Présentation. L’expression du consentement concerne toutes les parties, professionnel et consommateur ou non-professionnel. Celle du professionnel relève a priori de la liberté contractuelle, d’autant que c’est le professionnel qui en détermine les modalités exactes. Les clauses abusives sont donc peu concernées, sauf à s’assurer que le consommateur est informé, rapidement et clairement, de l’accord du professionnel (et que certaines règles spéciales ont, le cas échéant, été respectées).

Le consentement du consommateur ou du non-professionnel soulève davantage de discussion, notamment pour s’assurer qu’il a été donné de façon consciente et bien informée (V. Cerclab n° 6084), pour éviter des engagements subreptices ou l’extension excessive de la portée du consentement qui a été donné. Si le consentement est souvent exprès, c’est-à-dire résultant d’une manifestation explicite, notamment par une signature manuscrite ou électronique (A), le recours à des consentements tacites ou implicites ne peut être écarté (B). Sur la prise en compte du simple silence, V. Cerclab n° 6078.

A. CONSENTEMENT EXPRÈS

Exigence d’une signature. Selon l’art. 1367 C. civ. (ancien art. 1316-4 C. civ.), « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte ».

* Si le texte précise la nature et les effets de la signature, il ne limite pas l’expression du consentement à une signature (l’expression courante « contrat signé » n’est pas synonyme de « contrat conclu »). V. explicite : l'exigence de signature prévue par l’ancien art. 1316-4 C. civ., dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, n'interdit pas que la volonté puisse être déduite d'une attitude, voire résulter d'un simple silence. CA Lyon (1^re ch. civ. A), 6 juillet 2017 : RG n° 15/07786 ; Cerclab n° 6956 (site internet pour un commerce de prêt à porter ; consentement déduit de la signature d’une autorisation de prélèvement au profit du bailleur financier le jour même de l'établissement du contrat de licence d'exploitation du site internet, de la signature ultérieure du procès-verbal de livraison du site et du versement de plusieurs loyers), sur appel de T. com. Saint-Étienne (1^re ch.) 21 juillet 2015 : RG n° 2013F414 ; Dnd. § V. aussi : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 26 janvier 2017 : RG n° 15/04266 ; Cerclab n° 6947 (location de voiture ; s'agissant d'un contrat consensuel, l'absence de signature du contrat n'a aucune incidence sur la validité du contrat), sur appel de TGI Nîmes, 19 février 2015 : RG n° 14/06265 ; Dnd.

* Les problèmes les plus courants pour les consomamateurs, concernent plutôt les situations d’absence de signature.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de donner force obligatoire au contrat à l’égard de consommateurs qui ne l’auraient pas signé. Recomm. n° 85-03/B-1° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées). § N.B. Si la solution posée est en l’espèce parfaitement justifiée, compte tenu de la nature et de l’importance du contrat, elle ne saurait être généralisée. Tout d’abord, certains contrats de faible importance, peuvent s’accompagner de documents écrits d’ampleur très réduite qu’il n’est pas d’usage de signer (ex. tickets : V. Cerclab n° 6090). Par ailleurs, la reconduction tacite peut également s’effectuer sans signature, même si les clauses les concernant peuvent être contrôlées (V. ci-dessous et Cerclab n° 6134).

Absence d’application, sans même vérifier leur caractère abusif, de clauses figurant dans des contrats non signés par le consommateur, lequel ne saurait se trouver engagé par une clause qu’il n’a nullement approuvé. CA Douai (1^re ch.), 7 novembre 1994 : RG n° 93/10237 ; Cerclab n° 1692 (17 contrats non signés, clause au surplus abusive pour le 18^e), infirmant TI Douai, 15 septembre 1993 : RG n° 11-92-01077 ; Cerclab n° 1664 (même si le maître de l’ouvrage n’a effectivement signé une clause de non responsabilité que tardivement sur un contrat et n’a pas porté sa signature sur les autres contrats, elle avait nécessairement eu connaissance de cette clause et l’avait implicitement acceptée lors des contrats successivement souscrits).

Rappr. pour l’hypothèse correspondant à la pratique courante où le consommateur ne signe pas l’exemplaire de son contrat, dans le cadre de l’opposabilité des conditions générales : le fait que les locataires n'aient pas entendu signer leur exemplaire de l'offre est sans conséquence sur la validité du contrat dès lors que l'exemplaire produit par le bailleur contient bien les deux signatures des locataires qui étaient donc valablement engagées. CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. A), 21 septembre 2016 : RG n° 15/00196 ; Cerclab n° 5964 ; Juris-Data n° 2016-024311 (financement d'un véhicule automobile par une location avec option d'achat), sur appel de TI Bordeaux, 18 novembre 2014 : RG n° 14/002838 ; Dnd. § Dans le même sens : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 26 janvier 2017 : RG n° 15/04266 ; Cerclab n° 6947 (location de voiture ; opposabilité des conditions dès lors que le locataire a produit un document non signé où il certifie avoir pris connaissance des conditions générales du contrat et que le bailleur produit le même signé ; N.B. l’hypothèse correspond à la pratique courante où le consommateur ne signe pas l’exemplaire de son contrat), sur appel de TGI Nîmes, 19 février 2015 : RG n° 14/06265 ; Dnd.

Acceptations séparées en cas de pluralités de conventions. La Commission des clauses abusives recommande que les contrats de location avec promesse de vente de biens de consommation comportent une présentation suffisamment claire permettant au consommateur de distinguer les différents contrats inclus dans le document contractuel. Recomm. n° 86-01/A-1 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; selon la Commission, outre le contrat de location avec option d’achat proprement dit, le consommateur peut également conclure un contrat de cautionnement, un ou plusieurs contrats d’assurances et parfois même contrat d’entretien du matériel loué ; pratique abusive, dès lors que l’attention du consommateur doit être attirée sur le fait qu’il n’est pas obligé de souscrire à tous ces contrats). § …Et à cet effet, recommande que les contrats de location avec promesse de vente de biens de consommation comportent plusieurs emplacements réservés à la signature séparée des différents contrats et principalement des contrats d’assurances que le consommateur accepte de conclure. Recomm. n° 86-01/A-2 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente).

N.B. En matière professionnelle, il est extrêmement fréquent qu’une opération associant une fourniture ou une prestation de services et une location financière soient mises en place à la suite d’un démarchage par le fournisseur ou le prestataire, en masquant par divers procédés le fait que le montage contractuel sera tripartite, ce qui soulève de multiples difficultés.

Contrat conclu par automate. Certains contrats sont conclus par le biais d’appareils automatiques (retrait d’espèces, dépôt de chèques ou d’espèces, consigne de gare, etc.). Le consentement du consommateur y est parfois tacite et en tout cas encadré de façon rigide par le dispositif, qui peut délivrer une trace de la transaction. Les difficultés se concentrent surtout sur la preuve de ces opérations (V. Cerclab n° 6142).

B. CONSENTEMENT IMPLICITE OU TACITE

Présentation. En droit commun, un consentement est dit tacite lorsque l’accord d’une des parties résulte de son comportement, manifestant une volonté non équivoque de conclure le contrat. Il peut notamment résulter de l’exécution du contrat par le professionnel, en réponse à une offre du consommateur, ou par le consommateur sollicitant implicitement une prestation (ex. introduction d’une pièce dans un distributeur automatique). § La Commission des clauses abusives a consacré une recommandation aux clauses de consentement implicite : Recomm. n° 94-01 : Cerclab n° 2186.

Consentement du professionnel. L’organisme de crédit ayant indiqué dans ses conclusions que, s’agissant d’une offre préalable de crédit accessoire à une vente, ce type de contrat ne comportait jamais la signature du prêteur, mais uniquement celles de l’emprunteur et du vendeur, la cour d’appel n’a relevé aucun moyen d’office en retenant que le représentant du vendeur du véhicule agissait également pour le compte de l’organisme de crédit. Cass. civ. 1^re, 18 juin 2014 : pourvoi n° 13-13786 ; arrêt n° 731 ; Cerclab n° 5192 (problème non examiné), rejetant le pourvoi contre CA Metz, 24 janvier 2013 : Dnd.

Ne présente pas de caractère abusif la clause, très visible, indiquant que l’accord de l’assureur couvrant la perte d’emploi se manifestait par le premier prélèvement, ce que l’emprunteur pouvait surveiller. CA Paris (15^e ch. A), 23 janvier 2001 : RG n° 1998/12343 ; Cerclab n° 921 ; Juris-Data n° 2001-143860, confirmant TGI Paris (9^e ch. 1^re sect.), 25 mars 1998 : RG n° 97/14214 ; Cerclab n° 1356 (la clause qui obligeait l’emprunteur d’aviser la banque, dans un délai de trois mois, de l’absence de prélèvement de primes afférentes à l’assurance perte d’emploi qu’elle entendait souscrire, n’est pas une clause abusive, dès lors que ses dispositions étaient les seules à figurer en caractères gras, très apparents).

Consentement d’un consommateur mineur : clause présumant l’accord des représentants légaux. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé lorsque celui-ci est légalement requis. Recomm. n° 2014-02/9° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 9 ; clauses visées stipulant que le fait pour les mineurs de s'inscrire implique qu'ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal). § V. aussi a fortiori, dans la même recommandation, pour les clauses dispensant de l’accord des représentants légaux, notamment pour l’utilisation des données personnelles. Recomm. n° 2014-02/8° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 8 ; Commission estimant, au visa de art. 389-3 et 1124 C. civ., que le mineur ne peut mesurer par lui-même l’ensemble des conséquences préjudiciables qui pourraient naître du traitement de ses données personnelles et que ces contrats ne peuvent relever des actes permis par la loi ou l’usage, ces derniers étant considérés comme des actes de la vie courante). § Dans le même sens, pour une autre recommandation : Recomm. n° 17-02/2° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis, notamment l’utilisation de leurs données à caractère personnel qui ne constitue pas un acte courant autorisé par la loi ou l’usage au sens de l’art. 1148 C. civ.).

L’article 389-3 du Code civil pose le principe de l’administration légale de l’enfant mineur dans tous les actes civils, à l’exception des cas ou la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes, les mineurs non émancipés étant incapables de contracter au sens de l’ancien art. 1124 devenu l’art. 1146 C. civ. ; est illicite au regard de ces textes la clause qui, en présumant le consentement implicite du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis, la clause a pour effet de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.27 – clause n° 23 politique de confidentialité ; N.B. le jugement semble considérer que la clause offre la possibilité d’un contrôle a posteriori ; V. aussi A.4 – clause n° 1.3 des conditions d’utilisation : condamnation de la clause renvoyant aux conditions de capacité de la loi américaine, au regard de l’art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom., en ce qu’elle laisse croire à l’utilisateur qu’il ne pourrait bénéficier des dispositions plus favorables du droit français).

Consentement du consommateur : acceptation des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le réseau. Recomm. n° 2014-02/10° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 10 ; si le consommateur a la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; clause manière irréfragable présumée abusive, interdite par l’ancien art. R. 132-1 [212-1] C. consom.).

Consentement du consommateur : modification du contrat. La Commission des clauses abusives a spécialement visé le cas de l’acceptation implicite ou par le silence des modifications contractuelles proposées par le professionnel : la Commission recommande que soient éliminées des contrats liant un professionnel à un non-professionnel ou consommateur les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier à son gré des clauses d’un contrat, sans que le consommateur ait à exprimer de façon explicite son acceptation. Recomm. n° 94-01 : Cerclab n° 2186 (considérant n° 2 : le silence ne vaut pas consentement ; considérant n° 3 : délai souvent très bref ; considérant n° 5 : la généralisation des clauses dites de consentement implicite constitue un risque réel menaçant la sécurité des relations contractuelles, en contrepartie des facilités de gestion économique qui justifient leur existence aux yeux des professionnels). § V. aussi pour une recommandation spéciale : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de considérer que l’absence de contestation d’une facture, après l’écoulement d’un délai déterminé suivant son envoi, vaut acceptation de nouvelles conditions du contrat. Recomm. n° 99-02/17 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clause évoquée prévoyant un délai de 15 jours ; clauses de consentement implicite abusives, supprimant la nécessité d’un engagement exprès et préalable du consommateur, alors que des moyens de confirmation rapide sont possibles). § Rappr. : Recomm. n° 17-02/29° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif de la clause d’acceptation implicite du consommateur à la participation à des tests du service offert par  le professionnel, sans notification préalable, qui ne distingue pas les simples évolutions techniques de celles pouvant altérer la prestation fournie, et ce sans le consentement du non-professionnel ou du consommateur pour ces dernières).

V. aussi pour les juges du fond : est illicite la clause autorisant le fournisseur d’accès internet à déduire de la poursuite de l’utilisation du service l’acceptation tacite du changement de tarif. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (l’ancien art. L. 122-3 C. consom. interdit tout paiement obtenu par un professionnel sans acceptation préalable et expresse du consommateur : en conséquence, les modifications du tarif doivent être acceptées explicitement par l’abonné avant tout changement). § Caractère abusif de la clause permettant au banquier d’augmenter les tarifs des frais de gestion du compte, par l’absence de protestation du client à la suite de la réception des relevés de compte : CA Paris (1^re ch. A), 17 décembre 1990 : RG n° 90/038 ; Cerclab n° 1305 ; D. 1991. 350, note crit. D. Martin (avantage excessif au sens de la loi du 10 janvier 1978 ; clause jugée valable pour l’approbation des opérations figurant sur le relevé), confirmant TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 25 octobre 1989 : RG n° 21718/88 ; Cerclab n° 416 ; Lamyline (prohibition des dispositifs forçant le consommateur à une démarche personnelle).

N.B. Le professionnel peut effectivement être tenté de déduire de l’exécution ou de la poursuite d’exécution du contrat pour déduire du comportement du consommateur l’acceptation tacite de la modification proposée. La pratique peut notamment être utilisée lors de l’acceptation du bon de livraison. Or, cette acceptation, même par l’apposition d’une signature, ne peut emporter d’accord sur la modification en raison de son caractère équivoque : le consommateur ou le non-professionnel a le droit de voir le contrat exécuté tel qu’il a été conclu et il est parfaitement libre de refuser sa modification ; en acceptant la livraison ou en signant le bon de livraison, il reconnaît l’exécution de l’obligation du vendeur, mais la portée de son consentement ne peut être étendue au-delà.

Consentement du consommateur : acceptation d’une cession de contrat. N’est pas abusive la clause prévoyant, en cas de cession du contrat par l’opérateur à un autre professionnel, une continuité des services et une acception tacite du nouveau contrat proposé par le cessionnaire, à défaut de refus exprimé par écrit dans un délai de 21 jours suivant la date d’envoi, dès lors que cette disposition permet au consommateur de continuer à bénéficier du service sans interruption en cas de changement d’opérateur tout en lui donnant la faculté de refuser, dans un délai raisonnable, le nouveau contrat présenté. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729.

Consentement du consommateur : reconduction tacite du contrat. Sur les clauses de reconduction tacite, V. plus généralement Cerclab n° 6134.