Présentation : ordonnance du 24 avril 2019. Aux termes de l’art. L. 442-4-II C. com., dans sa rédaction résultant de l’ordonnance du 24 avril 2010 : « La juridiction ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée. Le texte reprend donc la formulation antérieure, avec toutefois une différence essentielle : la publication extérieure devient une obligation alors qu’elle reste une faculté pour la diffusion interne à l’entreprise concernée (laquelle n’était semble-t-il jamais ordonnée dans le cadre de la sanction des déséquilibres significatifs).

Le texte reprend donc les dispositions antérieures. En effet, dans sa version initiale, l’ancien art. L. 442-6-III C. com., alinéa 3, disposait : « La juridiction peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut également ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée. » Mais, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 avait converti cette faculté en obligation en remplaçant « peut ordonner » par « ordonne systématiquement ». § Une telle possibilité est également largement utilisée en droit de la consommation, où il n’existe en revanche aucune obligation (V. Cerclab n° 5783).

Pour une application dans le cadre du droit initial, dépourvu d’obligation : cassation de l’arrêt estimant que la publication est de droit, alors qu’en vertu du droit applicable, la publication n'était qu'une faculté et devait faire l'objet d'une appréciation de la part de la cour d'appel. Cass. com., 28 septembre 2022 : pourvoi n° 19-19768 ; arrêt n° 550 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9878 (point n° 25 ; arrêt estimant que, la publicité ayant déjà été effectuée en exécution de l’arrêt cassé, il était inutile d’y procéder à nouveau), cassant sur ce point CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2019 : RG n° 17/13577 ; Cerclab n° 8239. § Pour l’appréciation immédiate par la Cour de cassation de cette nécessité : compte tenu des éléments du dossier, en particulier des entraves, dont il témoigne, au développement des SRA mises en place par les pouvoirs publics dans l'intérêt des consommateurs, il est souhaitable que la décision de la cour d'appel soit portée à la connaissance des exploitants de pharmacies d'officine. Cass. com., 28 septembre 2022 : précité (point n° 25 ; arrêt estimant que, la publicité ayant déjà été effectuée en exécution de l’arrêt cassé, il était inutile d’y procéder à nouveau).

Domaine de l’obligation. La portée de l’obligation soulève plusieurs questions, de difficultés variables.

* Publicité externe. Le texte distingue clairement la publicité externe, par publication, diffusion ou affichage de la décision, qui est obligatoire, de la diffusion interne qui reste une faculté, apparemment raremement utilisée (aucune illustration n’a été trouvée dans les décisions recensées concernant le déséquilibre significatif). Il faut d’ailleurs signaler que l’obligation mise en place en 2016 ne semble pas toujours respectée (sauf à se placer parfois à la date de l’assignation initiale pour l’entrée en vigueur du texte).

* Demandeur à l’action. La possibilité offerte au juge par le texte est générale puisqu’elle figure dans un paragraphe II, distinct du précédent, lequel décrit tous les demandeurs admis à agir. L’obligation semble donc concerner aussi bien l’action du ministre que du cocontractant victime.

* Nature de la décision. Les décisions repoussent souvent, pour ne pas dire majoritairement, l’action faute de preuve d’une soumission, d’un déséquilibre significatif et, avant l’ordonnance, d’une relation de partenariat. Il est permis de se demander si la publication est limitée aux décisions sanctionnant les pratiques. En faveur de cette position, il est possible d’avancer qu’il est difficile de voir l’intérêt d’une décision estimant que le contrat a été en l’espèce négocié et que la preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission n’existe pas, et que par ailleurs, c’est la violation des règles qui justifie la mesure (ce qui lui confère un rôle informatif du marché). En sens inverse, il faut remarquer que la solution posée quant à l’existence d’un déséquilibre significatif peut être intéressante en elle-même, que le déséquilibre soit retenu ou pas, et il pourrait sembler discutable d’occulter le fait que la partie poursuivie n’avait commis aucune faute. La latitude laissée au juge quant aux modalités permet peut-être de résoudre une partie de la difficulté.

V. pour une illustration de publication alors que l’action du Ministre avait été rejetée : T. com. Marseille, 29 novembre 2012 : RG n° 2012F00520 ; Dnd (condamnation du Ministre à publier le dispositif du jugement dans trois journaux), infirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019 (grossiste condamné à publier le dispositif en sens inverse de l’arrêt d’appel sur son site internet).

* Illustrations. Pour des décisions respectant l’obligation de publication : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2019 : RG n° 17/13577 ; Cerclab n° 8239, cassé sur ce point par Cass. com., 28 septembre 2022 : pourvoi n° 19-19768 ; arrêt n° 550 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9878 (résumé ci-dessus).

Pour des décisions semblant considérer que la publication sur le site de la DGCCRF est suffisante : T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon).

Différence entre la publication et la médiatisation. Saisie par des conclusions du distributeur qui se prévalait de manière générale de l’obligation de mesure et de prudence à la charge de la partie qui initie un contentieux et du caractère en lui-même blâmable de la révélation faite aux fournisseurs et au grand public de l’existence du contentieux, qui n’était prescrite par aucun texte, la cour d’appel, qui a relevé que le ministre, gardien de l’ordre public économique, n’avait effectué aucune publicité en communiquant sur les assignations dirigées contre neuf enseignes de la distribution, dont la société visée, mais avait rempli son rôle d’information à l’égard des consommateurs concernant son action fondée sur les dispositions de la loi du 4 août 2008, dite LME, et alerté les opérateurs économiques quant à sa vigilance concernant l’équilibre des négociations commerciales, a légalement justifié sa décision. Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (branche du moyen concernant la preuve du préjudice jugé inopérante en ce qu’elle critique un moyen surabondant), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (la mission que donne le législateur au Ministre de faire appliquer et respecter la loi de modernisation de l'économie doit être connue du public et des professionnels, de sorte que l'information relayée par les médias ne saurait être constitutive d'une faute et générer un préjudice pour le responsable, qui d'ailleurs n'en justifie pas ; responsable prétendant que la révélation de l’existence et de l’objet de ce contentieux est une imprudence blâmable, a terni son image auprès de ses fournisseurs et de ses clients), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd.

La protection accordée à l'individu impliqué dans le déroulement d'une procédure pénale ou conduisant à des sanctions, au titre de la présomption d’innocence de l’art. 9-1 C. civ., renforçant le principe déjà inscrit dans la Conv. EDN, doit se concilier avec la liberté fondamentale de communiquer et de recevoir des informations ; dès lors, il importe de limiter la mise en œuvre de ces dispositions au cas où, par sa forme et les indications qu'elle fournit, la relation d'une poursuite ou d'une action judiciaire conduit inéluctablement le public à acquérir la certitude de la culpabilité de la personne citée à cette occasion. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938. § Ne porte atteinte à la présomption d’innocence l'annonce médiatisée, par le ministre, qu'il a engagé une action sur le fondement de l'art. L. 442-6 C. com., le communiqué conjoint du ministre de l'artisanat, du ministre délégué à l'économie sociale et solidaire et à la consommation, et de la ministre déléguée chargée des PME, de l'innovation et de l'économie numérique, se bornant à informer le public d'une action contre un groupe exploitant des sites de réservation d’hôtel par internet, en rappelant que les clauses des contrats examinés ont été critiquées par la CEPC, ce qui constitue un fait objectif, ne présume pas de la culpabilité du groupe et n'excède manifestement pas les limites légales de l'information nécessaire du public. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : précité.

Publication dans la presse. Pour des décisions ordonnant la publication de la décision dans la presse, V. par exemple : T. com. Paris (1^re ch.), 22 novembre 2011 : RG n° 2011/058173 ; Cerclab n° 4253 ; Juris-Data n° 2011-032798 ; Contr. conc. consom. 2012/4, comm. n° 93, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 132, obs. J.-L. Fourgoux ; Lettre distrib. 2011/12, p. 1, obs. M.-P. Bonnet-Desplan (nécessité de porter les faits « à la connaissance du monde économique » ; publication du dispositif du jugement dans les huit jours du jugement définitif dans deux quotidiens nationaux et dans une publication économique ; absence d’exécution provisoire) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2019 : RG n° 17/13577 ; Cerclab n° 8239 (publication d’un communiqué judiciaire, avec indication de sa présentation, des trois journaux concernés et du coût maximal global de 5.000 euros).

Pour des refus : T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; rejet de la publication dans la presse qui visait plutôt la clientèle) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (la demande de publication doit être rejetée dès lors qu’il n'est pas contesté que les pratiques sanctionnées ne se sont pas poursuivies depuis l'année 2015) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (la demande de publication formulée par le ministre sur divers supports doit être rejetée, les griefs portant sur une période ancienne et la persistance du recours à ces clauses n'étant pas démontrée ; N.B. assignation initiale en septembre 2015), sur appel de T. com. Nancy, 29 juin 2018 : RG n° 2015007605 ; Dnd - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; refus d’ordonner la publication dans dix journaux et sur le site internet d’Amazon, aux motifs qu’une large publicité a été donnée à l’introduction de l’action, avec un communiqué de presse repris par plus de 113 médias et que le jugement fera certainement également l'objet d'un communiqué de presse du Ministre qui sera vraisemblablement largement repris et commenté par les média ; demandes du ministre jugée excessives et disproportionnées ; publication du jugement limitée au site de la DGCCRF ; N.B. cette position semble assez irréaliste, pour ne pas dire naïve, et doit par exemple être rapprochée du fait que l’exploitant condamné a dans la même période réalisé une importante campagne de publicité radiophonique et télévisuelle vantant le nombre de petites entreprises présentes sur sa plateforme…).

Publication sur Internet. Pour des décisions ordonnant une publication sur le site internet du professionnel condamné, V. par exemple : T. com. Paris (1^re ch.), 22 novembre 2011 : RG n° 2011/058173 ; Cerclab n° 4253 ; précité (publication du dispositif du jugement sur la page d’accueil du site pendant trois mois ; absence d’exécution provisoire) - T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; publication du jugement sur le site Internet du distributeur pour le porter à la connaissance des fournisseurs, dès lors que cette décision concerne pour certains leurs contrats passés et pour tous leurs contrats futurs, sans que cette celle-ci soit de nature à intéresser un public plus large, comme notamment la clientèle de cette enseigne ; rejet de la publication dans la presse qui visait plutôt la clientèle) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019 (imposition d’un avantage sans contrepartie, art. L. 442-6-I-1° C. com. ; condamnation d’un grossiste en fruits et légumes à publier le dispositif de l'arrêt en première page de son site internet pendant un mois à compter de la signification de la décision), sur appel de T. com. Marseille, 29 novembre 2012 : RG n° 2012F00520 ; Dnd.

Justifications des refus. Rejet de la demande de publicité du dispositif de la décision dans plusieurs journaux, dès lors que les clauses contraires aux dispositions de l'article L. 442-6-I-2° figurent dans les contrats de 2009 et que certaines d'entre elles ont déjà été modifiées. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551. § Rejet d’une demande de publication de l’arrêt pendant six mois à compter de la décision sur le site internet et le blog du distributeur, outre une publication du dispositif dans trois quotidiens nationaux, dès lors que les parties ne s'expliquent pas sur cette demande et que, compte tenu du fait que les pratiques en cause datent de 2009 et 2010, il apparaît que les condamnations et l'annulation prononcées par l’arrêt sont suffisantes. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920, pourvoi rejeté par Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707 (problème non examiné). § Rejet de la publication dans la presse qui visait plutôt la clientèle, alors que la clause ne concernait que les fournisseurs. T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs).

V. aussi dans le cadre d’une action intentée par un contractant : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 octobre 2014 : RG n° 13/11059 ; Cerclab n° 4985 (« le préjudice est suffisamment réparé par l'annulation de la clause litigieuse, sans qu'il soit opportun d'ordonner la publication du présent), cassé sur un autre moyen par par Cass. com., 11 mai 2017 : pourvoi n° 14-29717 ; arrêt n° 701 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6866 (art. L. 442-6-1-2° C. com. inapplicable aux statuts d’un GIE), sur appel de T. com. Paris (8^e ch.), 28 mai 2013 : RG n° J2013000004 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 9 janvier 2019 : RG n° 17/09617 ; Cerclab n° 8091 (des mesures de publication n'apparaissent pas nécessaires pour assurer une plus ample réparation du dommage), sur appel de T. com. Paris, 20 mars 2017 : RG n° 2014070141 ; Dnd.

Pour un refus fondé sur l’ancienneté des pratiques : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; compte tenu de l'ancienneté des pratiques, le dommage est suffisamment réparé par l'amende civile ; l'information du public a été, par ailleurs, suffisamment assurée par des communiqués de presse lors de l’introduction de l’action), sur appel de T. com. Paris, 7 mai 2015 : RG n° J2015000040 ; Juris-Data n° 2015-031872 ; Dnd. § N.B. Les arguments avancés par l’arrêt ne sont pas totalement convaincants. Ils incitent à faire traîner la procédure en longueur et ne donnent aucun relief à l’apport essentiel de l’instance – son issue – au détriment de la seule médiatisation de son introduction. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238.

Exécution provisoire. Pour des refus : T. com. Paris (1^re ch.), 22 novembre 2011 : RG n° 2011/058173 ; Cerclab n° 4253 ; Juris-Data n° 2011-032798 ; Contr. conc. consom. 2012/4, comm. n° 93, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 132, obs. J.-L. Fourgoux ; Lettre distrib. 2011/12, p. 1, obs. M.-P. Bonnet-Desplan (exécution provisoire de la condamnation à une amende civile, mais refus pour les mesures de publication) - T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (exécution provisoire écartée pour les mesures de publications qui présentent un caractère irréversible, mais décidée pour l’annulation et l’interdiction pour l’avenir).