Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978. La protection contre les clauses abusives en droit de la consommation est apparue pour la première fois dans le chapitre IV de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 intitulé « De la protection des consommateurs contre les clauses abusives ». L’art. 35 de cette loi disposait :

« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d'État pris après avis de la commission instituée par l'article 36, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu'à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, l'étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d'exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions, lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l'autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif.

De telles clauses abusives, stipulées en contradiction avec les dispositions qui précèdent, sont réputées non écrites.

Ces dispositions sont applicables aux contrats quels que soient leur forme ou leur support. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets, tickets contenant des stipulations ou des références à des conditions générales préétablies.

Les décrets ci-dessus peuvent, en vue d'assurer l'information du contractant non professionnel ou consommateur, réglementer la présentation des écrits constatant les contrats visés au premier alinéa. »

N.B. L’article 35 a été intégré sans modification à l’art. L. 132-1 du Code de la consommation par la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993.

Architecture de la protection. Le système mis en place repose donc sur l’économie suivante :

* Le législateur, par le biais de cet article 35, fixe le domaine de la protection (personnes, contrats et clauses concernés) délimitant le cadre à l’intérieur duquel la Commission des clauses abusives nouvellement créée et le pouvoir réglementaire peuvent intervenir.

* La Commission est chargée de rechercher si les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants non professionnels ou consommateurs contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif (art. 37). Elle peut dans ce cas recommander la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif (art. 38).

Le caractère obligatoire de la consultation de la Commission des clauses abusives, dans le cas visé à l’art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 (avis préalable à l’intervention des décrets en Conseil d’État susceptibles d’interdire, de limiter ou de réglementer certaines clauses), constitue une garantie essentielle qui relève du domaine de la loi. Cons. constit., 8 décembre 1992 : décis. n° 92-170 L ; Cerclab n° 5093. § Mais les dispositions des art. 36, relatives à la composition de la Commission, et 37, concernant les modalités de sa saisine, sont de nature réglementaire. Cons. constit., 8 décembre 1992 : préc.

* L’élimination des clauses abusives est décidée par le pourvoi réglementaire par décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission.

Décret n° 78-464 du 24 mars 1978. En application de ce système a été pris le décret n° 78-464 du 24 mars 1978. Le texte comprenait plusieurs dispositions.

1 - L'article premier visait à interdire « la clause ayant pour objet ou pour effet de constater l’adhésion du non-professionnel ou consommateur à des stipulations contractuelles qui ne figurent pas sur l’écrit qu’il signe ».

Il a été annulé pour excès de pouvoir par le Conseil d’État au motif que « ces dispositions, en raison de leur généralité, n’entrent pas dans les limites de l’habilitation que le gouvernement a reçue du premier alinéa de l’art. 35 de la loi [n° 78-23 du 10 janvier 1978] ». CE, 3 décembre 1980 : req. n° 12814 ; rec. Lebon ; Cerclab n° 3056. § Sur la position de la jurisprudence, en dépit de cette abrogation, V. Cerclab n° 6085.

2 - L’art. 2 disposait : « dans les contrats de vente conclus entre des professionnels, d'une part, et, d'autre part, des non-professionnels ou des consommateurs, est interdite comme abusive au sens de l'alinéa 1^er de l'art. 35 de la loi susvisée la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations. »

Sur la limitation de la prohibition des clauses limitatives et exonératoires aux contrats de vente, V. Cerclab n° 5841, et sur la généralisation ultérieure de l’interdiction à tous les contrats, V. Cerclab n° 6114. § Sur l’application de l’article dans sa version de 1978 et, notamment, sur les clauses invalidées, V. Cerclab n° 6477.

3 - L'art. 3 disposait : « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs est interdite la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre. Toutefois, il peut être stipulé que le professionnel peut apporter des modifications liées à l'évolution technique, à condition qu'il n'en résulte ni augmentation de prix, ni altération de qualité et que la clause réserve au non-professionnel ou consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement. »

Sur l’application de l’article et les évolutions ultérieures, V. Cerclab n° 6108.

4 - L'art. 4 disposait : « Dans les contrats conclus entre des professionnels, d'une part, et, d'autre part, des non-professionnels ou des consommateurs, le professionnel ne peut garantir contractuellement la chose à livrer ou le service à rendre sans mentionner clairement que s'applique, en tout état de cause, la garantie légale qui oblige le vendeur professionnel à garantir l'acheteur contre toutes les conséquences des défauts ou vices cachés de la chose vendue ou du service rendu. Sera puni d'une amende de 1.000 F à 15.000 F tout professionnel qui aura inséré dans un contrat conclu avec un non-professionnel ou consommateur une clause établie en contravention aux dispositions de l'alinéa précédent. »

Ce texte érige donc en infraction pénale le fait d’insérer une clause abusive, solution efficace, mais restée isolée. Sur l’application de l’article, V. Cerclab n° 6476.

Le décret est entré en vigueur « le premier jour du sixième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française » (art. 5), soit le 1^er septembre 1978. Il a été ultérieurement codifié aux art. R. 132-1 (art. 2), R. 132-2 (art. 3), R. 211-4 (art. 4 alinéa 1) et R. 211-5 (art. 4 alinéa 2) par le décret n° 97-298 du 27 mars 1997.

Absence de contrôle judiciaire direct. Le système mis en place par ces dispositions, en tout cas dans leur interprétation initiale étroite, ne laisse qu’un rôle limité au juge. Celui-ci ne peut que constater le caractère abusif d’une clause relevant des art. 2 à 4 du décret et évaluer les conséquences du caractère non écrit de la stipulation sur le contrat.