Présentation. Les clauses abusives examinées par la Commission et les juridictions sont dans leur quasi-totalité des clauses prérédigées, insérées par les professionnels dans des conditions générales que les consommateurs ne peuvent modifier. La discussion de clauses négociées est rare et l’admission de leur caractère abusif encore plus (Cerclab n° 6029). Cependant, avant même que le caractère abusif d’une clause des conditions générales puisse être examiné, il convient de vérifier que ces conditions générales font effectivement partie du contrat, qu’elles sont « opposables » au consommateur (sur l’ordre logique des questions, l’opposabilité précédant le caractère abusif, V. plus généralement Cerclab n° 5985).

Les modalités d’acceptation des conditions générales présentent donc une importance toute particulière et elles obéissent à un certain nombre de principes qui ont été dégagés dans le cadre du droit commun (V. aussi Cerclab n° 6389). Les décisions recensées montrent toutefois que cette question n’est pas totalement autonome et préalable par rapport à l’appréciation du caractère abusif, en raison de la présence de clauses dans le contrat concernant la connaissance et l’acceptation de ces conditions. Cet entrelacement des problématiques est perceptible dans les décisions consultées qui raisonnent sur l’inopposabilité, le caractère abusif ou les deux en même temps (par exemple en jugeant qu’une clause d’acceptation abusive rend les conditions inopposables).

N.B. Même si l’inopposabilité est traditionnelle, il est permis de s’interroger sur l’efficacité de cette sanction. Il serait sans doute beaucoup plus dissuasif pour le professionnel de permettre au consommateur de pouvoir profiter de cette inopposabilité, tout en conservant la possibilité d’invoquer une clause des conditions générales contre le professionnel.

Ordonnance du 10 février 2016. La réforme du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 a, pour la première fois, posé des règles minimales relatives à l’acceptation des conditions générales. Le nouvel article 1119 C. civ. dispose en effet « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. [alinéa 1] En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. [alinéa 2] En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières. [alinéa 3] »

N.B. Ce texte peut désormais servir pour fonder toute une série de solutions qui résultaient autrefois de la seule jurisprudence (V. ci-dessous). Il peut soulever une difficulté. L’alinéa 1^er soumet l’opposabilité à une acceptation et l’alinéa 2 pose un principe de règlement des conflits entre conditions générales contraires. Un consommateur peut-il se fonder sur ces dispositions pour refuser les conditions générales ou proposer les siennes à l’occasion de son acceptation, comme n’importe quel contractant de droit commun ? Toute la question est alors de savoir si le contrat est ou non conclu. Ceci suppose que l’accord sur les éléments essentiels soit présent. Ce qui conduit à deux remarques. D’une part, la conclusion ne peut sans doute pas être identique pour tous les contrats. S’agissant d’un contrat de vente, la chose et le prix sont connues, mais une conclusion sans conditions générales fait perdre au consommateur la garantie conventionnelle (la portée d’une telle perte mériterait d’être précisément évaluée car ces garanties ont une durée en général de deux ans qui est alignée sur la garantie de conformité et les prolongations sont payantes ; le refus d’accorder ces dernières à un contractant qui n’aurait pas accepté la garantie initiale ne tomberait pas a priori sous le coup de la prohibition des refus de vente, le professionnel pouvant invoquer ici un motif légitime). En revanche, les conditions sont sans doute inséparables des caractéristiques du contrat dans certains cas, comme par exemple celui de l’assurance. En matière de crédit, pour des prêts simples dont les caractéristiques essentielles sont contenues dans la documentation commerciale, l’hésitation est permise. D’autre part, un refus systématique de conclusion du contrat pourrait être admis si les conditions générales étaient systématiquement considérées comme un élément secondaire érigé en élément essentiel par le professionnel : ce serait admettre dans ce cas, de façon tout à fait explicite, que le consommateur dispose d’un statut inférieur au contractant de droit commun…

A. CONDITIONS D’OPPOSABILITÉ DES CONDITIONS GÉNÉRALES EN DROIT COMMUN

Présentation. L’acceptation des conditions générales nécessite de respecter un certain nombre d’exigences. Celles-ci ne sont pas totalement indépendantes les unes des autres et elles soulèvent fréquemment des problèmes de preuve.

Pour une décision rappelant les principes applicables entre professionnels : les conditions générales d'une convention ont une valeur contractuelle et sont opposables au client, à la double condition qu'elles soient entrées dans le champ contractuel et que l'intéressé ait pu en prendre connaissance avant la conclusion du contrat ; cette connaissance est présumée en présence d'une mention insérée dans le document contractuel. CA Douai (2^e ch. sect. 2), 5 novembre 2015 : RG n° 14/03075 ; Cerclab n° 5417 (la preuve du contenu d'un contrat entre commerçants se fait par tous moyens : rejet de la contestation portant sur le fait que les dernières pages non signées n’étaient pas celles fournies, le client ne produisant pas son exemplaire), sur appel de T. com. Douai, 15 janvier 2014 : RG n° 2012004436 ; Dnd.

Distinction de la formation du contrat et de l’opposabilité des conditions générales. La connaissance et l’acceptation des conditions générales et particulières conditionnent leur opposabilité à l’assuré et non la formation du contrat. Cass. civ. 3^e, 20 avril 2017 : pourvoi n° 16-10696 ; arrêt n° 437 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6859 (contrat d’assurance ; impossibilité pour l’assuré de se délier du contrat en prétendant ne pas avoir reçu les conditions générales), cassant CA Nîmes, 29 octobre 2015 : Dnd.

Connaissance de l’existence des conditions générales. La première condition à respecter est que le consommateur ait connaissance de l’existence même des conditions générales. L’exigence n’est pas spécifique au droit de la consommation et elle est également requise en droit commun, quelle que soit la qualité du cocontractant. La règle figure d’ailleurs explicitement dans le nouvel art. 1119 C. civ. : « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci… ».

Elle doit impérativement être respectée, sous peine de voir les conditions générales déclarées inopposables. La condition ne soulève pas de difficultés particulières lorsque les conditions sont présentes dans l’écrit signé par le consommateur (ex. classique : les conditions générales au verso). Elle suppose en revanche que le professionnel prenne des précautions pour des contrats renvoyant à des conditions qui n’y figurent pas (document annexe, affichage, contrat verbal, etc.).

Accessibilité des conditions générales. Si le consommateur est informé de l’existence de conditions générales, il doit également pouvoir en prendre connaissance au plus tard au moment de la conclusion du contrat. La solution est implicitement présente dans le nouvel art. 1119 C. civ. En revanche, l’opposabilité des conditions ne dépend pas d’une lecture effective de ces conditions (V. ci-dessous), mais elle suppose en revanche nécessairement la possibilité d’une telle lecture. Cette condition emporte plusieurs corollaires :

* Disponibilité des conditions. Les conditions doivent être disponibles dans le contrat, dans un document annexé au contrat, par un affichage, etc. Cette exigence permet notamment de s’assurer du principe de fixité, en empêchant que le professionnel ne remette les conditions que plus tard, en communiquant une version qui n’était pas celle en vigueur au moment du contrat. Cette exigence suppose, sauf exception, qu’un exemplaire des conditions soit remis au consommateur.

* Disponibilité intégrale. Les conditions doivent être communiquées intégralement et non par extraits (V. Cerclab n° 6086). En effet, une communication partielle revient à faire adhérer le consommateur à des stipulations ignorées et non accessibles, contrairement aux principes décrits plus haut.

* Lisibilité des conditions. Les conditions générales doivent être présentées de façon lisible (V. Cerclab n° 6093). L’exigence se rattache à la possibilité de prendre connaissance des conditions qui vient d’être évoquée. Elle se rattache aussi à l’idée d’équilibre et de bonne foi (art. 1104 C. civ. nouveau), dès lors que le professionnel peut se réserver une version lisible de ses conditions. Enfin, elle est absolument indispensable dès lors que, si la lecture effective des conditions n’est pas nécessaire au moment de la conclusion, elle l’est en revanche pour que le consommateur connaisse ses droits et obligations. § N.B. Les décisions recensées et la consultation de conditions générales de la vie quotidienne laissent à penser que les juridictions sont en la matière, en droit commun, d’une complaisance excessive avec des présentations qui sont des manquements caractérisés à l’obligation de bonne foi (y compris dans le cadre de l’ancien art. 1134 al. 3 C. civ. qui ne visait que la bonne foi dans l’exécution), par exemple en cas d’utilisation de caractères insuffisamment contrastés qui n’ont aucune justification, sauf de compliquer la tâche du cocontractant.

Pour une illustration en droit commun : CA Douai (2^e ch. sect. 2), 5 novembre 2015 : RG n° 14/03075 ; Cerclab n° 5417 (même rédigées en petit caractères, ces clauses sont opposables dès lors qu'il ne s'agit pas d'apprécier les caractéristiques d'une clause attributive de compétence territoriale au regard de l'art. 48 du CPC), sur appel de T. com. Douai, 15 janvier 2014 : RG n° 2012004436 ; Dnd.

Référence impérative à la date de conclusion du contrat. Toutes ces conditions s’inscrivent dans un principe plus général : la référence à la date de conclusion du contrat. C’est en effet à cette date que la connaissance, l’accessibilité et le contenu sont nécessairement appréciés. Dès lors que le contenu des conditions est figé au moment de l’échange des volontés, toute évolution ultérieure ne peut résulter que d’une modification d’un commun accord ou unilatérale si une stipulation l’autorise, mais avec dans ce cas la possibilité de contrôler le caractère abusif de cette clause de modification, tant dans son existence que dans sa mise en œuvre.

Il en résulte notamment que certains documents remis après la formation doivent être écartés, contrairement à ce que laisse entendre l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (factures envoyées après la formation du contrat, bon de livraison), solution maintenue à l’art. L. 212-1 al. 6 C. consom. Le consommateur ayant le droit de voir le contrat exécuté conformément à son contenu juridique initial, la signature, par exemple, du bon de livraison modifiant les conditions du bon de commande, ne peut valoir acceptation de ces modifications, faute d’absence d’équivoque du consentement ainsi manifesté.

Pour une décision de la Cour de cassation rappelant clairement ce principe : ne sont opposables à l’adhérent d’un contrat de carte de paiement que les conditions générales entrées dans le champ contractuel et dont l’intéressé a eu connaissance au moment de son adhésion, à moins qu’il n’ait expressément accepté des modifications postérieures. Cass. civ. 1^re, 24 avril 2013 : pourvoi n° 12-14929 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 4962 (contrat American express ; client ayant adhéré aux conditions générales de la carte, mais pas à celles du programme de fidélité qui ne lui ont pas été communiquées et qu’il n’a pas acceptées ; clause prévoyant que les points de fidélité sont perdus en cas de résiliation par la société ayant délivré la carte), cassant pour violation de l’ancien art. 1134 [1103] C. civ. CA Versailles (16^e ch.), 12 janvier 2012 : RG n° 10/08342 ; Cerclab n° 3541, sur appel de TGI Nanterre, 25 juin 2010 : RG n° 10/00319 ; Dnd, et sur renvoi CA Paris (pôle 2, ch. 2), 7 novembre 2014 : RG n° 13/13531 ; Cerclab n° 4963 (arrêt reprenant la solution de la Cour de cassation en estimant la clause inopposable, ce qui rend sans intérêt, selon la cour, l’examen du caractère abusif ; même si les points ne donnent droit qu’à des miles sur une compagnie aérienne, il s’agit d’un préjudice réparable).

Indifférence de la lecture effective. En tout état de cause, il est admis par une jurisprudence constante que l’opposabilité des conditions générales n’est pas subordonnée à la lecture effective des conditions. Le droit positif valide ainsi la pratique courante des consommateurs qui ne lisent pas ces conditions, lecture qui serait d’ailleurs incompatible avec la rapidité de conclusion de beaucoup de contrats de consommation et au surplus inutile, faute de possibilité pour le consommateur de les faire modifier. § Rappr. : il appartient au consommateur de prendre connaissance des conditions générales et aucun système ne pourra garantir leur lecture effective. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 306 (N.B. l’affirmation est sans doute discutable, comme le montre l’exemple de la lecture d’un acte notarié, mais la lecture effective ne peut être généralisée). § En sens contraire, isolés : TGI Grenoble (6^e ch.), 18 janvier 2001 : RG n° 1999/05929 ; jugt n° 16 ; site CCA ; Cerclab n° 3163 (vente de voiture ; est abusive la clause d’acceptation des conditions générales, dès lors que l'acceptation automatique de cette clause de prise de connaissance dans un document-type relativement complexe parait manifestement contraire à la pratique lors de l'achat d'un véhicule à l'occasion duquel le client n'a pas le loisir de lire et saisir la portée de deux pages en petits caractères) - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 ; Site CCA ; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 167015 (vente de voiture ; la reconnaissance du fait d’avoir reçues les conditions générales ne permet pas d'établir que le client en aurait pris connaissance avant de signer le contrat), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049.

Caractère exceptionnel du « dol juridique ». Les solutions exposées ici, notamment l’indifférence de la lecture des conditions, ont pour conséquence de poser, quasiment en solution de principe, le refus des « dols juridiques » par lesquels le professionnel par des promesses verbales arracheraient un contrat dont le contenu réel ne correspond pas au contenu consciemment accepté. Cette position ne concerne d’ailleurs pas seulement les consommateurs et l’argument d’une telle dissimulation est très fréquemment invoqué par les « petits » professionnels lors de la conclusion d’opérations incluant une location financière, la divisibilité conventionnelle étant, contrairement à ce qu’affirment les arrêts, masquée par la négociation qui se déroule avec le prestataire/fournisseur. Il convient d’ajouter que cette position jurisprudentielle, souvent accompagnée de présupposés moralisateurs sur la nécessité pour « l’homo contractus » de donner son consentement en vérifiant le contenu du contrat, n’est tenable qu’en raison de l’absence de preuve de la négociation. Il serait aussi possible d’objecter qu’il est quelque peu contradictoire de présumer la bonne foi tout en exigeant du consommateur, du non professionnel ou du « petit » professionnel de se comporter comme si le professionnel cocontractant était de mauvaise foi…

V. cependant pour une rare illustration d’admission d’un tel « dol juridique » : le fait pour un opérateur téléphonique de remettre une proposition commerciale « tout inclus », puis de lui faire souscrire quatre jours plus tard un contrat tout à fait similaire, à l'exception de différences minimes quant au matériel fourni, prises en compte dans une légère augmentation de prix, avec une mention imprécise et particulièrement ambiguë quant à l'inclusion de l'abonnement et des communications (« raccordement offert pour toute communication France Fixe et mobiles »), et enfin d'imaginer soudainement et sans aucune concertation un geste commercial résultant d'une gratuité de l'abonnement et des communications durant les 3/5° de la durée du contrat, suffit à démontrer la volonté de l’opérateur de dissimuler les réelles conditions financières de l'opération, la preuve du dol étant ainsi suffisamment rapportée. CA Versailles (12^e ch.), 11 décembre 2018 : RG n° 17/02041 ; Cerclab n° 7903 (proposition « tout inclus » initiale de 119 euros HT, corrigée à 142 euros HT compte tenu du changement de matériel – modification qualifiée de « prix légèrement supérieur » par l’arrêt alors qu’elle s’élève à près de 20 %... – et conclusion in fine d’un contrat excluant les communications augmentant le prix de 128 euros), sur appel de T. com. Nanterre, 19 janvier 2017 : RG n° 2014F00259 ; Dnd. § Rappr. : la pratique commerciale agressive visée à l'art. L. 121-7, 7° C. consom., qui jette la confusion dans l'esprit du représentant de la société sur le coût du renouvellement de son matériel de photocopie, et trompe le client sur la portée exacte de ses engagements, s'apparente à des manœuvres dolosives de nature à le persuader de remplacer un contrat en cours par deux nouveaux contrats, chacun d'un coût plus élevé que le précédent, qui est donc de nature à entacher de nullité relative ou absolue les contrats conclus entre l'association et la société, et par voie de conséquence l'ensemble des contrats subséquents de location financière, qui forment avec le contrat de fourniture et celui de vente un tout indivisible en raison de leur interdépendance. CA Versailles (16^e ch.), 14 mars 2019 : RG n° 16/05443 ; Cerclab n° 7910 (location financière et maintenance de photocopieurs par association cultuelle juive ; V. aussi dans le même arrêt : « la pratique commerciale consistant à offrir au client non professionnel un avantage financier immédiat, en l'espèce la remise d'une somme d'argent importante eu égard au budget de l'association, afin d'obtenir la conclusion d'un contrat de vente alors même que, sur la durée desdits contrats, le client ne bénéficie d'aucun avantage, est constitutive du dol destiné à tromper le client sur la portée exacte de ses engagements »), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 28 juin 2016 : RG n° 14/04538 ; Dnd.

Preuve des conditions générales et particulières. A défaut de production des conditions particulières, tant par l’assureur que l’assuré, l’assuré ne peut invoquer une clause figurant sur le contrat d'assurance, la référence à une clause générale figurant dans les conditions générales relevant d'une simple supposition, mais l’assureur ne peut davantage invoquer l’application d’une franchise contractuelle. CA Douai (3^e ch.), 8 novembre 2018 : RG n° 17/06572 ; arrêt n° 18/418 ; Cerclab n° 7691 (assurance de voiture contre le vol ; conséquence : application de la proposition d’indemnisation de l’assureur correspondant au prix d'acquisition du véhicule), confirmant TI Lille, 16 octobre 2017 : RG n° 17-000142 ; Dnd. § V. aussi : CA Agen (1^re ch. civ.), 24 mars 2021 : RG n° 18/00544 ; arrêt n° 187-2021 ; Cerclab n° 8858 (vente d’un kit standard de liner de piscine ; impossibilité pour le client d’invoquer l’art. R. 212-1-1° C. consom., pour juger que les conditions générales de vente figurant dans le manuel de montage qui limitent le champ de la garantie ne lui sont pas opposables, faute de remise de ce manuel, alors que, selon la cour, en l’absence de cette remise il ne bénéficierait pas de cette garantie, et que, s’il prétend l’invoquer, le vendeur, qui ne dénie pas sa garantie et prétend avoir remis ce manuel, est en droit d’invoquer la clause d’exclusion qui y figure, lorsque les produits d’entretien utilisés ne sont pas ceux qu’il a préconisés), sur appel de TI Villeneuve-sur-Lot, 16 mars 2018 : RG n° 11-17-0180 ; Dnd.

Procédure : recevabilité de l’argument. Absence d’examen de la demande fondée sur l’inopposabilité des conditions générales, qui n’a pas été reprise dans le dispositif des conclusions (art. 954 CPC). CA Bordeaux (4^e ch. civ.), 24 juin 2019 : RG n° 16/07291 ; Cerclab n° 7848 (location avec option d’achat et contrat de maintenance d’un photocopieur et d’une imprimante laser), sur appel de T. com. Bordeaux (1^re ch.), 17 octobre 2016 : RG n° 2015F01236 ; Dnd.

B. ÉVOLUTION DES TEXTES RELATIFS AUX CLAUSES ABUSIVES

Présentation. Les clauses abusives visant à protéger le consommateur contre un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties créé par des stipulations, il n’allait pas nécessairement de soi que le champ d’une telle protection puisse être étendu aux modalités d’échange des consentements et à la présentation du contrat. Les textes ont d’ailleurs évolué en la matière, mais les décisions recensées et la Commission des clauses abusives ont clairement adopté une vision large.

Article 1^er du décret n° 78-464 du 24 mars 1978. L’article premier du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 visait à interdire « la clause ayant pour objet ou pour effet de constater l’adhésion du non-professionnel ou consommateur à des stipulations contractuelles qui ne figurent pas sur l’écrit qu’il signe ».

Il a été annulé pour excès de pouvoir par le Conseil d’État : le gouvernement n’est autorisé à utiliser les pouvoirs qu’il tient du premier alinéa de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 que pour interdire, réglementer ou limiter les seules clauses relatives aux éléments contractuels limitativement énumérés audit alinéa et qui peuvent être considérées comme abusives en raison des conditions de leur intervention et de leurs effets ; par l’art. 1^er du décret du 24 mars 1978, le gouvernement a interdit une clause dont l’objet peut porter sur des éléments contractuels autres que ceux limitativement énumérés dans cet alinéa, qui ne révèle pas dans tous les cas un abus de puissance économique et qui ne confère pas nécessairement un avantage excessif aux professionnels ; dès lors, ces dispositions, en raison de leur généralité, n’entrent pas dans les limites de l’habilitation que le gouvernement a reçue du premier alinéa de l’art. 35 de la loi précitée. CE, 3 décembre 1980 : requête n° 12814 ; Rec. Lebon ; Cerclab n° 3056. § Sur les conséquences : impossibilité d’invoquer l’art. 1^er du décret annulé par le Conseil d’État. CA Paris (4^e ch. A), 29 mars 1995 : RG n° 93/020029 ; Cerclab n° 1295 ; Juris-Data n° 1995-021349.

Il convient toutefois de rappeler que le dernier alinéa de l’art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 disposait : « les décrets ci-dessus peuvent, en vue d’assurer l’information du contractant non-professionnel ou consommateur, réglementer la présentation des écrits constatant les contrats visés au premier alinéa ». Le texte pourrait pu être interprété en faveur de l’établissement d’un lien entre les clauses abusives et la présentation du contrat. Il a été codifié à l’ancien art. L. 133-1 C. consom. (créé par la loi n° 95-96 du 1^er février 1995) : « en vue d’assurer l’information du contractant non-professionnel ou consommateur, les décrets prévus à l’art. L. 132-1 peuvent réglementer la présentation des écrits constatant les contrats visés au même article ». Il figure, depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, dans une version modifiée à l’art. L. 211-1 C. consom., al. 3 : « un décret en Conseil d'État précise, en vue d'assurer l'information du consommateur, les modalités de présentation des contrats mentionnés au premier alinéa. »

Directive 93/13/CEE et droit antérieur au 1^er janvier 2009. L’annexe 1.i)à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., créée par la loi du 1^er février 1995, abrogée à compter du premier janvier 2009, mais toujours présente dans la directive, précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom.et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat (annexe 1.i, conforme à la Directive 93/13/CEE). N.B. Il convient de remarquer que le texte est rédigé différemment de celui du décret du 2 mars 1978, qui, littéralement, rendait impossible tout renvoi à un document annexe (ou qui aurait imposé la signature de tout document remis).

Période transitoire entre le 1^er janvier 2009 et le décret du 18 mars 2009. Pendant cette courte période, l’annexe n’existait plus en droit interne, alors que le décret reprenant la solution de l’annexe 1.i) n’avait pas encore été pris. Cette situation ne s’apparente sans doute pas à un vide juridique, puisque l’annexe existe toujours dans la directive et que la nécessité d’interpréter le droit interne à la lumière du droit de l’Union européenne continue de lui accorder une portée juridique (sur la position de la CJUE, V. Cerclab n° 5804 et n° 5995).

Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009. Le décret du 18 mars 2009 a en revanche de nouveau abordé ce genre de stipulations. Aux termes de l’art. R. 212-1-2° C. consom. (ancien art. R. 132-1-1° C. consom. créé par le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 ; N.B. la protection des non-professionnels figure désormais dans l’art. R. 212-5 C. consom.), est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ». § La nouvelle rédaction du texte sanctionne très clairement la soumission du consommateur à des stipulations dont il ignore l’existence. Elle conforte l’analyse de cette situation en deux temps : une clause relative à l’acceptation et des clauses au sein des conditions générales, qui permet de soumettre la première au contrôle de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., en mobilisant une des origines les plus courantes de déséquilibre : l’asymétrie d’information.

Sur le domaine du texte : il ressort de ces termes que le CLUF est un nouveau contrat entre le consommateur et le fabricant et que le consommateur a la liberté d'y adhérer ou de ne pas y adhérer, de sorte que les conditions de l'ancien art. R. 132-1-1° C. consom. [R. 212-1-1°] ne sont pas réunies. Jur. Prox. Nancy, 4 juin 2009 : RG n° 119/2009 ; jugt n° 275/09 ; Site CCA ; Cerclab n° 1619.

Comp. erroné : jugé que la déclaration du crédit-preneur, par laquelle celui-ci reconnaît avoir préalablement reçu, pris connaissance et accepter les termes de la notice d'information portant conditions et limites contractuelles des garanties des contrats d'assurance groupe, qui est une déclaration de l'adhérent, n'est pas une clause contractuelle qui ne confère aucun droit à son cocontractant et ne peut causer un déséquilibre significatif à son détriment, de sorte qu'elle ne peut être qualifiée de clause abusive. CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 20 décembre 2018 : RG n° 16/14391 ; arrêt n° 2018/469 ; Cerclab n° 7736 (crédit-bail portant sur un véhicule utilitaire et assurance-crédit), sur appel de T. com. Nice, 7 juillet 2016 : RG n° 2014F00563 ; Dnd.

Sur la sanction : le défaut d'acceptation des conditions du contrat n'a pas pour effet d'en réputer les clauses non écrites comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, mais de rendre ces clauses inopposables au cocontractant qui ne les a pas acceptées. CA Lyon (3^e ch. A), 7 juillet 2022 : RG n° 19/01741 ; Cerclab n° 9711 (N.B. l’affirmation est en réalité approximative : la clause de renvoi à un document extérieur non communiqué crée bien un déséquilibre significatif mais, réputée non écrite, elle rend effectivement inopposable les conditions).

C. ARTICULATION ENTRE CONDITIONS PARTICULIÈRES ET CONDITIONS GÉNÉRALES

Condition préalable : existence d’une contradiction. Les conditions particulières et les conditions générales ne concernent pas nécessairement les mêmes points. En principe, elles sont donc appliquées cumulativement et seule l’existence d’une contradiction entre les deux justifie l’intervention du juge pour trancher entre les deux. L’idée est explicitement présente dans l’alinéa 3 du nouvel art. 1119 C. civ. : « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières ».

V. par exemple : cassation, pour violation de l’ancien art. 1134 C. civ., de l’arrêt réputant non écrites des clauses de conditions générales, en raison de la primauté des conditions particulières sur les conditions générales, alors que ces motifs sont impropres à caractériser une contradiction entre les conditions générales et les conditions particulières. Cass. civ. 2^e, 13 décembre 2007 : pourvoi n° 06-20637 ; Cerclab n° 1874, cassant CA Paris, 13 juin 2006 : Dnd, sur renvoi CA Paris (pôle 2 ch. 5), 5 avril 2011 : RG n° 08/06598 ; Cerclab n° 3005.

V. aussi : CA Nancy (1^re ch. civ.), 3 septembre 2007 : RG n° 03/02209 ; arrêt n° 1832/07 ; Cerclab n° 1488 (impossibilité d’invoquer l’annexe de conditions générales d’assurance concernant une garantie spécifique, qui stipule explicitement qu’elle n’est applicable que si la garantie a été souscrite dans les conditions particulières, ce qui n’était pas le cas en l’espèce), infirmant TGI Nancy (2^e ch. civ.), 26 juin 2003 : RG n° 02/03132 ; jugt n° 614 ; Cerclab n° 1444 (conditions inopposables, l’accord ayant eu lieu sur la proposition d’assurance, l’assureur ne peut opposer les conditions générales du contrat ultérieur) - CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 29 octobre 2020 : RG n° 20/00484 ; arrêt n° 203-20 ; Cerclab n° 8621 (s'il est exact que les conditions particulières d'un contrat prévalent sur les conditions générales, c'est à la condition qu'il existe une discordance entre ces conditions ; absence de contradiction dès lors que les conditions particulières de l'acte notarié de prêt ne contiennent aucune clause de déchéance du terme, alors que seules les conditions générales du prêt en comportent une), sur appel de TJ Orléans (JEX), 17 janvier 2020 : Dnd.

Principe : prévalence des conditions particulières. En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières. Cass. civ. 1^re, 24 mai 2017 : pourvoi n° 16-15931 ; arrêt n° 666 ; Cerclab n° 6869 (crédit-bail de photocopieur), rejetant le pourvoi contre CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 28 janvier 2016 : RG n° 13/19446 ; arrêt n° 2016/93 ; Cerclab n° 7312 (location financière d’un photocopieur couleur pour une Sarl spécialisée dans la vente de matériels pour bateaux ; oppose valablement le caractère abusif de la clause fait référence à un délai à titre indicatif alors que l'ancien art. L. 114-1 C. consom. applicable au litige impose la mention d'une date limite de livraison ; N.B. ce motif critiqué par le moyen a été remplacé par le motif de pur droit de la Cour de cassation). § Les clauses des conditions particulières d’une police d’assurance prévalent sur celles des conditions générales au cas où les premières sont inconciliables avec les secondes. Cass. civ. 2^e, 4 octobre 2018 : pourvoi n° 17-20624 ; arrêt n° 1242 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7873 (violation de l’anc. art. 1134), cassant sur ce point CA Besançon, 29 mars 2017 : Dnd.

Pour une illustration du rappel de ce principe classique, désormais conforté par le nouvel art. 1119 C. civ. (V. ci-dessus), applicable en cas de contradiction : les conditions spéciales de l’offre priment sur les conditions générales. CA Nîmes (ch. civ. 1^re ch. A), 13 février 2014 : RG n° 13/03287 ; Cerclab n° 4695 (prêt immobilier ; conditions particulières renvoyant conventionnellement aux règles du Code de la consommation sur le crédit immobilier, alors que les conditions générales renvoient à la fois aux règles du crédit mobilier et du crédit immobilier), sur appel de TGI Nîmes (JEX), 4 juillet 2013 : Dnd. § V. aussi pour un contrat professionnel : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 15 février 2019 : RG n° 17/12220 ; Cerclab n° 8030 (location financière de photocopieur par une société d’expertise comptable ; arrêt faisant prévaloir la mention manuscrite des conditions particulières précisant que la maintenance était offerte, sans condition, pour considérer que le fait de proposer une maintenance payante en cours de contrat est un manquement contractuel), sur appel de T. com. Évry, 16 mai 2017 : RG n° 2016F00732 ; Dnd. § Rappr. : absence de motif de nullité en raison d’une prétendue contradiction entre la mention manuscrite « garantie 20 ans installation » figurant sur le bon de commande et les conditions générales de vente dans lesquelles est indiqué : « la durée de ces garanties varient selon le constructeur et la nature du produit », dès lors que les conditions générales ont vocation à s'appliquer à plusieurs types de produits ayant des constructeurs différents et que les mentions particulières manuscrites apposées par le représentant de la société l'ont été en connaissance du produit commandé et de son constructeur. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 20 février 2018 : RG n° 16/04004 ; arrêt n° 132 ; Cerclab n° 7521 (fourniture et pose d'une centrale photovoltaïque), sur appel de TI Poitiers, 1^e septembre 2016 : Dnd.

La mention « sûreté exigée : aucune » figurant sur la première page de l’offre préalable de crédit, à la fin de l’encadré relatif au bien financé qui comporte les éléments spécifiques à l’acquisition du véhicule concerné et qui précède immédiatement les signatures, prévaut sur un article prévoyant un gage ou une clause de réserve de propriété, noyé dans les conditions générales parmi d’autres clauses non expressément approuvées par les emprunteurs. CA Amiens (1^re ch. civ.), 1^er avril 2014 : RG n° 12/05280 ; Cerclab n° 4763 ; Juris-Data n° 2014-008140 (prêt accessoire à l’achat d’un véhicule), sur appel de TI Compiègne, 15 novembre 2012 ; Dnd.

Caractère abusif des clauses imposant la solution inverse. Aussi extraordinaire que cela puisse paraître, compte tenu de la véritable trahison du consentement du consommateur qu’elles impliquent, des clauses imposant la solution contraire ont été rencontrées par la Commission des clauses abusives. V. en effet : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de disposer que les conditions générales de vente prévalent toujours sur les accords particuliers. Recomm. n° 94-05/1°-B : Cerclab n° 2210 (considérant : clause abusive en ce qu’elle induit le consommateur en erreur). § La Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de rendre inopposables toutes conditions particulières convenues qui seraient contraires aux conditions générales stipulées par le professionnel. Recomm. n° 07-02/5 : Cerclab n° 2204.

N.B. Ces clauses ont peut-être pour fonction d’éliminer des accords spécifiques que les salariés ou mandataires auraient inséré dans les conditions particulières, mais dans ce cas, elles se heurtent aussi à la prohibition par l’art. R. 212-1-2° C. consom. des clauses ayant pour objet ou pour effet de « restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ».

Rappr. peut-être (le jugement n’ayant pas été consulté) : est abusive la clause qui organise une hiérarchie dans les documents contractuels. CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (N.B. les raisons de la condamnation ne sont pas rappelées par l’arrêt et le jugement n’a pu être consulté), confirmant TGI Lyon, 22 juin 2016 : RG n° 13/03958 ; Dnd (omission de statuer du jugement, qui a retenu le caractère abusif dans les motifs, mais omis la clause dans le dispositif).

V. pourtant semblant faire prévaloir les conditions générales : CA Rouen (ch. proxim.), 14 février 2019 : RG n° 18/01075 ; Cerclab n° 7802 (contrat de location et de maintenance par une commune d’un photocopieur en mars, puis de location financière sur les mêmes matériels en avril ; application non discutée de l’art. 17 des conditions générales du premier contrat selon lequel, dans le cas où le preneur souscrit un contrat de location, crédit-bail, LOA et plus généralement tout type de contrat de financement auprès d'un partenaire bancaire et portant sur tout ou partie de l'équipement décrit au recto, il est expressément convenu que les conditions d'un tel contrat l'emportent en cas de contrariété sur celles, particulières ou générales, du présent contrat), sur appel de T. com. Évreux, 28 décembre 2017 : RG n° 2016F00168 ; Dnd. § V. aussi dans un contrat d’assurance vie offrant au souscripteur la faculté d'effectuer depuis son compte client électronique des opérations de rachat partiel en 72 heures, une décision validant au visa de l’anc. art. 1134 C. civ., et écartant implicitement son caractère abusif, la clause stipulant « vous reconnaissez de manière expresse et irrévocable que l'accès à la consultation et à la gestion en ligne de son contrat ne constitue pas une condition essentielle et déterminante de votre souscription », alors que cette stipulation figurait à l’art. 31 des conditions générales. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 16 avril 2019 : RG n° 18/05147 ; arrêt n° 2019/119 ; Cerclab n° 8107, sur appel de TGI Paris, 19 février 2018 : RG n° 16/15811 ; Dnd.

D. ARTICULATION ENTRE CONDITIONS GÉNÉRALES

Ordonnance du 10 février 2016. Le nouvel art. 1119 C. civ., alinéa 2, dispose qu’« en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet ». Le texte suppose que le consommateur rédige ses propres conditions générales, ce qui semble assez irréaliste, sauf à ce que des associations de consommateurs rédigent des conditions par type de contrats que les consommateurs annexeraient à leur acceptation (sur cette question, V. la présentation générale ci-dessus).

Conditions générales imprimées remises au consommateur primées par les conditions en ligne. Est abusive la clause faisant prévaloir les conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, qui ne repose sur aucun fondement et permet d’imposer de nouvelles conditions sans qu’elles aient été acceptées par le consommateur. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 2005-266903. § V. aussi pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de donner la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur. Recomm. n° 03-01/I-2° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès Internet : les conditions générales en ligne peuvent se prêter par nature à évolution, au contraire du contrat sur support durable, et ainsi permettre des modifications unilatérales du contrat au détriment du non-professionnel).

Comp. : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; clause faisant prévaloir les conditions en ligne sur les conditions imprimées lorsqu’elles ont pour « conséquence d’aboutir à une amélioration du service pour l’usager », réserve non abordée par le jugement, qui pourrait correspondre à l’ancien art. R. 132-2 al. 2 C. consom.), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Conflits entre conditions générales. V. sous l’angle de la clarté de la clause : TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social ; 1-bb ; Règ. confid. n° 34 ; absence de rédaction suffisamment claire et compréhensible de la clause affirmant l’universalité des règles de confidentialité sur le site de l’exploitant, avant d’instituer finalement des exceptions contraignant l’utilisateur à poursuivre ses investigations pour vérifier si le service qu'il utilise relève de ces règles de confidentialité générale ou de ces autres règles particulières de confidentialité).

Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule qu’« en cas de conflit entre ces conditions d’Utilisation et des conditions d’utilisation additionnelles, ce sont ces dernières qui prévalent », en raison du caractère péremptoire de ce règlement des conflits, alors que ce parti pris en faveur des conditions additionnelles ne tient effectivement pas compte d'autres moyens de démêler ce type de conflit, tel le principe suivant lequel la norme spéciale, qui n'est pas nécessairement la dernière en date, déroge par définition à la norme générale, ou le principe suivant lequel la norme la plus favorable au non-professionnel doit en définitive être préférée. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-w ; CGU n° 34 ; N.B. le jugement semble interpréter la clause comme faisant prévaloir le principe de postérité, ce qui est discutable au regard du libellé, qui semble plutôt privilégier les conditions du service additionnel sur les CGU générales, même postérieures).

E. CONTESTATION DES CONDITIONS GÉNÉRALES

Clauses de non contestation des conditions générales. Pour des formules pouvant tromper le consommateur : est abusive la clause prévoyant qu’« après avoir pris connaissance des présentes conditions générales, le client déclare les accepter sans restriction ni réserves », dès lors que, n’ajoutant rien au principe de la force exécutoire des contrats, elle tend à laisser croire au consommateur qu’il ne dispose d’aucune action contre les clauses, mêmes abusives ou illicites, dès lors qu’il les a acceptées sans réserve. CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947, annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (clause abusive ; selon le jugement, la suppression de la clause est une reconnaissance de son caractère abusif).

Dans le même sens, V. aussi : TGI Grasse, 24 mai 2018 : RG n° 16/03055 ; Dnd (fourniture et pose en remplacement des fenêtres d’un appartement par une miroiterie ; est abusive la clause figurant dans les conditions générales de vente aux termes de laquelle « l'acquéreur qui passe commande accepte sans réserve toutes les conditions »), sur appel CA Aix-en-Provence (ch. 1-3), 10 juin 2021 : RG n° 18/11708 ; arrêt n° 2021/188 ; Cerclab n° 8946 (solution non contestée en appel par le professionnel) - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 ; Site CCA ; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 167015 (vente de voiture ; caractère abusif de la clause faisant croire que l’acceptation des « conditions générales de vente et de garantie » serait totale et sans réserve, y compris de clauses qui pourraient avoir un caractère abusif), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049 - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; est abusive la clause dont la rédaction est de nature à faire croire à l’abonné qu’il ne sera pas en mesure de les discuter, même si elles sont illicites ou abusives), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (est abusive la mention selon laquelle la prise de commande entraîne une entière adhésion aux conditions de vente et leur acceptation sans réserve en ce qu’elle laisse croire qu’aucun recours ne serait possible en cas de contestation fondée sur le caractère illicite ou abusive d’une des clauses du contrat) - TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (clause abusive d’un contrat d’abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble en ce qu’elle est susceptible de faire croire au consommateur que son acceptation est globale et sans réserve quant aux conditions d’abonnement, le privant ainsi de la faculté de faire valoir ses droits à l’égard du professionnel ; clause au surplus illicite pour la partie internet du contraire, comme contraire à l’ancien art. L. 121-84 C. consom.), suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; clause d’acceptation des conditions générales pouvant faire croire au consommateur qu’il ne sera pas en mesure de les discuter même si elles sont illicites ou abusives), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/01747 ; jugt n° 25 ; Cerclab n° 4374 ; Lexbase (vente de voiture ; est abusive la clause qui mentionne au recto du bon de commanque que le client déclare avoir pris connaissance des conditions générales au verso et « les accepter complètement », dès lors, notamment, qu’elle tend à faire croire au consommateur que son acceptation des « conditions générales de vente et de garantie » serait totale et sans réserve, y compris de clauses qui pourraient avoir un caractère abusif) - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 2002-167015 (est abusive la clause qui renvoie à la lecture des conditions générales au verso, alors que figurent également au verso des clauses de contrats accessoires, en l’absence de signature au bas de ces conditions générales, qui tend à faire croire au consommateur que son acceptation des « conditions générales de vente et de garantie » serait totale et sans réserve, y compris de clauses qui pourraient avoir un caractère abusif), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049.

En sens contraire : la mention des conditions particulières précédent la signature du client et selon laquelle il reconnaît « avoir accepté l’intégralité des clauses » n’est pas de nature à lui laisser croire qu’il ne dispose plus d’action contre elles et n’est donc pas abusive. TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/02488 ; Cerclab n° 3949. § N’est pas abusive la clause, de pur style, selon laquelle « le locataire déclare avoir pris connaissance de toutes les clauses du contrat et les accepter sans aucune restriction ni réserve », qui n’induit pas de consentement implicite de la part du locataire et n’est pas de nature à le dissuader d’agir en contestation. TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175.