Présentation. Dans certains cas, le juge peut être empêché de contrôler le caractère abusif de la clause. La situation recouvre différentes hypothèses : clause validée par une loi (V. Cerclab n° 5769), renonciation du consommateur, argument soulevé à un moment de la procédure où le caractère abusif ne peut plus être discuté.

Loi de validation. La notion de « clause n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle », figurant à l’art. 3 § 1 de la directive 93/13/CEE, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise notamment une clause contractuelle modifiée par une disposition législative nationale impérative, adoptée après la conclusion d’un contrat avec un consommateur, visant à suppléer une clause entachée de nullité contenue dans ledit contrat. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148 (loi remplaçant une clause nulle quant à l’appréciation de la monnaie étrangère, par l’application d’un taux de change fixé par la Banque nationale ; impossibilité de la remettre en cause, compte tenu de l’art. 1^er § 2, mais interprétation étroite de ce texte pour considérer qu’il ne peut viser que la référence aux taux de change et non le risque de change).

V. aussi Cerclab n° 5769 pour des illustrations dans le cadre d’associations de consommateurs.

Contrats contrôlés. Le fait qu’un contrat soit contrôlé par une autorité administrative n’empêche pas l’appréciation du caractère abusif des ces clauses. V. Cerclab n° 5846 et par exemple, à propos de l’action d’une association de consommateurs : le fait que l'Institut national de la Consommation ait pu noter que le contrat-type d’un loueur de voitures était le plus complet des sept contrats examinés n'interdit pas d'examiner, clause par clause, le respect de l'équilibre contractuel. TGI Grenoble (6^e ch.), 16 septembre 1999 : RG n° 9800991 ; jugt n° 343 ; Cerclab n° 3159, sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 11 juin 2001 : RG n° 99/04486 ; arrêt n° 403 ; Cerclab n° 3116 ; Juris-Data n° 2001-171268.

Renonciation du consommateur à invoquer le caractère abusif. Renonciation du consommateur à contester une clause validée en première instance : CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 12 avril 2007 : RG n° 05/03581 ; Cerclab n° 2227, sur appel de TI Senlis (Greff. Creil), 17 décembre 2003 : RG n° 11-02-000753 ; jugt n° 727 ; Cerclab n° 4152. § Le fait que le syndicat des copropriétaires demande en appel la confirmation du jugement dont le dispositif ne constate pas le caractère abusif de la rupture unilatérale du contrat d'entretien, ne saurait constituer un aveu judiciaire de celui-ci. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 10 décembre 2015 : RG n° 14/01092 ; Cerclab n° 5390 ; Juris-Data n° 2015-027771, sur appel de TI Saint-Ouen, 20 septembre 2013 : RG n° 11-12-0010003 ; Dnd, rectifié par TI Saint-Ouen, 5 novembre 2013 : RG n° 11-12-001083 ; Dnd.

Comp., estimant que le paiement sans réserves d’une somme supérieure au montant des sommes dues au titre du prêt qui était exigible, montre que les emprunteurs ont nécessairement acquiescé à la déchéance du terme de deux autres contrats, encourue en vertu d’une clause de déchéance par « contagion » pourtant abusive. CA Rennes (1^re ch. B), 4 juin 2009 : RG n° 08/01606 ; arrêt n° 406 ; Cerclab n° 2710 ; Juris-Data n° 2009-008052, infirmant sur ce point TGI Quimper, 5 février 2008 : RG n° 06/02331 ; jugt n° 08/51 ; Cerclab n° 3422. § N.B. La renonciation suppose la connaissance du caractère abusif, que la Cour n’a pas vérifiée. § Sur la renonciation au bénéfice d’une législation d’ordre public, V. plus généralement Cerclab n° 5827.

Renonciation du professionnel à contester le caractère abusif. Selon l’art. 1383-2 C. civ., l'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté ; les paiements effectués par la banque en exécution de l’arrêt d’appel et à la suite du commandement de payer régulièrement signifié, qui avaient pour seul but d'éviter la radiation du pourvoi pendant devant la Cour de cassation, ne peuvent en aucun cas valoir de la part de celle-ci l’aveu judiciaire du bien-fondé des prétentions des emprunteurs au titre de la clause d’année lombarde dans l’instance de renvoi. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 8 juin 2021 : RG n° 20/02139 ; arrêt n° 293 ; Cerclab n° 8992, sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 9 septembre 2020 : pourvoi n° 19-14934 ; arrêt n° 432 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8557.

Injonction de payer non contestée. Rappr. dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [442-1-I-2°] C. com. : aucune opposition à l'ordonnance d'injonction de payer n'ayant été formée dans le délai légal, le débiteur n'est pas recevable, lors d'une instance ultérieure, à discuter la créance ayant donné lieu à l'injonction en contestant les clauses du contrat ou les conditions de son exécution. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 20 janvier 2017 : RG n° 14/24718 ; Cerclab n° 6704 (location et entretien de vêtements professionnels par un fabricant de produits de fumaison ; demandes jugées irrecevables, portant atteinte à l’autorité de la chose jugée et contraires au principe de concentration des moyens), sur appel de T. com. Rennes, 9 octobre 2014 : RG n° 2014F00113 ; Dnd.

Comp. pour la CJUE : la directive 93/13 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, tout en prévoyant, au stade de la délivrance d’une injonction de payer contre un consommateur, le contrôle du caractère abusif des clauses contenues dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur, d’une part, confie à un fonctionnaire administratif d’une juridiction qui n’a pas le statut de magistrat la compétence de délivrer cette injonction de payer et, d’autre part, prévoit un délai de quinze jours pour former opposition et exige que cette dernière soit motivée au fond, dans le cas où un tel contrôle d’office n’est pas prévu au stade de l’exécution de ladite injonction, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. CJUE (8^e ch.), 20 septembre 2018, EOS KSI Slovensko s.r.o. / Ján Danko - Margita Danková / Združenie na ochranu občana spotrebiteľa HOOS : Aff. C 448/17 ; Cerclab n° 8150. § L’art. 7 § 1, de la directive 93/13/CEE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale permettant de délivrer une ordonnance d’injonction de payer, fondée sur un billet à ordre régulier, qui garantit une créance née d’un contrat de crédit à la consommation, lorsque le juge saisi d’une requête en injonction de payer ne dispose pas du pouvoir de procéder à un examen du caractère éventuellement abusif des clauses de ce contrat, dès lors que les modalités d’exercice du droit de former opposition à une telle ordonnance ne permettent pas d’assurer le respect des droits que le consommateur tiré de cette directive. CJUE (2^e ch.), 13 septembre 2018, Profi Credit Polska S.A. w Bielsku Białej / Mariusz Wawrzosek : Aff. C‑176/17 ; Cerclab n° 8145.

Saisie immobilière. Aux termes de l'art. 6 du décret du 26 juillet 2006, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'art. 49 ; est irrecevable la demande portant sur le caractère abusif d’une clause d’exigibilité anticipée, alors que le saisi n’était ni présent, ni représenté à l'audience d'orientation devant le premier juge. CA Paris (8^e ch. B), 2 octobre 2008 : RG n° 08/12294 ; Cerclab n° 2689, sur appel de TGI Bobigny (JEX), 10 juin 2008 : RG n° 08/030002 ; Dnd. § V. aussi Cerclab n° 5983.

V. aussi : il résulte de l'art. R. 322-19 CPC exéc. que les appels des jugements rendus à l'audience d'orientation sont instruits et jugés, à peine d'irrecevabilité, selon la procédure du jour fixe qui impose à l'appelant de présenter requête au premier président aux fins d'autorisation d'assigner à jour fixe au plus tard dans les huit jours de la déclaration d'appel comme il est dit à l'article 919 CPC. CA Paris (pôle 4 ch. 8), 27 octobre 2016 : RG n° 16/10918 ; Cerclab n° 6504, sur appel de TGI Meaux (Jex), 28 avril 2016 : RG n° 14/00132 ; Dnd.

Surendettement. Il n'y a pas lieu de statuer sur la contestation relative à une clause abusive, alors que la clause contestée n'a été mise en œuvre qu'antérieurement au plan de redressement et que seul doit être pris en compte l'état de la dette tel que fixé conventionnellement au plan de redressement et postérieurement à celui-ci. CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 25 juin 2009 : RG n° 08/03774 ; Cerclab n° 2551, infirmant TI Colombes, 14 mars 2008 : RG n° 11-07-000325 ; jugt n° 137 ; Cerclab n° 3725 (action forclose). § V. aussi Cerclab n° 5982.

Rappr. : il n'entre pas dans les pouvoirs juridictionnels du juge du surendettement prononçant une mesure de rétablissement personnel, de statuer, en l'absence de dispositions légales, sur la demande de revendication d'un bien présenté par un créancier qui s'en prétend propriétaire en vertu d'une clause de réserve de propriété, le fait que la vente du véhicule par le créancier serait de nature à réduire le montant de sa créance étant indifférent. CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 14 février 2013 : RG n° 12/00994 ; Cerclab n° 4239 (demande de restitution irrecevable ; prêteur subrogé dans les droits du vendeur estimant la clause non abusive, alors que l’emprunteur avançait aussi, outre l’incompétence du juge du surendettement, le fait que la contestation se heurtait à l’autorité de la chose jugée), sur appel de TI Caen, 27 mars 2012 : RG n° 11-001870 ; Dnd.

V. aussi : suivant l'ancien art. R. 331-12 C. consom., la vérification sur la validité et le montant des créances est opérée pour les besoins de la procédure et afin de permettre à la Commission de surendettement de poursuivre sa mission ; elle débouche sur un plan conventionnel de redressement qui est, conformément à la jurisprudence, un contrat « sui generis », qui est dérivé du contrat initial et porte sur les modalités d'exécution de celui-ci ; toutefois, dans la mesure où ce plan ne fait que suspendre les effets du contrat de banque initial, ce dernier continue donc d'exister ; les débiteurs qui n’ont pas contesté les mesures recommandées par la Commission ont donc toujours la possibilité d'en contester l'économie. TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (convention de banque ; recevabilité de l’action en contestation de clauses abusives).

Impossibilité de remettre en cause une créance admise. Une société d’avocat ayant été placée en redressement judiciaire, le refus d’une banque, créancière principale, de consentir à des abandons de créance, a entraîné la conversion de la procédure en liquidation judiciaire, dès lors que l’art. L. 626-18 C. com. ne permet pas d’imposer à un créancier qui a rejeté une proposition de plan, une réduction de sa créance. La société ne peut soutenir qu’il appartenait au tribunal de rechercher si les frais, intérêts, majorations et pénalités dont l’abandon était sollicité constituaient des clauses abusives susceptibles d’être réduites, dès lors que la créance avait été admise dans sa totalité au passif de la débitrice de sorte qu’il n’appartenait pas au tribunal, saisi d’une proposition de plan, de la réduire. CA Paris, 28 juin 2011 : RG n° 10/16270 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 8 janvier 2013 : pourvoi n° 11-23812 ; Cerclab n° 4152 (argument non examiné). § Dans le même sens : CA Bordeaux (4^e ch. civ.), 30 novembre 2021 : RG n° 19/00311 ; Cerclab n° 9287 (impossibilité pour la caution de contester l’exigibilité d’une clause pénale abusive, dès lors qu’elle ne peut élever de contestation sur le principe et le montant d'une créance qui a été admise au passif de la débitrice principale aux termes d'une décision qu'elle a laissée devenir irrévocable à son égard), sur appel de T. com. Bordeaux, 21 décembre 2018 : RG n° 2017F00817 ; Dnd. § V. aussi Cerclab n° 5982.

V. aussi : compte tenu de l'ouverture du redressement judiciaire de la société en cours de procédure, l’instance ne peut tendre qu'à la fixation de la créance de la banque en vertu des dispositions de l'art. L. 622-22 C. com. CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 12 novembre 2015 : RG n° 13/12143 ; arrêt n° 2015/607 ; Cerclab n° 5344 (arguments non examinés : société contestant la clause d’exigibilité immédiate, alors que la banque soutenait que le crédit avait conclu pour des besoins professionnels), sur appel de T. com. Antibes, 26 avril 2013 : RG n° 2012005845 ; Dnd.

Transaction. En vertu de l’ancien art. 1134 C. civ. et du principe de la force obligatoire du contrat, la transaction tient lieu de loi entre les parties ; elle matérialise l'accord des emprunteurs quant au remboursement intégral du prêt litigieux, pour une somme aisément déterminable, dont le montant est précisé en euros avec une contrevaleur en francs suisses ; en vertu de l’autorité de la chose jugée qui s’y attache, les emprunteurs ne peuvent plus remettre en cause la transaction en invoquant des clauses abusives ou laissées à l’appréciation unilatérale de la banque dans le prêt initial litigieux. CA Chambéry (2^e ch.), 3 mai 2018 : RG n° 17/00211 ; Cerclab n° 7561, sur appel de TGI Annecy, 9 novembre 2016 : RG n° 14/01070 ; Dnd.

Exequatur. Les emprunteurs qui n'ont formé aucun recours contre la décision du juge conciliateur du Tribunal de première instance de Genève consignant la transaction judiciaire avec la banque, alors qu'ils étaient en mesure de le faire au sens de la Convention de Lugano (art. 34 et 35), ne peuvent invoquer au stade de l’exequatur, d'éventuelles irrégularités de la procédure antérieure. CA Chambéry (2^e ch.), 6 septembre 2018 : RG n° 17/00764 ; Cerclab n° 7889 (Union pour le crédit du bâtiment Suisse ; rejet de l’action fondée sur une fraude prétendue ou sur les dispositions du code de la consommation relatives à la prescription biennale de l'art. L. 218-2 et aux clauses abusives, qui constituent un ordre public de protection, ce qui ne correspond pas à la conception française de l'ordre public international ; idem pour l’art. 2044 C. civ.), sur appel de TGI Thonon-les-Bains, 13 mars 2014 : Dnd.