclab n° 2143), ainsi que dans la recommandation de synthèse.

La Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses visant à interdire l’exercice des actions en justice ou des voies de recours. Recomm. n° 79-02/1° : Cerclab n° 2143 (considérant n° 2 : le consommateur ne peut s’obliger à recourir à la seule voie amiable pour régler un litige éventuel). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer, réduire ou entraver l’exercice par le non-professionnel ou consommateur des actions en justice ou des voies de recours, sous réserve des procédures facultatives susceptibles d’éviter le recours aux tribunaux. Recomm. n° 91-02/20° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse). § Dans le même sens : Recomm. n° 80-01/6° (location d’emplacement publicitaire ; élimination des clauses visant à supprimer ou de réduire le droit de recours du bailleur en cas de litige) - Recomm. n° 82-03 : Cerclab n° 2152 (installation de cuisine ; considérant n° 10 : caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit d’agir en justice).

V. aussi pour la Commission après la loi du 1^er février 1995 : Recomm. n° 00-01 : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation ; considérant n° 3 ; clauses permettant au bailleur de faire un prélèvement sur le dépôt de garantie pour des indemnités qu’il a évaluées discrétionnairement dans leur principe ou leur montant, en raison de « violation des clauses et conditions du bail sans justificatif et sans jugement » ; B-III-23° : dans tous les contrats de location, la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au locataire de contester les clauses du bail, à peine de résiliation).

Droit antérieur et directive. Selon le point 1.q) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (abrogée à compter du 1^er janvier 2009, mais toujours présente dans la directive), pouvaient être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales « ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges », en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat (annexe 1.q, conforme à la Directive 93/13/CEE, sauf l’incidente entre guillemets ajoutée par la loi n° 2005-67 du 28 janv. 2005).

Rappr. aussi : peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière (annexe 1.n, conforme à la Directive 93/13/CEE où elle est toujours présente, alors qu’elle a été abrogée en droit interne à compter du 1^er janvier 2009). § N.B. Le point peut par exemple concerner les clauses par lesquelles les fabricants tentaient de subordonner la garantie légale ou conventionnelle à l’enregistrement du sous-acquéreur, alors que ce droit à la garantie résultait suffisamment de la loi ou du contrat, les exigences supplémentaires pouvant être assimilées à des entraves indirectes à l’accès au juge.

Décret du 18 mars 2009 (art. R. 132-2-10° C. consom.). Aux termes de l’art. R. 212-2-10° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-10° C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ».

Pour une illustration de clause jugée non contraire au texte : TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; clause non abusive rendant le locataire responsable du dommage causé par la non restitution fautive des clefs, sans évaluation forfaitaire).

B. CLAUSES INTERDISANT LE RECOURS AU JUGE

Clauses de renonciation à recours. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/44° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 44 ; clauses visées : 1/ renonciation à tout recours en justice pour quelque motif que ce soit ; 2/ renonciation à tout recours en justice contre le fournisseur en cas d’atteinte à l’un de ses droits de la personnalité résultant de la diffusion d’informations le concernant ; 3/ fournisseur s’octroyant le droit exclusif d’entreprendre des poursuites d’ordre judiciaire à l’encontre de l’utilisateur ; clause stipulant qu’en cas de suppression, par le fournisseur, du contenu posté par l’utilisateur, le seul moyen d’action accordé à ce dernier pour faire valoir ses droits est celui décidé par le fournisseur de service de réseautage social). § N.B. La Commission précise que ces clauses sont présumées abusives au sens de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom. pour le consommateur et abusives au sens de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom. pour le non-professionnel. Néanmoins, cette distinction n’a plus de raison d’être depuis l’ordonnance du 14 mars 2016 et de l’art. R. 212-5 C. consom. qui opère un renvoi global.

Pour une utilisation extensive du texte dans le cadre des locations financières, V. : est abusive, contraire à l’anc. art. R. 132-2-10° C. consom., la clause d’un contrat de location financière qui exclut tout droit de recours du locataire à l'encontre du bailleur. CA Lyon (3^e ch. A), 21 juillet 2022 : RG n° 18/00483 ; Cerclab n° 9713, sur appel de T. com. Lyon, 4 décembre 2017 : RG n° 014j1305 ; Dnd.

Clauses interdisant l’utilisation des actions de groupe. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur ou au non-professionnel de participer à une action de groupe. Recomm. n° 2014-02/45° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 45 ; clause illicites, contraires à l’ancien art. L. 423-25 C. consom., et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

Clause interdisant une voie de recours. La Commission des clauses abusives rappelle que sont illicites au regard de dispositions d’ordre public (art. 490 du CPC) les clauses qui, prévoyant la résiliation de plein droit du bail, par une simple ordonnance de référé et interdisent le droit d’appel à l’encontre desdites ordonnances. Recomm. n° 00-01/Annexe 1° : Cerclab n° 2194 (bail d’habitation).

Pour les juges du fond : est illicite la clause qui limite les droits du consommateur en le privant de sa liberté d’exercer ou non les voies de recours qui sont à sa disposition et de mettre un terme à l’instance s’il juge devoir le faire. TGI Paris (1^re ch. soc.), 6 décembre 2005 : RG n° 05/10504 ; Juris-Data n° 2005-287178 ; Cerclab n° 3085, confirmé par CA Paris (1^e ch. A), 17 octobre 2006 : RG n° 05/23835 ; Cerclab n° 2976 ; Juris-Data n° 2006-321453. § Est abusive la clause du règlement intérieur prévoyant que le responsable du centre, après avoir rencontré l’élève, lui notifiera par écrit la sanction décidée (avertissement, exclusion temporaire ou définitive) ainsi que sa motivation, en ce qu’elle confère au professionnel un pouvoir de sanction discrétionnaire sans possibilité pour l’élève de s’expliquer et d’exercer un recours. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 septembre 2012 : RG n° 10/02428 ; Cerclab n° 3951 (auto-école ; N.B. la clause aurait pu être interprétée comme ne pouvant interdire un contrôle judiciaire et déclarée abusive en ce qu’elle dissuade le consommateur d’agir, en l’induisant en erreur sur ses droits, V. infra), sur appel de TGI Grenoble, 6 avril 2010 : RG n° 08/2571 ; Dnd.

Rappr. dans le cadre d’une transaction conclue à la suite du licenciement d’un salarié : s’il est permis, dans une transaction de stipuler une peine contre celui qui manquera de l’exécuter, il ne peut en revanche être prévu aucune peine ayant pour objet ou pour effet d’interdire ou de limiter par avance l’exercice d’un droit, notamment l’exercice d’une voie de recours et l’accès au juge. Est abusive, au regard des dispositions de l’ancien art. 1135 [1194] C. civ., et doit donc être considérée comme non écrite la clause d’une transaction conclue entre un employeur et son salarié, à l’occasion du licenciement de ce dernier, dont les termes sont très généraux, et qui a pour effet, par la menace qu’elle représente, eu égard à l’importance de la peine encourue, égale au montant de l’indemnité transactionnelle allouée, d’interdire toute contestation en justice de la transaction elle-même ainsi que de sa conformité avec les dispositions d’ordre public relatives à la rupture du contrat de travail. CA Aix-en-Provence (17^e ch.), 26 juin 2012 : RG n° 11/05977 ; Cerclab n° 3902, sur appel de Cons. prud. Cannes, 24 février 2011 : RG n° 09/778 ; Dnd (problème non examiné, l’employeur ayant renoncé oralement à cette demande, ce dont le tribunal lui avait donné acte).

Voies de fait. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel, hors toute procédure judiciaire ou hors le cas d’abandon manifeste, de détruire la résidence mobile qu’il considérerait « à l’état d’épave » 15 jours après mise en demeure du propriétaire d’enlever son installation. Recomm. n° 05-01, 6° : Cerclab n° 2170 (considérant n° 6 : idée implicite d’atteinte à la propriété). § La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats les clauses qui ont pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de procéder lui-même, en cas de rupture du contrat, à l’expulsion du consommateur et a fortiori celles donnant à penser qu’il bénéficie pour ce faire du concours de la force publique hors les cas d’infraction pénale. Recomm. n° 84-03, B-4° : Cerclab n° 2154.

Renvois. Sur les clauses imposant le recours à un mode alternatif des litiges, V. Cerclab n° 6147. § Sur les clauses imposant le recours à l’arbitrage, V. Cerclab n° 6146.

C. CLAUSES ENTRAVANT LE RECOURS AU JUGE

Clauses non abusives, faute de preuve d’une entrave. N'est pas abusive la clause qui stipule que les pièces changées au titre de la garantie contractuelle deviennent la propriété du vendeur, qui n'apporte par elle-même aucune entrave à l'exercice d'une action judiciaire et dont il n’est pas établi que l'absence de remise au consommateur priverait celui-ci d'un moyen de preuve en cas de litige. Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 (vente de voiture neuve) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15645 ; arrêt n° 1432 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 1) ; Cerclab n° 2800 (idem) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15890 ; arrêt n° 1434 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 2) ; Cerclab n° 2802 (idem) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-17578 ; arrêt n° 1435 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 3) ; Cerclab n° 2803 (idem). § Dans le même sens pour les juges du fond, outre les arrêts frappés de pourvois rejetés par les arrêts de cassation précités : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 ; Site CCA ; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 167015 (vente de voiture ; la clause prévoyant le transfert de propriété au constructeur de la pièce changée sous garantie ne porte pas atteinte au droit du consommateur de faire constater qu’il pouvait invoquer un défaut et que le vendeur a procédé à la réparation nécessaire dans le cadre de son obligation de garantie), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049 - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/04720 ; jugt n° 31 ; Cerclab n° 3167 ; Juris-Data n° 181438 ; Site CCA (rejet de l’argument de l’association selon laquelle le consommateur aurait besoin de la pièce à des fins de preuve des réparations, alors que par ailleurs le constructeur évoquait le fait que le client disposait d’un ordre de réparation, qu’il pouvait demander un relevé d'intervention pour faire préciser la nature de l'intervention réalisée et que la clause était nécessaire pour analyser les défauts et engager si nécessaire un recours contre un équipementier).

Clauses trompant le consommateur sur son droit d’agir. V. par exemple : Recomm. n° 94-05 : Cerclab n° 2210 (vente de voitures d’occasion et contrats de garantie ; 1°-B : caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le consommateur à soumettre toute contestation au service du constructeur sans préciser qu’un recours à la justice demeure possible ; motifs de la recommandation semblant indiquer que dans certaines clauses, la décision du constructeur est présentée comme s’imposant au consommateur ; 2°-B : clause abusive ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur que tout recours judiciaire est exclu) - Recomm. n° 97-01/B-23 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 27 ; clauses de remboursement des frais d’un recours contentieux pouvant dissuader le consommateur d’agir).

V. pour les juges du fond, par exemple : est abusive, par l’avantage excessif qu’elle procure à l’assureur, la clause stipulant que « toute fausse déclaration […] entraînerait la nullité de l’assurance conformément à l’art. L. 113-8 du Code des assurances », alors que ce texte ne sanctionne que les fausses déclarations intentionnelles, solution que le consommateur, qui n’est pas un spécialiste de l’assurance, peut ignorer ne suffit pas à atténuer, les clauses litigieuses pouvoir avoir pour effet, par leur caractère répété, péremptoire et catégorique, de dissuader le consommateur d’entamer tout discussion avec l’assureur. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 1^er mars 1995 : RG n° 11449/94 ; RP 2342 ; Cerclab n° 423 ; RDJA 1995/6, n° 772. § V. aussi : TI Belfort, 20 mars 2009 : RG n° 11-08-000610 ; jugt n° 217 ; Cerclab n° 3721 (crédit ; la clause, qui postule l'approbation des écritures et opérations à l'expiration du délai prévu, est de nature à susciter ou entretenir la conviction du titulaire du compte qu'il se trouve privé de la possibilité de les contester, alors même qu'il n'aurait pu en connaître l'inexactitude qu'au-delà du délai, et, partant, a pour objet et pour effet d'entraver l'exercice par le consommateur de son droit d'agir en justice, de telle sorte que la clause en cause est abusive au regard du point 1.q de l'annexe de l'ancien art. L. 132-1 C. consom. ; jugement citant sur le caractère abusif d’une telle clause, dans le même sens, notamment : Cass. civ. 1^ère 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630), infirmé sur un autre moyen par CA Besançon (2^e ch. civ.), 14 avril 2010 : RG n° 09/01907 ; Cerclab n° 2397 (problème non examiné) - CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (construction de maison individuelle avec plan ; clause n° 17 ; clause abusive, de nature à porter atteinte au libre recours au juge, en ce qu’elle prévoit le versement de la consignation dans une banque choisie par le constructeur, sans préciser qu’en cas de désaccord sur l’établissement choisi, l’art. R. 231-7 CCH confie au président du TGI le pouvoir de trancher ; arrêt visant l’art. L. 212-1 C. consom.), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 juin 2022 : pourvoi n° 18-16968 ; arrêt n° 479 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9698 (point n° 18).

Comp. : n’est pas abusive la clause qui précise les modalités de résolution des réclamations sans recours aux tribunaux, et ce, avec l’aide d’une association de consommateurs, dès lors que cette possibilité n’est pas présentée comme étant exclusive de toute autre voie. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (téléphonie mobile ; clause prévoyant successivement que toute réclamation doit être formulée auprès du service client par téléphone ou par courrier, qu’en cas de désaccord, l’abonné peut formuler un recours écrit auprès du service consommateurs, soit directement, soit par une association de consommateurs et si le désaccord subsiste, l’abonné peut saisir gratuitement le médiateur de la téléphonie, soit directement, soit par une association de consommateurs ; association critiquant le fait que la clause peut induire le consommateur en erreur sur la possibilité d’agir en justice).

Clauses d’élection de domicile. La Commission des clauses abusives recommande que soient supprimées des contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le locataire fait élection de domicile dans les lieux loués, même après la résiliation du contrat. Recom. n° 13-01/43° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; location en meublé non saisonnière ; considérant n° 42 ; clauses abusives en ce qu’elles permettent au bailleur de notifier des actes de procédure à une adresse à laquelle il sait que le locataire ne réside plus).

Délai de réclamation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses permettant de prévoir un délai de réclamation sur les éléments de la facture, en laissant croire que tout recours contentieux serait enfermé dans le même délai. Recomm. 95-01/5° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier). § Sur les clauses de délai de réclamation, V. plus généralement Cerclab n° 6139.

Sanction du consommateur en cas d’action en justice. Dans tous les contrats de location, la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au locataire de contester les clauses du bail, à peine de résiliation. Recomm. n° 00-01/B-III-23° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation). § Pour des illustrations dans les décisions des juges du fond : TI Niort, 16 décembre 1998 : RG n° 11-98-000825 ; Cerclab n° 99 (clause de déchéance d’un prêt en cas de saisine d’une commission de surendettement ayant pour objet d’empêcher l’emprunteur de faire usage des droits accordés par les anciens art. L. 331-1 s. consom. ; clause également contraire à l’art. 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit l’accès au juge).

D. CLAUSES RÉDUISANT LE POUVOIR DU JUGE

Clauses réduisant le pouvoir du juge. Aux termes de l’art. R. 212-1-4° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-1-4° C. consom., dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, sauf pour l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ». § Sur ces stipulations, V. plus généralement Cerclab n° 6073.

E. CLAUSES RELATIVES AUX AVOCATS

Choix de l’avocat du consommateur par le professionnel. V. pour l’hypothèse, une espèce où le contrat contenait une clause par laquelle le consommateur donnait mandat au professionnel de désigner l’avocat censé le défendre, le choix d’un autre conseil entraînant une pénalité ! CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C-76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 44).

Direction du procès par l’avocat. Est abusive la clause donnant toute liberté à l’avocat pour conduire à sa guise le procès sans recueillir au préalable l’accord de son client. TGI Paris (1^re ch. soc.), 6 décembre 2005 : RG n° 05/10504 ; Juris-Data n° 2005-287178 ; Cerclab n° 3085, confirmé par CA Paris (1^e ch. A), 17 octobre 2006 : RG n° 05/23835 ; Cerclab n° 2976 ; Juris-Data n° 2006-321453.

Direction du procès par l’assureur. Rappr. dans le cadre de l’assurance dommages-ouvrages : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure l’assuré du procès que l’assureur peut engager à l’encontre des responsables du dommage. Recomm. n° 90-02/4° : Cerclab n° 2183 (considérant n° 10 : l’assuré a un intérêt légitime à être présent s’il le souhaite au procès engagé par son assureur, pour pouvoir défendre ses intérêts propres, dès lors que l’assureur peut prendre, lors de cette procédure, des positions, notamment au cours de l’expertise, susceptibles de gêner le maître de l’ouvrage lorsque ce dernier voudra obtenir le paiement des dommages non couverts par son assurance « dommages »). § Sur les clauses de direction du procès dans les contrats d’assurance-recours, V. Cerclab n° 6349.