Présentation. Après avoir présenté l’évolution des textes (A), il conviendra d’examiner les clauses concernant la preuve du contrat (B) ou de son exécution (C). § Sur les clauses concernant la portée des preuves, V. Cerclab n° 6143.

A. ÉVOLUTION DES TEXTES

Situation avant le décret du 18 mars 2009.L’annexe 1.q) à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (dans sa version résultant de la loi du 1^er février 1995, abrogée à compter du 1^er janvier 2009, mais toujours présente dans la directive) précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en [...] en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur (annexe 1.q), conforme sur ce point à la Directive 93/13/CEE).

Quant à la nécessité d’établir l’existence d’un déséquilibre significatif, que la stipulation opère une restriction directe (« objet ») ou indirecte (« effet ») des moyens de preuve, l’annexe pose une solution identique à celles concernant les clauses opérant un renversement de la charge de la preuve. Elle s’en éloigne en revanche, en tout cas dans une première approche, en ce qu’elle ne se réfère pas explicitement au « droit applicable » et se contente de la notion plus vague de « limitation indue ». Toutefois, l’idée est sans doute présente si l’on se réfère aux définitions du terme indu : « qui est contre ce qu’on doit, contre la raison, contre la règle, contre l’usage » (Académie française, 8^e édit.) définition présente aussi dans le Littré, mais complétée par le sens juridique « qu’on ne doit pas » (sens trop étroit dans le cadre de l’annexe), « qui est contre la règle, l’usage, la raison » (Larrousse). Néanmoins, compte tenu de la très grande variété de situations concernées et de l’absence fréquente de règles spécifiques, il est compréhensible que l’annexe soit restée générale et il est tout aussi logique que le décret du 18 mars 2009 ait placé ces clauses dans la liste des clauses grises.

L’annexe se limite littéralement aux « moyens de preuves à la disposition du consommateur ». Mais, en pratique, ce type de clauses vise souvent à faciliter les moyens de preuve à la disposition du professionnel. Même sans forcément viser l’annexe, les décisions recensées adoptent une approche similaire pour les deux situations, qui se rejoignent d’ailleurs parfois lorsqu’il s’agit de déterminer si le consommateur peut contester les résultats découlant de l’adoption du mode de preuve imposé par le professionnel (V. Cerclab n° 6141 et n° 6143).

N.B. La Commission des clauses abusives avait pris position sur les clauses relatives à la preuve dans sa recommandation de synthèse dès 1991, mais avec une formulation très générale pouvant englober toutes les stipulations (sous réserve en l’espèce de l’existence de règles légales) : la Commission recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de déroger aux règles légales régissant la preuve. Recomm. n° 91-02/23° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse).

Situation après le décret du 18 mars 2009. Aux termes de l’ancien art. R. 132-2-9° C. consom. (D. n° 2009-302 du 18 mars 2009), transféré à l’art. R. 212-2-9° C. consom. (sauf la référence au non-professionnel, présente dans l’art. R. 212-5 C. consom.), est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet de « limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ».

Pour les raisons indiquées plus haut, la variété des situations a incité les auteurs du décret à considérer ces stipulations comme simplement et non irréfragablement abusives. Le texte appelle deux remarques.

* Tout d’abord, il a maintenu l’expression étroite de « moyens de preuve à la disposition du consommateur », alors que ces clauses visent souvent à favoriser le professionnel.

* Ensuite, sur un plan technique, il est sans doute discutable, dès lors qu’il n’assure pas une séparation nette entre la présomption de caractère abusif et son renversement, et qu’au-delà des apparences, il ne facilite pas autant qu’on pourrait le penser la tâche du consommateur. En effet, ce dernier ne bénéficie de la présomption que s’il prouve une limitation indue, ce qui va supposer la preuve que la clause apporte un avantage injustifié au professionnel ; si cette preuve est apportée, elle risque de compliquer inversement la tâche du professionnel, puisque la phase initiale, dédiée normalement au seul établissement d’une présomption simple, aura déjà permis d’établir au moins les prémisses d’un déséquilibre.

Pour une illustration de preuve contraire non rapportée par le professionnel : CA Rouen (ch. civ. et com.), 31 mars 2016 : RG n° 14/05839 ; Cerclab n° 5571 ; Juris-Data n° 2016-007985 (pari sportif ; preuve de la qualité de gagnant), sur appel de TGI Le Havre, 6 novembre 2014 : RG n° 12/01295 ; Dnd.

B. CLAUSES SUR LA PREUVE DU CONTRAT

Absence de contrat écrit. Même si l’absence de contrat écrit ne constitue pas à proprement parler une clause abusive, la Commission des clauses abusives a parfois recommandé que le contrat soit constaté par écrit, notamment pour que le consommateur ait une connaissance précise de ses obligations et de celles du professionnel. V. pour une prise de position sans recommandation formelle : sans en faire une recommandation spécifique, la Commission regrette que certains contrats ne fassent pas l’objet d’un document contractuel préalablement écrit fixant les droits et obligations réciproques des parties. Recomm. n° 10-01 : Cerclab n° 2208 (soutien scolaire ; deuxième considérant, non numéroté).

V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande que la conclusion du contrat donne lieu à la remise au consommateur, au moment de l’adhésion au club, un document écrit unique et personnalisé, signé par les deux parties, constatant le contrat et décrivant les obligations de chacune des parties, sauf si le contrat ne porte que sur une prestation dont l’exécution est immédiate. Recomm.n° 87-03/I-1° : Cerclab n° 2158 (club sportif ; motifs estimant insuffisant un simple affichage). § V. encore : Recomm. n° 91-01/A : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement).

Sur les mentions incomplètes du contrat écrit, V. ci-dessous pour les preuves orales.

Exigence d’un contrat écrit. Pour le problème inverse de la validité de l’exigence d’un écrit : s’il est constant que les ventes de titre de transport ne sont pas soumises aux règles relatives aux ventes de biens et fournitures de prestations de service à distance, il est néanmoins loisible aux parties de soumettre volontairement leur relation contractuelle à une législation à laquelle elle échappe, dès lors, comme c’est le cas, que cette législation est protectrice des intérêts du consommateur, n’est pas abusive la clause d’un contrat de commande de billets d’avion par Internet exigeant la rédaction d’un contrat écrit. CCA (avis), 29 avril 2004 : avis n° 04/01 ; Cerclab n° 3491, avis suivi par TI Courbevoie, 2 décembre 2004 : RG n° 11-03-000609 ; jugt n° 486/04 ; Cerclab n° 57.

Exigence d’un acte authentique. L’exigence d’un acte authentique lors de la conclusion du contrat initial, permettant au professionnel de disposer d’un titre exécutoire, ne relève pas a priori des clauses abusives, mais d’un choix des parties, que le consommateur peut librement refuser et qui correspond à des besoins de sécurité juridique et de garantie d’exécution (V. sur les clauses de garantie Cerclab n° 6054). Sur cette question, les pratiques des professionnels ne sont en général pas uniformes et la libre concurrence peut jouer, l’absence d’acte authentique risquant souvent d’être compensée par l’insertion d’autres clauses dont il appartient au consommateur d’apprécier l’opportunité.

La question se pose différemment lorsqu’un acte authentique est exigé dans le cadre de l’exécution du contrat initial. Elle a été abordée par trois décisions, rendues dans une même affaire, qui ont toutes admis que l’exigence d’un acte authentique n’est pas source de déséquilibre, tout comme le fait de désigner à l’avance le notaire rédacteur : ayant, par motifs propres, relevé, à bon droit, que la clause litigieuse n’interdisait pas au preneur de mandater un notaire de son choix pour concourir à l’acte, la cour d’appel en a exactement déduit que la désignation d’un notaire en particulier ne créait aucun déséquilibre significatif au détriment du preneur. Cass. civ. 3^e, 10 juin 2009 : pourvoi n° 08-13797 ; Bull. civ. III, n° 140 ; Cerclab n° 2861 ; D. 2009. AJ 1685, obs. Delpech ; JCP 2009, n° 28, p. 22 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 259, obs. Raymond ; RJDA 2009, n° 784 ; Defrénois 2009. 2340, obs. Savaux ; RDC 2009. 1435, obs. Fenouillet, rejetant le pourvoi contre CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 13 mars 2008 : RG n° 07/00729 ; Legifrance ; Cerclab n° 2896 ; Juris-Data n° 2008-364675 (la prévision de la nécessité d'un acte authentique et la désignation d'un notaire en particulier ne créent aucun déséquilibre au détriment du preneur étant précisé que contrairement aux allégations des preneurs, la clause litigieuse n'interdit pas au preneur la faculté de mandater un notaire de son choix pour concourir à l'acte), confirmant TI Coutances, 15 janvier 2007 : RG n° 11-06-000070 ; jugt n° 10/07 ; Cerclab n° 3091 (absence de preuve que le fait de désigner à l'avance le rédacteur d'une éventuelle cession du contrat de bail créée un quelconque déséquilibre significatif, alors qu’au contraire, il apparaît que prévoir qu'une éventuelle cession sera formalisée devant notaire apporte une garantie supplémentaire relative à la validité de l'acte de cession et au suivi administratif indispensable à la bonne gestion des locations ; dès lors qu'il est reconnu l'intérêt de l'intervention obligatoire d'un notaire, la circonstance d'en désigner un en particulier ne saurait créer un préjudice, puisque les notaires sont des officiers ministériels).

N.B. Il est quand même permis de se demander si les deux positions sont généralisables, dès lors que ces décisions ont totalement omis d’évoquer le coût d’un tel acte, qui doit être mis en perspective avec le coût du contrat et le réel besoin de sécurité juridique qui s’y attache. Ensuite, si le consommateur a la possibilité de mandater un notaire, cette désignation entraînera des frais supplémentaires.

Rappr. une décision repoussant une demande tendant à contester la validité d’un acte authentique sur le fondement de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., au motif que le lien entre le texte et la demande était insuffisamment explicité. CA Nîmes (1^re ch. B), 31 janvier 2006 : RG n° 03/04077 ; Legifrance ; Cerclab n° 1333 ; Lamyline (N.B. les demandeurs contestaient en premier lieu le respect des règles imposées pour reconnaître à l’acte son caractère authentique, en sollicitant sa nullité complète, sans réduction à un acte sous seing privé, puis invoquaient ensuite le point 1.j de l’annexe : or, ce point concerne les clauses autorisant « le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat » ; il est permis de se demander si la contestation ne portait pas sur la modification du contenu de l’acte réitéré par rapport au contenu initial), sur appel de TGI Carpentras, 13 mai 2003 : RG n° 01/00463 ; jugt n° 03/00176 ; Cerclab n° 2142 (problème non abordé).

Contrat en plusieurs exemplaires. Aux termes de l’art. 1375 C. civ., alinéa 1 : « l'acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé. ». L’ancien art. 1325 C. civ. disposait : « les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. [alinéa 1] Il suffit d’un original pour toutes les personnes ayant le même intérêt. [alinéa 2] ». Contrairement à la lettre du texte, la sanction de cette règle de preuve n’est pas, sauf exception, la nullité du contrat, mais la perte de force probante de l’écrit, ce que le nouvel art. 1375 C. civ. a clairement exprimé (ajoutant aussi « celui qui a exécuté le contrat, même partiellement, ne peut opposer le défaut de la pluralité d'originaux ou de la mention de leur nombre », alinéa 3).

* Clauses dispensant de la formalité du double. Sous l’angle des clauses abusives, la clause dispensant le professionnel de respecter cette obligation, en lui permettant de conserver l’unique exemplaire du contrat, crée un déséquilibre significatif, en ce qu’elle prive le consommateur de la connaissance précise de ses obligations, de ses droits et des modalités concrètes de leur exercice (ex. délai de préavis pour résilier le contrat). § Pour une illustration : la Commission recommande que soit remis au consommateur, au moment de son adhésion au contrat proposé, un document personnalisé, signé par les deux parties constatant le contrat et décrivant leurs obligations respectives. Recomm. n° 94-02/I-2° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; considérant n° 14 ; recommandation visant la double irrégularité de certains contrats, rédigés en un seul exemplaire, contrairement à l’ancien art. 1325 C. civ., et remis à l’une des parties et non à un tiers).

Comp. le nouvel art. 1375 C. civ., qui autorise une remise à un tiers.

* Notion de personne ayant le même intérêt. Ensuite, en droit de la consommation et toujours dans cette perspective d’éviter les asymétries d’information, la notion de « personnes ayant le même intérêt » au sens de l’ancien art. 1325, doit être interprétée de façon particulièrement stricte. § V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande que le contrat soit rédigé en autant d’exemplaires que de parties, c’est à dire d’une part, le professionnel, d’autre part l’abonné et enfin, le payeur s’il est différent de l’abonné. Recomm. n° 02-02/A-2 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; contrat composé de parties détachables et signé en un exemplaire unique remis ou adressé au professionnel ; en l’absence de double du contrat, le consommateur peut se voir opposer des conditions générales différentes de celles initialement acceptées).

* Clauses de restitution de l’exemplaire après restitution. Si l’ancien art. 1325 n’a pas lieu d’être appliqué lorsque l’écrit est rédigé au moment où l’une des parties a déjà exécuté la totalité de ses obligations, la restitution de l’exemplaire du consommateur après exécution n’a pas lieu d’être. Est abusive la clause par laquelle le professionnel exige la restitution de l’exemplaire du contrat en possession du consommateur, à l’issue de l’exécution du contrat, car elle entraîne pour le particulier un dessaisissement d’un acte pouvant le cas échéant, faire la preuve du contrat. TGI Bourgoin-Jallieu (ch. civ.), 21 juin 2000 : RG n° 99/00009 ; Cerclab n° 339 (jugement acceptant la proposition de modification du professionnel : seule la présentation peut être exigée).

* Clauses de restitution de l’exemplaire du consommateur en cas d’inexécution. V., pour l’hypothèse, un arrêt validant une clause autorisant un transporteur aérien à refuser l’embarquement du passager qui n’a pas respecté l’ordre des coupons et qui refuse de payer un complément tarifaire, sans examiner la partie de la version initiale de la clause, qui, de manière parfaitement abusive, précisait que dans ce cas « le transporteur se réserve le droit de conserver le billet du passager ». CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : RG n° 13/09619 ; Cerclab n° 4906, confirmant TGI Bobigny, 26 avril 2013 : RG n° 09/06829 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-18970 ; arrêt n° 496 ; Cerclab n° 6849 (clause non examinée).

* Cas des contrats unilatéraux. Ce souci d’éviter les asymétries d’information et d’informer le consommateur sur ses droits et obligations conduit à s’interroger sur le domaine de l’exigence de la remise d’un exemplaire du contrat au consommateur. L’ancien art. 1325 C. civ. est en effet limité aux contrats synallagmatiques et ne concerne pas en principe des contrats où seul le consommateur serait obligé. Cette logique qui vise essentiellement le créancier, en lui permettant de conserver l’exemplaire unique afin de lui permettre de faire valoir ses droits, peut s’avérer insuffisante pour deux raisons. Tout d’abord, si le consommateur est seul obligé au titre des obligations principales, le contrat contient souvent des obligations secondaires pouvant concerner les deux parties. Ensuite, les contrats de consommation contiennent des conditions générales que le consommateur ne peut respecter que s’il en a connaissance (ex. restriction d’usage d’un bien prêté, modalités de la résiliation du contrat à durée indéterminée, etc.). Les textes sont en la matière assez lacunaires. L’art. L. 111-1 C. consom. qui impose de manière générale d’informer le consommateur sur le contenu du contrat ne vise à la lettre que les contrats de vente de biens ou de fourniture de services, a priori synallagmatiques. Quant à l’ancien art. R. 132-1-1° C. consom., il interdit les clauses constatant « l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion » (le texte a été transféré à l’art. R. 212-1-1° C. consom., sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.). Or, en l’espèce, les clauses figurent dans le contrat unique signé par le consommateur et celui-ci en a connaissance à la conclusion. C’est donc au titre de l’art. L. 212-1 C. consom. (ancien art. L. 132-1 C. consom.] que l’ignorance des conditions doit être sanctionnée. La situation risquant de ne résulter d’aucune clause précise et l’absence de clause ne pouvant être réputée abusive (V. Cerclab n° 5835), la seule sanction envisageable semble donc de considérer comme abusive toute clause présente dans le contrat et imposant au consommateur une obligation ou une formalité dont il n’avait pas connaissance, ce qui revient en fait à consacrer une inopposabilité de la stipulation invoquée par le professionnel.

Clauses de reconnaissance de la remise d’un document. Il est extrêmement fréquent que le contrat contienne une clause par laquelle le consommateur reconnaît avoir reçu un document extérieur au contrat qu’il a signé : conditions générales d’assurance, notice d’assurance groupe, etc. Sur l’appréciation du caractère abusif de ces clauses, V. Cerclab n° 6087, pour les clauses figurant sur le document signé par le consommateur et Cerclab n° 6089 pour la remise de documents autres que celui sur lequel figure la signature.

V. sous l’angle de l’ancien art. R. 132-1-12° [R. 212-1-12°] C. consom. : le consommateur ayant reconnu être en possession d’un exemplaire des conditions particulières et générales de l’acte et en avoir pris connaissance, la mention préimprimée, qui précède leur signature, constitue une présomption simple de remise de l’exemplaire destiné à chacun des emprunteurs, et, donc, de l’existence de trois exemplaires ; cette clause ne constitue pas une « clause de style » sans portée, ni un clause abusive au sens de l’ancien art. R. 132-1-12° [R. 212-1-12°] C. consom., dès lors qu’elle n’a pas pour effet une inversion de la charge d’une preuve incombant normalement à l’autre partie au contrat, mais constitue une présomption simple au profit du prêteur, que l’emprunteur peut refuser ou combattre si elle ne correspond pas à la réalité. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 17 avril 2012 : RG n° 11/03981 ; arrêt n° 12-294 ; Cerclab n° 3772, sur appel de TGI Saintes, 24 juin 2011 : Dnd.

Clauses de reconnaissance du contenu d’un document. Sur les clauses par lesquelles le consommateur atteste avoir reçu un document contenant un bordereau de rétractation, V. Cerclab n° 6083 (rappr. aussi Cerclab n° 6084 sur la délivrance des informations précontractuelles).

Conditions générales (internet) : conservation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses imposant au consommateur la charge de la conservation et de la reproduction des conditions contractuelles et exonérant le professionnel de toute obligation de ce chef. Recomm. n° 07-02/1 : Cerclab n° 2204 (clauses illicites contraires aux anciens art. 1369-4 C. civ. et L. 134-2 C. consom. et, maintenues dans les contrats, abusives). § Sur les contrats conclus par voie électronique, V. plus généralement Cerclab n° 6079.

Preuves orales. N.B. Lorsque la conclusion ou l’exécution du contrat ne laisse aucune trace écrite, l’absence de clause paralyse a priori la recherche d’une clause abusive. Dans ce cas, c’est davantage la pratique qui est abusive, qu’une stipulation précise. § V. pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande que la date - ou en cas de groupage, la période - du chargement et celle de la livraison soient effectivement indiquées sur la lettre de voiture. Recomm. n° 82-02/A-4° : Cerclab n° 2151 (considérant n° 9 ; arg. la lettre de voiture porte des emplacements pour mentionner la date du chargement et celle de la livraison, mais il arrive que ces emplacements restent vides ; le client se fie alors à des promesses orales dont il n’a aucun moyen d’exiger le respect). § V. aussi, pour une décision admettant la possibilité de condamner le professionnel à une insertion : il appartient à la société de crédit d’apporter la preuve qu’elle a respecté ses obligations légales ; la simple information verbale que la société de crédit affirme donner systématiquement du choix entre un crédit renouvelable ou amortissable ne saurait constituer une preuve de cette information, dans la mesure où rien ne permet de démontrer qu’elle est donnée et que si elle l’est, elle a été suffisamment claire pour que les emprunteurs aient une parfaite connaissance de leur engagement. TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; dispositif ordonnant à la banque de « préciser dans le contrat litigieux : - [...] le choix de contrat offert à l’emprunteur » ; N.B. cette décision aboutit à imposer un écrit pour une obligation d’information).

Modification du contrat. Est abusive en ce qu’elle offre une possibilité d’informer le consommateur par un simple SMS, faute de garanties suffisantes s’agissant de la modification du numéro de téléphone qui est un élément essentiel du contrat, dès lors qu’un « message texte » ne permet que l'envoi d'un contenu relativement limité et que la clause ne prévoit pas les modalités de conservation du message afin que celui-ci présente un caractère durable, notamment dès lors qu'intervient une résiliation du contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-2), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Suspension d’un contrat. Sur les clauses jugées abusives, en raison de l’imposition d’un formalisme excessif, dans le cadre d’une demande de suspension du contrat, V. Cerclab n° 6127 et par exemple : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses permettant de subordonner la mise en opposition d’une carte perdue ou volée à un formalisme particulier. Recomm. 95-01/4° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier) (recommandation évoquant différentes procédés : lettre simple, télex ou, sous réserve de confirmation écrite, télécopie).

Résiliation d’un contrat. Sur les clauses jugées abusives, en raison de l’imposition d’un formalisme excessif, dans le cadre d’une action en résiliation d’un contrat V. Cerclab n° 6128 (résiliation par le consommateur pour manquement du professionnel) et Cerclab n° 6131(résiliation par le consommateur sans manquement du professionnel).

Refus de reconduction ou de renouvellement d’un contrat. Sur les clauses jugées abusives, en raison de l’imposition d’un formalisme excessif, dans le cadre de la dénonciation d’un contrat à durée déterminée, V. Cerclab n° 6134 et par exemple : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses permettant de soumettre la dénonciation du contrat par le consommateur à un formalisme particulier. Recomm. 95-01/6° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier ; clause imposant l’utilisation d’un formulaire spécial établi par la société d’autoroute). § La clause exigeant de l’emprunteur de manifester son opposition au renouvellement annuel du crédit un mois avant par lettre recommandée avec accusé de réception peut être qualifiée d’abusive en ce qu’elle crée à la charge de l’emprunteur une obligation non exigée par le Code de la consommation et le modèle-type de l’époque CA Rouen (ch. prox.), 19 février 2009 : RG n° 07/05229 ; Cerclab n° 2365 (sanction : clause réputée non écrite et non déchéance des intérêts), infirmant TI Rouen, 12 avril 2006 : RG n° 11-06-000377 ; Cerclab n° 1346 (clause irrégulière). § V. en sens contraire : CA Rouen (ch. app. prior.), 5 février 2008 : RG n° 07/00202 ; Cerclab n° 2361 (cette exigence, si elle n’est pas prévue par le contrat-type, et à ce titre, apparaît irrégulière, ne constitue toutefois pas une clause entraînant un déséquilibre significatif), sur appel de TI Rouen, 13 novembre 2006 : RG n° 11-06-001455 ; Cerclab n° 1712 (clause irrégulière dès lors qu’elle aggrave la situation de l’emprunteur par rapport aux dispositions légales en ajoutant une condition de forme à la faculté de rétractation de l’emprunteur prévue dans le contrat-type).

C. CLAUSES SUR LA PREUVE ET EXÉCUTION DU CONTRAT

Soumission de l’exigibilité des obligations du professionnel à une formalité. V. sous l’empire du droit antérieur : peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière (annexe 1.n, conforme à la Directive 93/13/CEE où elle est toujours présente, alors qu’elle a été abrogée en droit interne à compter du 1^er janvier 2009).

Comp. : en matière d'exécution contractuelle, il appartient au cocontractant qui estime que son partenaire n'exécute pas correctement sa part des obligations de lui notifier ses griefs ; ne crée pas de déséquilibre significatif, la clause qui subordonne l’indemnisation du consommateur qui s'estime victime d'une interruption de service à la formulation d’une demande préalable accomplie par le biais d’un formulaire disponible en ligne qui n'empêche nullement le consommateur d'utiliser, s'il le préfère, les moyens plus classiques des courriers traditionnels. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; N.B. 1 : la motivation de l’arrêt ne permet pas de déterminer avec certitude si l’utilisation du formulaire est présentée par l’opérateur comme facultative ou si la solution posée par la cour résulte d’une interprétation de la clause dans un sens non abusif ; N.B. 2 : le DDPP avançait que l’opérateur avait connaissance de cette interruption, argument qui pourrait être compensé par le fait que l’absence de réclamation indique que le consommateur n’a pas subi de réel préjudice ou que celui-ci reste négligeable), infirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Preuve des prestations accomplies par le professionnel. * Principe. Il est de principe que « nul ne peut se constituer une preuve à lui-même » (jurisprudence constante ; V. par ex. Cass. civ. 1^re, 2 avril 1996 : pourvoi n° 93-17181 ; Bull. civ. I, n° 170 ; D. 1996. somm. 329, obs. Delebecque ; Contr. conc. cons. 1996. 119, note Leveneur ; RTD civ. 1997, 136, obs. Mestre, cassation, pour violation de l’ancien art. 1315 [1353] C. civ., de l’arrêt retenant une faute d’un voyageur victime d’un accident en se fondant uniquement sur des éléments de preuve émanant de la SNCF). § N.B. Les clauses pourraient aussi être discutables au titre de l’ancien art. R. 132-1-4° [212-1-4°] C. consom. qui interdit les clauses ayant pour objet ou pour effet d’« accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat », en tout cas lorsqu’elles prohibent toute contestation (V. Cerclab n° 6073).

V. cependant en sens contraire : le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique ; cassation pour violation de l’art. 1315 C. civ. du jugement estimant que le rapport du fabricant d’une cafetière, ne pouvait être retenu comme la preuve de l’absence de défaut de la machine, dès lors que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même. Cass. civ. 1^re, 7 mars 2018 : pourvoi n° 17-10489 ; arrêt n° 271 ; Cerclab n° 7860, cassant Jur. proxim. Paris (13^e), 12 octobre 2016 : Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 2 ch. 5), 1^er juillet 2014 : RG n° 12/17924 ; Cerclab n° 4834 (arrêt estimant conforme à l’art. L. 112-2 C. assur. le fait pour un assureur de remettre à la conclusion un extrait des conditions et faisant produire effet à la mention figurant dans la lettre de confirmation envoyée par l’assureur selon laquelle les conditions générales ont été adressées à l’assuré, solution qui aboutit à laisser au professionnel la preuve de l’accomplissement de son obligation ; N.B. l’arrêt écarte au surplus l’application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. au motif inopérant qu’aucune clause contractuelle n’est en l’espèce appliquée, alors que, soit la clause a pour effet de renverser la charge de la preuve et elle est interdite, soit elle émane d’un document unilatéral du professionnel et elle ne peut lier le consommateur), sur appel de T. com. Paris, 17 décembre 2007 : RG n° 2005/020226 ; Dnd - Cass. civ. 1^re, 1^er oct. 2014 : pourvoi n° 13-24699 ; Dnd (blessure d’un participant à un stage de plongée lors du transport en bateau lors du retour à terre ; possibilité pour prouver les circonstances de l’accident, de tenir compte des annotations de la victime sur son carnet de plongée, dès lors que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas applicable à la preuve d'un fait juridique).

* Signature d’un document constatant l’accomplissement de l’obligation. Les parties étant libres de s’accorder sur les moyens de preuve qu’elles entendent adopter, la délivrance d’un récépissé de remise de fichier peut parfaitement constituer une présomption de bonne exécution de son obligation par le vendeur de listes immobilières. TGI Bourges, 19 mars 2009 : RG n° 07/01892 ; jugt n° 09/139 ; site CCA ; Cerclab n° 4083 (vente de listes).

V. aussi pour une clause classique lors de la prise en charge d’un bien : CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 15 mai 2023 : RG n° 20/04423 ; Cerclab n° 10194 (location de voiture pour une durée de dix mois ; absence de caractère abusif de la clause de prise en charge, par laquelle le locataire prend le véhicule en l’état et de le restituer à l’identique, à charge pour lui d’examiner le véhicule et de mentionner le cas échéant toute réserve dans l’encadré prévu à cet effet), sur appel de TJ Bergerac, 10 novembre 2020 : RG n° 20/00562 ; Dnd.

* Enregistrements mécaniques ou informatiques. Néanmoins, sur un plan pratique, il est très courant que les prestations accomplies par le professionnel soient établies par des appareils enregistrant les consommations du client : eau, électricité, gaz naturel, essence, communications téléphoniques, connexions internet, kilométrage d’un véhicule loué, etc. La licéité de principe de ces modes de calcul, préalables à la facturation, n’est pas discutable, d’autant qu’il est techniquement impossible de faire autrement et que, dès lors qu’ils fonctionnent correctement, ces procédés sont aussi des garanties pour le consommateur. § V. par exemple : CE (3^e et 8^e ch.), 29 juin 2019 : req. n° 425935 ; Rec. Lebon (tables) ; Cerclab n° 7879 (règlement du service des eaux ; absence de caractère abusif de la clause imposant la pose d’un compteur général dans une copropriété justifiée tant par la nécessité de s’assurer qu’aucune consommation de la copropriété, parties communes incluses, n’échappe au comptage et à la facturation, participant ainsi à l’équilibre économique du service, que par celle de constater la délimitation entre la partie privée du réseau), rejetant le pourvoi contre TA Nice, 30 octobre 2018 : req. n° 1802327 ; Dnd.

L’encadrement de ces stipulations concerne donc plutôt leurs modalités.

1/ Première contrainte devant impérativement être respectée : les preuves résultant de ces procédés doivent pouvoir être contestées par le consommateur (V. sur ce point, pour une présentation générale, Cerclab n° 6073 et Cerclab n° 6143).

2/ Les modes de preuve utilisés par le consommateur pour apporter une preuve contraire ne doivent pas, s’agissant de faits juridiques, être limités. § Notamment, si la facture n’intègre pas nécessairement tous les détails, le consommateur doit pouvoir les obtenir s’il les demande. § Pour l’expression explicite de cette idée : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 2 septembre 1997 : RG n° 6285/96 ; Cerclab n° 3071 (retraits bancaires dans des distributeurs ; l’infériorité technologique du consommateur doit trouver sa contrepartie dans le fait que la banque conserve des documents communicables). § V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur d’obtenir, en cas de contestation d’une facture, la copie des numéros appelés. Recomm. n° 99-02/27 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clause abusive en ce qu’elle interdit à l’abonné la fourniture de toute preuve).

3/ La licéité de ces procédés, dérogeant au principe précité de l’interdiction de se préconstituer des preuves à soi-même, repose sur l’exactitude et la fiabilité de leurs mesures. § Rappr. sans référence aux clauses abusives : le fait que les documents, en l’espèce des relevés informatiques établissant qu’un voyageur n’a pas respecté l’ordre séquentiel des coupons de transport, émanent des services de la compagnie aérienne ne suffit pas à considérer que la preuve de l’absence d’utilisation des vols intra-européens n’est pas rapportée eu égard à la nature même de ces pièces établies de manière automatisée, soumises à des obligations réglementaires, et qui ne sont pas arguées de faux. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 3), 27 mai 2008 : RG n° 06/07941 ; Cerclab n° 3971, sur appel CA Paris (pôle 5 ch. 11), 10 décembre 2010 : RG n° 08/14529 ; arrêt n° 395 ; Cerclab n° 2999 (problème non abordé). § V. aussi sous l’angle du contrôle des compteurs : est abusive la clause d’un contrat de location d’emplacement de mobile home relative à la facturation de l’électricité, qui prévoit l’utilisation d’un compteur individuel pour chaque locataire, alors que, notamment, l’utilisation d’un compteur individuel nécessite que celui-ci soit agréé. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2012 : RG n° 09/01314 ; Cerclab n° 3984 (clauses également imprécise sur les modalités de facturation), sur appel de TGI Bourgoin-Jallieu, 5 février 2009 : RG n° 07/205 ; Dnd.

Il en résulte que la charge de leurs éventuels dysfonctionnements ne peut être transférée au consommateur et que seul le professionnel doit en assumer les conséquences. Toute clause contraire est abusive et pourrait être assimilée à une clause exonératoire ou limitative de responsabilité, interdite par l’ancien art. R. 212-1-6° C. consom. (ancien art. R. 132-1-6°). § N.B. Il convient de souligner que, même en respectant toutes ces précautions, le consommateur reste en position d’infériorité par rapport au professionnel, qui dispose de la maîtrise de l’utilisation de ces procédés d’enregistrement, dont il risque notamment d’être le seul à en connaître les éventuels dysfonctionnements.

Pour des illustrations : TI Bourg-en-Bresse, 17 février 2005 : RG n° 04-000547 ; jugt n° 95/05 ; Cerclab n° 43 (dépôt de chèques ou d’espèces dans un appareil automatique ; remise d’une enveloppe avec un premier ticket, l’appareil délivrant un second ticket indiquant le montant déposé « sous réserve de vérification » ; le déposant n’étant pas en mesure de démontrer le montant des valeurs contenues dans l’enveloppe, le second ticket établit l’existence d’une présomption de dépôt et le défaut d’enregistrement informatique de la descente de l’enveloppe au travers de la trappe de capture ne saurait constituer un élément de nature à renverser cette présomption ; est abusive la clause figurant sur le second ticket selon laquelle « seul le montant reconnu sera crédité », dans la mesure où elle figure sur un document remis après le dépôt et qu’elle conduit à faire peser la faute résultant des erreurs ou des imperfections du système de remise de fonds) - CA Aix-en-Provence (4^e ch. A), 13 avril 2007 : RG n° 04/09988 ; arrêt n° 2007/191 ; Cerclab n° 2379 (fourniture d’eau ; caractère abusif de la clause imposant, en cas de dysfonctionnement du compteur non imputable à l’usager, une facturation automatique par rapport à des consommations antérieures, sauf preuve contraire rapportée par le service ou l’usager), infirmant TI Grasse, 13 avril 2004 : 11-03-000222 ; jugt n° 268/04 ; Cerclab n° 3604 (absence de preuve du caractère abusif). § Comp. pour la gestion des incidents temporaires : TA Orléans (1^re ch.), 20 décembre 2002 : req. n° 99-1674 ; Cerclab n° 3066 (fourniture d’eau ; n’est pas abusive la disposition qui se borne à prévoir un mode d’estimation des consommations d’eau de l’abonné durant une période au cours de laquelle son compteur aura été accidentellement arrêté à la suite d’une défectuosité, qui ne font pas obstacle à ce que l’intéressé puisse établir par tout moyen approprié que sa consommation réelle est différente de celle constatée pendant la période de référence), sur appel CAA Nantes (4^e ch.), 29 décembre 2005 : req. n° 03NT00250 ; Cerclab n° 2883 (disposition non examinée en appel).

V. aussi pour la Commission : Recomm. n° 94-02/II-3° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer aux enregistrements magnétiques détenus par les établissements financiers ou bancaires une valeur probante en dispensant ces derniers de l’obligation de prouver que l’opération contestée a été correctement enregistrée et que le système fonctionnait normalement ; considérant n° 22 ; clauses abusives dans la mesure où, le dysfonctionnement d’un système informatique ne relevant pas d’une impossibilité absolue, le consommateur ne saurait en assumer les conséquences ; les établissements émetteurs prévoient d’ailleurs souvent qu’ils ne sauraient être tenus pour responsables du mauvais fonctionnement des appareils automatiques mis à la disposition du public) - Recomm. n° 97-01/B-22 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire des informations enregistrées par le télésurveilleur le seul mode de preuve des alertes transmises depuis les locaux télésurveillés, le considérant n° 26 précisant que ces clauses privilégiant les preuves fournies par la centrale de réception du télésurveilleur peuvent conduire à faire supporter au consommateur les conséquences des dysfonctionnements de l’installation du télésurveilleur). § Pour le traitement d’une situation de panne : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au bailleur une facturation forfaitaire lorsque le compteur n’a pas fonctionné pour quelque raison que ce soit sans limiter ce type de facturation au cas de fraude du locataire. Recomm. n° 96-02/24° : Cerclab n° 2165 (location de voitures ; considérant n° 27 ; clause instituant une présomption de faute du locataire alors que le non-fonctionnement du compteur peut être dû à une cause qui lui est extérieure).

4/ Panne du dispositif d’enregistrement. Cassation pour manque de base légale, au regard de l’anc. art. L. 132-1 C. consom., interprété à la lumière de l’arrêt Pannon, du jugement qui n’a pas recherché, d’office, si n’était pas abusive la clause accordant au fournisseur de gaz, en l'absence de relevé possible du compteur, le droit d'estimer la consommation du locataire par tout moyen à sa disposition et notamment l'historique de la consommation. Cass. civ. 1^re, 20 janvier 2021 : pourvoi n° 19-17785 ; arrêt n° 65 ; Cerclab n° 8780 (jugement ayant relevé par ailleurs que les factures démontraient qu'un relevé avait été effectué, qu'une facture de régularisation avait été établie lors du changement de compteur, et que d'autres l’avaient été sur la base d'une consommation estimée en fonction de celle de l'année précédente ; consommateur soutenant que la clause prévoyant, qu'en l'absence d'index réel de relève, le fournisseur peut estimer l'index de compteur du consommateur par tout moyen à sa disposition et le facturer sur cette base, n'indique pas de manière claire et précise les conditions dans lesquelles cette clause peut être mise en œuvre et crée un déséquilibre significatif, dès lors qu'elle autorise le fournisseur, à facturer sa prestation dans des conditions qu'il détermine unilatéralement et sans permettre au consommateur d'en contrôler la pertinence par aucun moyen), pourvoi contre TI Lyon (pôle 5), 4 avril 2019 : RG n° 91-17-000356 ; Dnd.

Pour une illustration : TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (fourniture d’électricité ; IV-B-1 – art. 6.4 ; absence de caractère illicite de la clause autorisant, en cas de non fonctionnement du compteur, à fixer la consommation sur la base de celle de points de livraison présentant des caractéristiques de consommation comparables - puissance, option tarifaire, zone géographique dispositif de régularisation -, procédé admis sous réserve de situations exceptionnelles par le Médiateur de l’énergie depuis 2010, le jugement indiquant qu’en tout état de cause la clause ne fait pas obstacle à la possibilité pour le client de contester rétroactivement ses factures pendant une durée maximale de cinq ans). § N.B. la solution posée est acceptable, à condition de donner sa pleine portée à la mention « à défaut d’historique disponible et exploitable », dès lors qu’il semble plus juste de se référer à des consommations antérieures moyennes du client, qu’à des moyennes objectives, chaque client pouvant avoir des pratiques de consommation différentes, étant observé que l’argument peut jouer dans les deux sens.

N’est pas abusive la clause qui, en cas de blocage du compteur, n'impose pas la prise en considération de la consommation « supposée égale » de la période antérieure équivalente, puisqu’elle ménage la possibilité de s'appuyer sur une autre période en rapportant la preuve que la consommation de la période antérieure n'est pas égale, par exemple du fait d'une fuite, preuve qui doit être rapportée par le consommateur ou « par le gestionnaire ». CA Nîmes (1^re ch. civ.), 20 janvier 2022 : RG n° 20/02287 ; Cerclab n° 9389 (règlement de service des eaux), sur appel de TJ Avignon, 30 juin 2020 : RG n° 19/02599 ; Dnd.

Facturation : modalités (support électronique, facturation). V. dans le cadre d’un régime spécial, en l’espèce l’arrêté du 18 avril 2012 : Recomm. n° 2014-01 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; 8° ; caractère illicite, au regard de l’art. 2 de l’arrêté du 18 avril 2012 qui dispose que « la facture est adressée au consommateur sur un support papier ou, avec son accord exprès et préalable, sur un autre support durable à sa disposition », et, maintenue dans le contrat, abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur de recevoir sa facture uniquement par voie électronique, sans son accord exprès et préalable ; 11° : caractère illicite, et, maintenues dans le contrat, abusif, des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais pour l’acheminement des factures sur support papier, contraires à l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui prévoit, en ses articles 1^er et 2, que le fournisseur est tenu de délivrer sans frais et avant paiement une facture au consommateur).

Preuve des opérations demandées par le consommateur. N’est pas abusive la clause d’un contrat de crédit renouvelable stipulant que, par dérogation à l’ancien art. 1341 C. civ. [1359 nouveau], les parties conviennent que les données sous forme électronique et les enregistrements conservés par la banque seront admis comme preuves des opérations effectuées sur le compte, dès lors que l’art. 1341 [1359 nouveau] C. civ. n’est pas d’ordre public. CA Douai (8^e ch. sect. 1), 24 mai 2012 : RG n° 11/05468 ; Cerclab n° 4539 (crédit renouvelable ; solution applicable même si la clause n’est pas prévue dans modèle type), sur appel de TI Dunkerque, 30 mars 2011 : RG n° 10/613 ; Dnd. § Est abusive la clause stipulant que le décompte des sommes impayées effectué par le professionnel fait seul preuve des opérations ou achats réalisés par le client via le service, dès lors qu’elle ne permet pas au consommateur d’apporter la preuve contraire. Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (absence de caractère abusif de la clause modifiée n’interdisant pas les contestations de factures).

Perte d’un titre permettant l’exercice par le consommateur de ses droits. La preuve ne doit pas être confondue avec le fond du droit. Si, pour des questions pratiques, les droits du consommateur sont souvent constatés dans des titres lui permettant facilement d’accéder au service, la perte de ceux-ci ne peut aboutir à priver le consommateur de son droit de demander l’exécution du contrat. § Pour une illustration : la Commission des clauses abusives recommande, dans les contrats de prestations de cours à domicile et de mandat de soutien scolaire, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de priver le non-professionnel ou le consommateur de la prestation à laquelle s’est engagé le professionnel, au motif de la perte du coupon-contrat. Recomm. n° 10-01/III-19° : Cerclab n° 2208 (clause abusive privant le consommateur d’une prestation qu’il a payée, au motif qu’il a perdu le coupon-contrat la prouvant). § V. aussi : est abusive la clause d’un contrat de pari sportif qui ne vise qu'un seul mode de preuve de la qualité de gagnant, à savoir la production du ticket gagnant, sans prévoir aucune exception, même en cas de vol du reçu de jeu ; en effet, cette clause crée pour le gagnant, victime d'un vol, un obstacle insurmontable à la possibilité de démontrer sa qualité de gagnant et donc de percevoir les gains, en le privant de son droit d'accès effectif au juge ; elle aboutit à écarter, par une règle de preuve, l'exécution par la Française des jeux de son obligation essentielle au paiement des gains attachés à la prise de jeu effectuée par son cocontractant. CA Rouen (ch. civ. et com.), 31 mars 2016 : RG n° 14/05839 ; Cerclab n° 5571 ; Juris-Data n° 2016-007985 (élimination de la clause et preuve contraire jugée rapportée pour plusieurs paris), sur appel de TGI Le Havre, 6 novembre 2014 : RG n° 12/01295 ; Dnd.

La mise en œuvre de ce principe peut connaître certaines atténuations. Tout d’abord, conformément au principe général (Cerclab n° 6053), il est légitime que le professionnel se protège contre les fraudes. § V. dans cet esprit, distinguant entre les titres nominatifs et les autres : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d’exclure la délivrance d’un duplicata d’un titre d’accès aux remontées mécaniques en cas de perte, destruction ou soustraction lorsque ledit titre est nominatif. Recomm. n° 86-02 : Cerclab n° 2156 (considérant n° 5 : exclusion admise pour les titres d’accès anonymes). § Dans le même sens : n’est pas abusive la convention de preuve incluse dans le règlement de la Française des jeux qui précise que les opérations effectuées par le joueur sont enregistrées et que, de convention expresse, seuls font foi entre les parties ces enregistrements effectués par le système informatique de la FDJ, dès lors que, compte tenu des gains potentiels importants, les risques élevés de fraude nécessitent la mise en place de mesures permettant de garantie l’intégrité du jeu et que le joueur conserve la faculté d'utiliser tous moyens de preuve pour démontrer en cas de désaccord que les enregistrements ont fait l'objet d'un dysfonctionnement au sein du système informatique de nature à fausser le résultat final, les éléments soumis à l'appréciation du juge devant être suffisamment probants et fiables. CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017 : RG n° 16/00560 ; Cerclab n° 7110 (jeu « cash » de la FDJ), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 décembre 2015 : RG n° 14/04000 ; Dnd. § V. aussi : La clause du règlement de l'offre de jeux qui stipule que la production du reçu de jeu gagnant est la condition impérative pour revendiquer la qualité de gagnant ne présente aucun caractère abusif au sens de l’art. L. 212-1 C. consom., dès lors qu’elle ne prive nullement le joueur de de la faculté de rapporter la preuve de ses éventuels gains. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 8 janvier 2020 : RG n° 19/12483 ; arrêt n° 12 ; Cerclab n° 8299 (loterie FDJ « My million » ; conséquence : le joueur qui, par suite de sa propre négligence, ne peut produire le reçu de jeu gagnant qu’il prétend avoir jeté, ne rapporte donc pas la preuve, au sens de l’art. 145 CPC, qu'une action tendant à le faire reconnaître comme le véritable gagnant du tirage est susceptible d'être introduite et ne caractérise pas le litige potentiel crédible qu'il invoque), sur appel de TGI Melun (réf.), 11 janvier 2019 : RG n° 18/00362 ; Dnd. § Comp. jugeant l’argument non justifié : CA Rouen (ch. civ. et com.), 31 mars 2016 : RG n° 14/05839 ; Cerclab n° 5571 ; Juris-Data n° 2016-007985 (absence de preuve par la Française des jeux que le fait pour un joueur de disposer, en cas de vol, du droit de prouver que sa prise de jeu correspond aux tickets gagnants soit de nature à porter atteinte aux règles de sécurité, de fiabilité, et d'intégrité du jeu ni que l'exercice d'un tel droit soit impossible à organiser).

Ensuite, la réalisation d’un titre de remplacement peut avoir un coût et, même si aucune décision n’aborde cette question, sa facturation ne serait pas dans l’absolu inenvisageable, à condition que la somme facturée soit très exactement calquée sur le coût réel (à défaut, elle pourrait s’apparenter à une pénalité, contestable en ce que la perte du titre n’établit pas, à elle seule, un manquement du consommateur à ses obligations.

V. aussi pour l’élimination d’une clause imposant des risques inutiles : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer l’envoi de pièces originales afin de valider le contrat. Recomm. n° 99-02/2 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; arg. 1 : l’original n’est pas plus probant qu’une copie certifiée ; arg. 2 : clause accordant au professionnel un pouvoir de pression sur le consommateur).

Transfert au professionnel d’une pièce défectueuse, changée sous garantie. N'est pas abusive la clause qui stipule que les pièces changées au titre de la garantie contractuelle deviennent la propriété du vendeur, qui n'apporte par elle-même aucune entrave à l'exercice d'une action judiciaire et dont il n’est pas établi que l'absence de remise au consommateur priverait celui-ci d'un moyen de preuve en cas de litige. Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 (vente de voiture neuve) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15645 ; arrêt n° 1432 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 1) ; Cerclab n° 2800 (idem) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15890 ; arrêt n° 1434 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 2) ; Cerclab n° 2802 (idem) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-17578 ; arrêt n° 1435 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 3) ; Cerclab n° 2803 (idem). § Dans le même sens pour les juges du fond, outre les arrêts frappés de pourvois rejetés par les arrêts de cassation précités : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/02123 ; jugt n° 26 ; Site CCA ; Cerclab n° 3166 ; Juris-Data n° 167015 (vente de voiture ; la clause prévoyant le transfert de propriété au constructeur de la pièce changée sous garantie ne porte pas atteinte au droit du consommateur de faire constater qu’il pouvait invoquer un défaut et que le vendeur a procédé à la réparation nécessaire dans le cadre de son obligation de garantie), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049 - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/04720 ; jugt n° 31 ; Cerclab n° 3167 ; Juris-Data n° 181438 ; Site CCA (rejet de l’argument de l’association selon laquelle le consommateur aurait besoin de la pièce à des fins de preuve des réparations, alors que par ailleurs le constructeur évoquait le fait que le client disposait d’un ordre de réparation, qu’il pouvait demander un relevé d'intervention pour faire préciser la nature de l'intervention réalisée et que la clause était nécessaire pour analyser les défauts et engager si nécessaire un recours contre un équipementier) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (l'association n'établit pas que la conservation de la pièce défectueuse pourrait avoir un intérêt pour le consommateur ou qu’elle le priverait d'un moyen de preuve en cas de litige, même en cas de pannes répétitives), infirmant TGI Grenoble, 3 juillet 2003 : RG n° 2002/01872 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 mai 2007 : RG n° 05/00795 ; arrêt n° 347 ; Cerclab n° 3134 ; Juris-Data n° 352923 (idem), infirmant TGI Grenoble, 24 janvier 2005 : RG n° 01/4075 ; Dnd.

Clauses durcissant les preuves exigées du consommateur pour faire valoir ses droits. Il arrive fréquemment que le professionnel exige du consommateur des preuves particulières pour faire valoir ses droits à son encontre, justifier de son préjudice, s’exonérer de sa responsabilité, etc. Le juge saisi doit dans ce cas déterminer si l’exigence est indue, ce qui peut se rencontrer lorsque le renforcement n’a aucune justification ou lorsqu’il est impossible ou difficile à respecter, la clause n’ayant dans ces deux cas que pour finalité de dissuader le consommateur de la mettre en œuvre et ainsi d’entraver son accès au juge.

* Exigences justifiées. N’est pas abusive, la clause qui permet à l’acheteur de faire entretenir son véhicule en dehors du réseau du constructeur, mais qui lui impose seulement de rapporter la preuve que la défaillance au titre de laquelle est sollicitée la garantie contractuelle n’est pas due à un entretien non conforme aux standards du constructeur ou à un défaut de contrôle, cette charge de la preuve ne conférant aucun avantage excessif au professionnel dès lors qu'il n'était pas autrement en mesure de vérifier que les conditions d'entretien et de contrôle qui conditionnaient sa garantie avaient bien été respectées. Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2005 : pourvoi n° 04-10779 ; arrêt n° 1120 ; Cerclab n° 2797, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 8 septembre 2003 : Dnd.

* Durcissements injustifiés : formalisme excessif. Est abusif le fait d’imposer au consommateur, qui peut passer ses commandes par téléphone, de réclamer par écrit le barème en vigueur, d’autant que ce barème devrait tout aussi bien être adressé de façon systématique à chaque changement pour réaliser une information totale des clients conformément à l’art. L. 113-3 C. consom. TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (fourniture de gaz ; suppression du terme « par écrit » dans la clause), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (problème non examiné). § Est abusive la clause d’un contrat de formation en management obligeant l’élève à payer la totalité de l’année en cours, augmentée d’une indemnité de dédit de 1.500 euros pour chaque année qui ne sera pas accomplie, dès lors notamment que la clause excluant qu’un certificat médical puisse être considéré comme présomption de force majeure limite ainsi de façon excessive la possibilité de justifier d’une circonstance de telle nature. CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 13 mars 2014 : RG n° 13/06218 ; arrêt n° 2014/142 ; Cerclab n° 4722 ; Juris-Data n° 2014-013531, sur appel de TI Aubagne, 29 janvier 2013 : RG n° 1111000366 ; Dnd. § Est abusive la clause reportant la suspension de la ligne en cas de vol ou de perte de la carte SIM à la réception d’une demande écrite en ce qu’elle fait supporter indûment à l’abonné des communications passées par un tiers du fait de la perte ou du vol, alors qu’il en a averti le donneur d’accès qui peut seul suspendre sans attendre l’accès aux lignes satellitaires. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (jugement estimant pertinent l’argument de l’association tiré d’une comparaison avec les contrats d’autres opérateurs qui admettent une suspension immédiate et rapprochant cette situation de celle des usagers de carte bancaire ; l’exigence d’une confirmation de l’information donnée dans les jours qui suivent, par écrit, en y joignant les pièces justificatives du vol ou de la perte, n’est en revanche pas abusive). § V. aussi : CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (carte bancaire ; clause abusive d’opposition en cas de vol en ce qu’elle impose une confirmation par écrit, ce qui va au-delà de ce qu’exige le GIE Carte bleue et assujettit le client à une formalité supplémentaire sans avantage réel pour lui, mais encore, et plus gravement, peut l'induire en erreur sur l'efficacité d'une opposition téléphonique et l'amener à retarder celle-ci, car il la croit ineffective, ce qui peut lui causer un préjudice d'une particulière gravité), confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162. § V. également, mais pour une clause jugée non abusive : TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (fourniture de gaz ; absence de caractère abusif de la clause imposant au client en cas d’anomalie de prévenir immédiatement le fournisseur, de ne plus utiliser l’installation ; l’exigence d’une confirmation de l’anomalie par lettre recommandée avec accusé de réception dans les huit jours de l’appel ne constitue qu’une garantie pour le client qui pourra ainsi établir qu’il a fait toute diligence et permettra également de vérifier la rapidité de la mise en œuvre des diligences du fournisseur ; N.B. cette position omet de prendre en compte la sanction du non-respect de cette formalité : si le client a bien prévenu le prestataire, il devrait pouvoir être autorisé à en rapporter la preuve, la lettre recommandée n’ayant pour effet que de préconstituer celle-ci), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (argument non examiné ; clause non abusive).

* Preuve du vol d’un véhicule. V. de façon générale Cerclab n° 6375, pour une présentation plus complète, les décisions n’étant pas unanimes même si les décisions citées ci-dessous constituent le courant majoritaire. § Pour une illustration explicite en matière d’assurance, lorsque la preuve d’un fait tel que le vol ou l’effraction voit ses modes de preuve encadrés : est abusive la clause qui limite indûment les moyens de preuve à la disposition du non professionnel ou du consommateur et dans la mesure où l'assureur ne saurait promettre à l'assuré de garantir le vol tout en limitant l'application de la garantie à des hypothèses d'exécution matérielle de l'infraction trop précises ou devenues totalement marginales ; tel est le cas de la clause qui, par sa définition de l'effraction (forcement de la direction, détérioration des contacts électriques permettant la mise en route de tout système de protection antivol en phase de fonctionnement), permet à l'assureur de limiter à des indices prédéterminés la preuve du sinistre, alors qu'en application de l’anc. art. 1315 C. civ., cette preuve est libre, et qu’outre son caractère restrictif, ce mode de preuve, qui ne correspond plus à la réalité des moyens électroniques actuels (en vente libre sur Internet) mis en œuvre pour démarrer la majeure partie des véhicules sans jamais devoir la forcer, vide ainsi la garantie de sa substance. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 23 novembre 2020 : RG n° 19/13559 ; Cerclab n° 8665, sur appel de TGI Créteil, 9 mai 2019 : RG n° 18/09880 ; Dnd. § Pour d’autres illustrations : TGI Tarascon, 25 octobre 2007 : RG n° 06/01513 ; Cerclab n° 3695 (assurance de voiture ; clause stipulant que « la tentative de vol est caractérisée dès lors que sont réunis des indices sérieux caractérisant l’intention des voleurs » et que « ces indices sont constitués par des traces matérielles relevées sur le véhicule : forcement de la direction et de la serrure, du contact électrique, de la batterie, des fils électriques » ; selon le jugement, les clauses contractuelles limitant à certains indices prédéterminés et cumulatifs la preuve du sinistre violent le principe de la liberté de la preuve prévu à l’ancien art. 1315 [1353] C. civ. et l’art. 6-1 Conv. EDH ; preuve rapportée du forcement de la direction mais non de l’effraction des ouvrants, exigence analysée comme une exclusion de garantie qui doit être prouvée par l’assureur), sur appel CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 26 février 2009 : RG n° 07/19769 ; arrêt n° 2009/116 ; Cerclab n° 2225 (arrêt rejetant l’invocation du caractère abusif comme insuffisamment argumenté, les assurés ne réclamant pas au surplus que la clause soit réputée non écrite ; N.B. l’arrêt estime toutefois que le mode de preuve concernant le forcement de la direction et de la serrure n’est pas limité) - TI Marseille, 20 février 2009 : RG n° 11-08-003808 ; Cerclab n° 3827 (assurance de voiture ; l’absence d’utilisation de l’antivol de direction et d’un dispositif antivol mécanique supplémentaire constitue une exclusion de garantie ; la preuve d’un sinistre étant libre, les clauses d’un contrat d’assurance ne sauraient limiter à certains indices prédéterminés la preuve du vol du véhicule assuré), infirmé par CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 21 janvier 2010 : RG n° 09/05440 ; arrêt n° 2010/041 ; Cerclab n° 2868 - CA Versailles (3^e ch.), 9 juin 2016 : RG n° 14/02785 ; Cerclab n° 5634 (assurance automobile ; limitation indue des modes de preuve d’une effraction, alors que la réalité de celle-ci est établie), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.) 21 février 2014 : RG n° 12/12556 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 22 septembre 2015 : RG n° 14/14596 ; Cerclab n° 5396; Juris-Data n° 2015-020948 (assurance multirisques d’une voiture particulière ; limitation indue des modes de preuve d’une effraction, contraire à l’ancien art. 1315 [1353] C. civ. et à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. ; preuve contraire non rapportée par l’assureur), sur appel de TGI Evry, 23 mai 2014 : RG n° 13/01066 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 18 octobre 2016 : RG n° 13/04831 ; Cerclab n° 6550 ; Juris-Data n° 2016-022242 (l'assureur ne peut valablement limiter à des indices prédéterminés la preuve du sinistre - forcement de la direction, détérioration des contacts électriques ou de tout système antivol en phase de fonctionnement - alors, d'une part, qu'en application de l'art. 1315 C. civ., cette preuve est libre et que, d'autre part, le mode de preuve restrictif et qui ne correspond plus à la réalité des techniques modernes mises en œuvre pour le vol des véhicules ainsi imposé aux consommateurs contrevient aux dispositions de l'ancien art. R. 132-2-9° [212-2-9°] C. consom. ; assureur n'invoquant aucun motif légitime à cette restriction de la preuve ; conséquence : charge de la preuve sur l’assureur de l’absence de vol), sur appel de TI Saint-Denis, 17 décembre 2012 : RG n° 12/000839 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 6 décembre 2016 : RG n° 15/11512 ; arrêt n° 2016/384 ; Cerclab n° 6600 (idem) - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 6 décembre 2016 : RG n° 16/02405 ; arrêt n° 2016/392 ; Cerclab n° 6645 (idem), sur appel de TGI Évry, 18 décembre 2015 : RG n° 14/04662 ; Dnd - TGI Paris (5^e ch. 2^e sect.), 5 janvier 2017 : RG n° 15/06093 ; jugt n° 8 ; site CCA ; Cerclab n° 7029 (assurance contre le vol de voiture ; clause abusive, en ce que, sous couvert de définir l'effraction - forcement de la direction, détérioration des contacts électriques permettant la mise en route ou de tout système de protection antivol en phase de fonctionnement -, l'assureur limite indument à des indices prédéterminés la preuve du sinistre, alors qu'en application de l’ancien art. 1315 C. civ., devenu 1353, cette preuve est libre et qu’outre son caractère restrictif, ce mode de preuve ne correspond plus à la réalité des techniques modernes mises en œuvre pour le vol des véhicules ; preuve jugée rapportée) - CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 18 mai 2017 : RG n° 15/11666 ; arrêt n° 2017/163 ; Cerclab n° 6851 (assurance automobile ; sous couvert d'expliciter la notion d'effraction, l'assureur ne peut valablement limiter la preuve du sinistre à des indices prédéterminés limitativement énumérés, alors d'une part, qu'en application de l'art. 1315 C. civ., cette preuve est libre, et, d'autre part, que ce mode de preuve restrictif ne correspond plus à la réalité des techniques modernes mises en œuvre pour le vol des véhicules et contrevient aux dispositions de l'ancien art. R. 132-2 [212-2] C. consom., présumant abusives les clauses ayant pour objet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur), sur appel de TGI Marseille, 21 mai 2015 : RG n° 14/04417 ; Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017 : RG n° 15/09035 ; Cerclab n° 7255 (clause abusive au sens de l’art. R. 132-2 C. consom., ; arrêt se référant à la définition pénale du vol de l'art. L. 132-73 C. pén. ; arrêt visant « les rapports annuels du médiateur de la Fédération française des sociétés d'assurance pour les années 2004, 2012 et 2014 qui établissent, s'il en était encore aujourd'hui besoin, que les modes opératoires des vols de véhicules ont considérablement évolué, au profit de méthodes dites astucieuses ayant recours à l'outil informatique et ne laissant pas de traces apparentes d'effraction » ; « il ne saurait être exigé du profane qu'il soit tenu d'expliquer à son assureur la façon dont le voleur s'y est pris pour dérober son véhicule sans laisser de trace matérielle d'effraction, sauf à créer à son détriment un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, que prohibe l'article L. 132-1 du code de la consommation » ; la bonne foi de l’assuré est présumée), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 13 novembre 2015 : RG n° 13/10937 ; Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 22 février 2018 : RG n° 16/03881 ; Cerclab n° 7476 (l'assureur ne peut valablement limiter à certains indices prédéterminés et cumulatifs la preuve du sinistre alors qu'en application de l’ancien art. 1315 C. civ., cette preuve est libre ; il ne saurait être exigé de l’assuré qu'il rapporte la preuve du forcement du verrouillage de direction et la détérioration du faisceau de démarrage ou d'un système anti-vol, ce qui s'apparente à une preuve impossible et qui à l'évidence est de nature à créer au détriment de l'assuré un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat), sur appel de TGI Chartres (1^re ch.), 27 avril 2016 : RG n° 15/00470 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 8), 23 février 2021 : RG n° 19/10293 ; Cerclab n° 8823 (assurance auto ; clause abusive en ce qu'elle limite indûment les moyens de preuve à la disposition du non professionnel ou du consommateur, dans la mesure où l'assureur ne saurait promettre à l'assuré de garantir le vol tout en limitant l'application de la garantie à des hypothèses d'exécution matérielle de l'infraction trop précises, devenues totalement marginales ou dont la preuve est impossible à rapporter ; outre leur caractère restrictif, ces modes de preuve ne correspondent plus à la réalité des moyens de piratage électroniques actuels, notamment en vente libre sur Internet, mis en œuvre pour démarrer la majeure partie des véhicules sans jamais devoir les forcer et qui ne permettent de constater aucune trace d'effraction, y compris par un expert automobile - vol de type mouse jacquing, technique de vol de voiture la plus utilisée depuis quelques années -, vidant ainsi la garantie de sa substance), sur appel de TGI Meaux, 9 avril 2019 : RG n° 18/03178 ; Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 27 janvier 2022 : RG n° 20/03044 ; Cerclab n° 9418 (vol d’un voilier ; même principe : l'assureur ne peut valablement limiter à certains indices prédéterminés et cumulatifs la preuve de l'effraction et donc du sinistre, alors que cette preuve est libre et que ce type de disposition contrevient aux dispositions de l’anc. art. R. 132-2-9° [R. 212-2-9] C. consom. ; clause en l’espèce non abusive), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 30 août 2019 : RG n° 16/06338 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 8), 1^er février 2022 : RG n° 20/01378 ; Cerclab n° 9401 (est abusive la clause qui limite indûment les moyens de preuve de l’effraction, en fixant des indices prédéterminés et en ne mentionnant pas l’effraction électronique, alors que cette preuve est libre par application de l’art. 1315 anc., devenu 1353 C. civ. : l'assureur ne saurait promettre à l'assuré de garantir le vol tout en limitant l'application de la garantie à des hypothèses d'exécution matérielle de l'infraction trop précises, devenues totalement marginales ou dont la preuve est impossible à rapporter), confirmant TI Villejuif, 21 novembre 2019 : RG n° 11-19-1467 ; Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 16 juin 2022 : RG n° 19/03856 ; Cerclab n° 9676 (clause définissant les conditions de la garantie et ne constituant pas une clause d’exclusion ; s'il incombe à l'assuré de prouver que les conditions de la garantie sont réunies, l'assureur ne peut valablement limiter à certains indices prédéterminés et cumulatifs la preuve de l'effraction et donc du sinistre, alors qu'en application des dispositions de l'anc. art. 1315 C. civ., cette preuve est libre et qu'en outre ce type de disposition est susceptible de contrevenir aux dispositions de l’anc. art. R. 132-2 [R. 212-2] C. consom. sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, dès lors que cette clause a pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non professionnel ou du consommateur), sur appel de TGI Bordeaux (6^e ch.), 9 juillet 2019 : RG n° 17/01967 ; Dnd.

Pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter les procédés de preuve admis pour établir le vol. Recomm. n° 85-04/I-26° : Cerclab n° 3524 (assurance multirisques-habitation ; considérant n° 39 ; clauses visées exigeant notamment la présentation de la facture d’achat ou la production d’un état détaillé des valeurs et objets précieux établi antérieurement au vol et conservé dans un coffre ou dans un meuble séparé).

V. aussi : dès lors que la preuve d’un fait juridique est libre, il convient de s’interroger d’office sur le caractère abusif de la clause des conditions générales d’un contrat d’assurance de groupe, souscrit au profit de notaires d’une SCP, qui restreint les moyens de preuve à la disposition de l’assuré consommateur ou de ses ayants droit, au regard de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et du point 1.g) de l’annexe. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 23 juin 2015 : RG n° 14/00545 ; Cerclab n° 5173 (relevé d’office du caractère éventuellement abusif de cette clause et réouverture des débats pour soumettre ce moyen à la discussion des parties ; clause litigieuse subordonnant la liquidation de la prestation invalidité à la vente de l’étude notariale ou des parts de l’assuré dans l’étude dans laquelle il exerce dans le délai d’un an à compter de la reconnaissance de son état d’invalidité matérialisée par le certificat remis par la chambre des notaires, sauf dépassement indépendant de la volonté du cédant, l’assureur oppose l’impossibilité de prouver les raisons justifiant le dépassement du délai de cession autrement que par une attestation de la Chambre des notaires), sur appel de TGI Paris, 21 novembre 2013 : RG n° 11/10542 ; Dnd. § Pour l’issue de l’affaire : CA Paris (pôle 2 ch. 5), 1^er décembre 2015 : RG n° 14/00545 ; arrêt n° 2015/414 ; Cerclab n° 5442 (caractère abusif d’une clause limitant les modes de preuve d’un fait juridique, normalement libre ; clause exigeant une attestation de la Chambre des notaires pour établir que le non-respect de la cession de l’étude dans le délai d’un an, nécessaire pour obtenir le versement du capital en cas d’invalidité, est justifiée par des raisons indépendantes de la volonté de l’assuré).

V. encore pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses rendant le professionnel maître de la garantie à accorder, notamment en la subordonnant à l’envoi d’un document. Recomm. 79-01/3° : Cerclab n° 2141 (contrats de garantie ; considérant n° 2 : l’envoi ou l’estampillage d’un bon ne peuvent être qu’un mode de preuve parmi d’autres ; clauses abusives, interdites et nulles). § Dans le cadre d’un avis : l’art. L. 221-18 C. consom. ne conditionne pas l'expression de la rétractation à l'envoi d'un courrier recommandé avec avis de réception ; est abusive la clause imposant une telle modalité, qui ajoute à la loi une formalité substantielle, constitue un frein à l'expression du droit légal à rétractation et peut laisser croire indument au consommateur qu'il pourrait être privé de l’exercice de ce droit à défaut d’un tel formalisme. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison). § N.B. Le même avis évoque à plusieurs reprises le caractère abusif de clauses imposant un frein à l’exercice d’une prérogative légale : CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (1/ clauses imposant le renvoi du bien livré dans son emballage d’origine ou excluant tout remboursement en cas de détérioration de l’emballage ; 2/ clause stipulant la nécessité d’un « accord du vendeur » pour l’exercice du droit de retour du bien vendu, en ce qu’elle laisse croire à la possibilité d’un droit de celui-ci de refuser un tel retour, alors que le droit de rétractation du consommateur est unilatéral).

V. cependant en sens contraire, à contre-courant de la tendance décrite ci-dessus : CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 26 mars 2018 : RG n° 16/05964 ; arrêt n° 18/0216 ; Cerclab n° 7487 ; Juris-Data n° 2018-005337 (l'assureur est en droit de se protéger contre tout abus de la part des assurés, de vérifier que le vol est réel et n'est pas dû à la négligence de l'assuré ; la clause n'a pas pour effet de vider le contrat d'assurance de sa substance dans la mesure où les vols commis par effraction sont encore largement plus fréquents que les vols commis selon d'autres méthodes ; elle n'a pas pour effet de créer un déséquilibre significatif, dans la mesure où elle est claire et connue de l'assurée au moment de la souscription de l'assurance et se justifie au regard de l'économie générale du contrat, dès lors que le montant de la cotisation d'assurance est fixé par l'assureur en fonction de l'évaluation du risque, dont dépend notamment la définition du vol garanti), sur appel de TI Colmar, 13 décembre 2016 : Dnd .

* Durcissements injustifiés : expertise. Le fait d’imposer systématiquement une expertise amiable peut être considéré comme abusif, dès lors que cette démarche peut être coûteuse (en fonction notamment du montant du litige), inutile si le manquement et son origine ne font aucun doute et constituer en définitive une entrave à l’action en justice présumée abusive en vertu de l’art. R. 212-2-10° C. consom., anciennement R. 132-1-10° C. consom. (V. aussi pour les modes alternatifs Cerclab n° 6147). V. en ce sens : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le recours à une expertise amiable préalablement à toute action en justice. Recomm. n° 81-02/17 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 15 : clause abusive). § V. aussi : CA Paris (8^e ch. A), 1^er février 2007 : RG n° 05/09166 ; arrêt n° 82 ; Cerclab n° 773 ; Juris-Data n° 2007-325300 (est abusive la clause qui impose à l’assuré, dépourvu de toute compétence particulière en ce qui concerne l’évaluation des dommages, d’attendre, voire de provoquer le désaccord avec l’assureur, professionnel compétent en la matière même s’il n’est pas assisté d’un expert, pour pouvoir lui-même bénéficier de l’avis d’un spécialiste ; elle a pour conséquence d’exclure, au début de la négociation entre les parties, des compétences techniques équivalentes et pose un préalable abusif à l’égalité entre les parties, à savoir leur désaccord ; clause jugée aussi abusive sur la répartition des coûts) - TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (vente par internet ; est abusive la clause stipulant qu’« une expertise du produit doit être demandée par le client auprès d'un expert mandaté afin que celui-ci certifie le vice caché », alors que la preuve de l'existence d'un vice caché peut être rapportée par tout moyen, que même si une expertise est en général indispensable, le vendeur ne peut la présenter comme une obligation, et que la formule employée laisse entendre qu'à défaut de respect des stipulations de la clause, une demande fondée sur la garantie des vices cachés ne pourrait aboutir, ce qui est de nature à dissuader le consommateur de faire valoir ses droits).

Le déséquilibre peut également provenir de l’imposition de plusieurs expertises, avant l’action en justice. V. par exemple : TI Auray, 12 novembre 1993 : RG n° 39/93 ; jugt n° 373/93 ; Cerclab n° 28 (caractère abusif de la clause d’un contrat d’assurance automobile prévoyant une procédure d’expertise amiable pouvant aboutir à la nomination de trois experts avant l’action en justice ; argument : coût et risque de jeu de la prescription) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 18 octobre 1995 : RG n° 11-448-94 ; Cerclab n° 425 ; Juris-Data n° 1995-048671 ; RDJA 1996/2, n° 282 (présente un caractère abusif, au sens de la loi de 1978 exigeant un avantage excessif, la clause imposant l’intervention d’un troisième médecin, à frais partagés, en cas de désaccord entre les médecins de l’assureur et de l’assuré, avant tout recours judiciaire, au motif qu’une telle stipulation est contraire au principe de libre accès aux tribunaux lors d’un conflit) - CA Paris (pôle 2, ch. 5), 20 septembre 2011 : RG n° 09/28061 ; Cerclab n° 3331 (est abusive la clause prévoyant qu’en cas de désaccord entre le médecin de l’assuré et le médecin des assureurs sur l’invalidité absolue et définitive, les parties intéressées choisiront un troisième médecin pour les départager, dont l’avis sera obligatoire pour l’assuré et les assureurs et ajoutant que, tant que cette expertise médicale n’aura pas été faite, les parties s’interdiront d’avoir recours à la voie judiciaire pour le règlement des indemnités), sur appel de TGI Paris, 19 novembre 2009 : RG n° 08/03035 ; Dnd.

V. aussi pour une décision plus implicite, estimant qu’une clause d'expertise amiable contradictoire ne peut avoir pour effet de priver l'assuré de son droit d'ester en justice et de demander une expertise judiciaire et qu’en conséquence, le fait pour l’assuré de ne pas avoir eu recours à une expertise amiable en mandatant un nouvel expert ne peut être constitutif d'une carence au sens de l'art. 146 CPC, dès lors qu'une première expertise a déjà été réalisée par l’assureur et que l'absence de tenue d'une nouvelle expertise amiable ne présente aucun caractère fautif. CA Douai (3^e ch.), 20 octobre 2022 : RG n° 21/04666 ; arrêt n° 22/388 ; Cerclab n° 9893 (assurance habitation ; N.B. 1 la solution aboutit à écarter la clause qui précisait que si l'assuré n'est pas d'accord avec la position de son assureur, l'assuré désignera son propre expert qui procédera alors avec l'expert de l'assureur à l'évaluation des dommages, qu’à défaut d'accord entre ces experts, ceux-ci en désigneront un troisième et enfin qu’en cas d’impossibilité d'en désigner un troisième, la nomination sera faite par le président du tribunal judiciaire sur simple demande de la partie la plus diligente ; N.B. 2 l’arrêt a noté au préalable que la clause d'expertise amiable contradictoire vise uniquement l'évaluation des dommages et non l'appréciation de la cause des dommages, ce qui est le cas en l’espèce, le litige portant sur le lien entre une tempête et le décollement des carreaux d’une terrasse survenu dans un second temps), sur appel de TJ Avesnes-sur-Helpe (cont. prot.), 27 juillet 2021 : RG n° 20/01682 ; Dnd.

Pour une allusion au coût : CA Paris (8^e ch. A), 1^er février 2007 : RG n° 05/09166 ; arrêt n° 82 ; Cerclab n° 773 ; Juris-Data n° 2007-325300 (sont abusives les dispositions du contrat contenues dans la rubrique « Frais consécutifs » et qui subordonnent la prise en charge par l’assureur des honoraires de l’expert de l’assuré, à la double condition de leur utilité et de son accord préalable ; il résulte de la combinaison de cette clause avec celle obligeant l’assuré à contester les conclusions de l’expert de l’assureur pour pouvoir avoir son propre expert que l’assuré n’a la possibilité de recourir à son expert et de faire prendre en charge ses honoraires par l’assureur qu’en cas de désaccord avec celui-ci et avec son accord préalable).

* Durcissements impraticables ou rendant la preuve impossible. Est abusive, en application de l’ancien art. R. 132-2-9° [212-2-9°] C. consom., et réputée non écrite, la clause qui conditionne la garantie de l'assureur à la preuve que le vol a « été commis par effraction du véhicule avec détérioration des organes de direction et de mise en route permettant techniquement le vol du véhicule », puisqu’elle revient à exiger une condition impossible, le vol des véhicules dotés d'une carte de démarrage ne nécessitant pas de détérioration des organes de direction et de mise en route. CA Toulouse (2^e ch.), 5 octobre 2016 : RG n° 13/05291 ; arrêt n° 561 ; Cerclab n° 5973 (assurance de véhicule ; l’arrêt constate qu’à la suite de l'arrêt ordonnant la réouverture des débats, l’assureur ne se prévaut plus de l'absence de preuve de la détérioration des organes de direction pour refuser sa garantie, ce qui équivaut à renoncer à la preuve contraire permise par le texte visé ; conséquence : l’assuré doit, en application de l’ancien art. 1315 C. civ., rapporter la preuve du vol par tous moyens), sur appel de TGI Toulouse, 27 septembre 2013 : RG n° 12/00467 ; Dnd. § Est abusive la clause imposant le signalement de toute inexécution ou mauvaise exécution dans les 24 heures de l’arrivée au prestataire sur place et, en cas d’insatisfaction, imposant de faire constater par écrit la réclamation par le prestataire, puis d’adresser ce courrier dans un délai maximum de 30 jours après le retour. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (arg. 1/ : les motifs de mauvaise exécution ou d’inexécution peuvent survenir après 24 heures ; arg. 2/ : difficulté d’obtenir la preuve de la réclamation auprès du prestataire… qui en est le responsable). § Dans le même sens : la Commission des clauses abusives recommande la suppression, dans les contrats de forfaits touristiques proposés sur Internet, des clauses ayant pour objet de faire obstacle au droit de réclamation du consommateur par un formalisme excessif ou inadapté. Recomm. n° 08-01/21 : Cerclab n° 2205 (voyages par internet ; clauses exigeant par exemple, sous peine d’irrecevabilité, la production d’une « attestation de prestation non fournie » ou un formalisme excessif et incompatible avec la situation concrète du voyageur ; clauses abusives en ce qu’elles sont de nature à faire obstacle à l’exercice du droit du consommateur). § Pour une clause d’un contrat d’assurance habitation privant l’assuré de la garantie vol au-delà d’une période d’inhabitation de 90 jours, jugée abusive compte tenu des contraintes pratiques inextricables pesant sur l’assuré, obligé de faire un décompte de ces 90 jours d’inoccupation. TGI Nancy (2^e ch.), 17 juin 1999 : RG n° 97/04634 ; jugt n° 610 ; Cerclab n° 1457, infirmé par CA Nancy (1^re ch. civ.), 28 janvier 2003 : RG n° 99/02440 ; arrêt n° 218/03 ; Cerclab n° 1564 ; Juris-Data n° 2003-231437 (clause jugée non abusive, sans référence à cet argument, l’arrêt se contentant de la considérer comme conforme à l’augmentation des risques que provoque l’inhabitation prolongée), arrêt cassé par Cass. civ. 2^e, 5 juillet 2006 : pourvoi n° 04-10273 ; Bull. civ. II, n° 180 ; Cerclab n° 1953 (application dans le temps).

* Durcissement du régime supplétif légal. Recom. n° 13-01/36° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet d'empêcher le locataire de faire valoir des causes de non-imputabilité des dégradations du logement loué, alors que l’art. 1732 C. civ. autorise le preneur à rapporter la preuve de son absence de faute ; ces clauses, qui laissent croire au locataire que la réparation des dégradations qui ne lui sont pas imputables sera à sa charge, créent un déséquilibre significatif).

* Durcissement sans réciprocité. Est abusive la clause obligeant le consommateur à faire parvenir toute réclamation par courrier, alors que le fournisseur s’autorise à envoyer des notifications par simples courriels qui sont présumés lus dès leur réception. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 2005-266903 (accès internet). § V. aussi : TGI Paris (1/4 soc.), 31 janvier 2012 : RG n° 09/08186 ; site CCA ; Cerclab n° 4163 (transport aérien ; clause abusive concernant le paiement des taxes, non abusive en ce qu’elle prévoit de répercuter les hausses qui résultent des États et des aéroports, mais abusive en ce qu’elle ne prévoit aucun remboursement automatique en cas de baisse, en obligeant le consommateur à le solliciter) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : RG n° 13/09619 ; Cerclab n° 4906 (idem) - CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (contrat de construction de maison individuelle ; caractère abusif de la clause qui interdit d’accéder au chantier, seul ou assisté d'un conseil ou d'un huissier de justice, alors que rien en ce sens n'est prévu pour le constructeur qui peut se faire assister de toute personne de son choix, en ce qu’elle prive le maître d'ouvrage de rapporter la preuve de certains désordres ou non-conformités), infirmant TGI Lyon, 22 juin 2016 : RG n° 13/03958 ; Dnd.

Clauses relatives aux constatations contradictoires. La constatation de l’état d’un bien en début ou en fin d’exécution du contrat (ex. état des lieux d’un immeuble, constat de l’état d’un véhicule), de même que celle de l’exécution des obligations du professionnel (ex. réception de travaux) est normalement l’objet d’un constat contradictoire, réalisé par les deux parties. En la matière, les parties, même s’il s’agit d’un professionnel et d’un consommateur, sont à égalité et le procédé ne soulève en principe aucune objection. § V. cependant, prenant en compte l’existence d’un tel déséquilibre, dans le cas particulier où la constatation est d’une grande technicité : est abusive la clause d’un contrat d’assurance multirisque habitation prévoyant que l’évaluation des dommages se fait de gré à gré, mais qu’en cas de désaccord, les dommages sont évalués par deux experts désignés, l’un par l’assureur, l’autre par l’assuré, les honoraires de l’expert de l’assuré ne pouvant excéder 5 % de l’indemnité, ceux-ci étant pris au titre des frais consécutifs, dès lors, notamment, que cette clause crée un déséquilibre significatif au moment crucial des premières constatations du sinistre notamment, par l’obligation faite à l’assuré, dépourvu de toute compétence particulière pour évaluer ce sinistre, d’attendre, voire de provoquer le désaccord avec l’assureur, professionnel de l’évaluation par le biais en toute hypothèse de son expert dont il ne s’interdit en aucune manière l’assistance, pour pouvoir lui-même bénéficier de l’assistance d’un spécialiste rétablissant l’égalité du dialogue technique entre les parties. CA Montpellier (1^re ch. B), 30 janvier 2013 : RG n° 11/05020 ; Cerclab n° 4196 ; Juris-Data n° 2013-006616.

Par ailleurs, le constat ne peut avoir pour effet de couvrir des éléments qui étaient indécelables par un examen normal. § V. pour le rappel de cette limite : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer que le locataire prend le véhicule en bon état de marche et de carrosserie ou en parfait état d’entretien, sans réserver les défauts non apparents notamment mécaniques. Recomm. n° 96-02/5° : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 8 ; arg. le consommateur n’a aucun moyen de vérifier avant la prise de possession et donc au moment de la signature du contrat l’état technique réel du véhicule ; ces clauses qui dispensent le loueur de son obligation de délivrance déséquilibrent le contrat, du moins relativement à tous les défauts qui ne sont pas apparents et notamment mécaniques).

* Clauses faisant obstacle à un constat contradictoire. Dans cette perspective, les clauses faisant obstacle à l’établissement d’un contrat contradictoire ou soumettant celui-ci à des modalités de réalisation concrètement impraticables peuvent être déclarées abusives, en ce qu’elles accordent au professionnel un pouvoir unilatéral d’appréciation de l’état du bien, que le consommateur n’aura aucun moyen de contredire.

V. en ce sens pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses réservant au professionnel le droit d’effectuer les formalités de sortie de manière unilatérale et après le départ du consommateur, sans offrir à celui-ci la possibilité d’exiger l’établissement d’un état des lieux contradictoire. Recomm. 94-04/B-9° : Cerclab n° 2162. § V. aussi : Recom. n° 16-01/29 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 29 ; clause visée : si la restitution du box et des clés a lieu en dehors des heures d’ouverture de l’agence, le non-professionnel ou le consommateur devra payer les frais de remise en état selon le constat établi unilatéralement par le professionnel ; clause contraire à l’ancien art. R. 132-2-9° [R. 212-1-9°] C. consom. empêchant le consommateur de faire valoir ses droits, notamment, par témoignages, photographies ou constat d’huissier dressé à sa requête). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de rendre opposable au locataire un contrôle de l’état du véhicule non contradictoire ou prévoir qu’il devra supporter le coût d’une remise en état selon la seule estimation du bailleur ou de son mandataire. Recomm. n° 96-02/43° : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 46 ; clauses contraires au commun où le locataire doit « rendre la chose telle qu’il l’a reçue... excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure », en application des art. 1730 et 1732 du code civil). § La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que l’absence du maître d’ouvrage à la date de la réception imposée par le constructeur vaut réception sans réserve et exigibilité des sommes dues. Recomm. n° 91-03/8 : Cerclab n° 2184 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 10 ; une clause qui ne prévoit qu’un mode de réception et à une date imposée au consommateur, sans réserver la possibilité d’une réception judiciaire, est contraire à la loi et est abusive). § V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire la faculté pour le consommateur d’émettre des réserves à la livraison comme à l’achèvement des travaux. Recomm. n° 82-03/C-5° : Cerclab n° 2152 (installation de cuisine ; considérant n° 15 ; l’installation d’une cuisine comprenant, outre la fourniture des meubles et appareils, leur agencement et leur pose, le consommateur doit pouvoir émettre des réserves sur chacun de ces aspects de l’exécution du contrat).

Dans le même sens pour les juges du fond : est abusive la clause stipulant que le locataire doit laisser l’appartement propre en partant, faute de quoi il devra supporter les frais de remise en ordre, qui laisse à l’agence l’appréciation discrétionnaire, non seulement de la propreté des lieux, faute d’état contradictoire, mais aussi le coût des frais de remise en ordre. TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175. § Est abusive la clause autorisant le bailleur à réaliser un état des lieux de sortie unilatéral en cas d’incompatibilité de l’heure de départ avec l’emploi du temps, le locataire n’étant pas en mesure de contester d’éventuels dommages qui seraient mis à sa charge. CA Lyon (1^re ch. civ. A), 22 novembre 2012 : RG n° 11/02789 ; Cerclab n° 4076 (location saisonnière ; points n° 58 à 60 ; clause modifiée). § Est abusive, la clause d’un contrat de location de voiture qui stipule  que « l'indemnité est due par le simple chiffrage des dommages, sans que le loueur n'ait à présenter de factures de réparation », en ce qu’elle prévoit que l'évaluation des dommages et l'estimation des réparations sur le véhicule seront réalisées unilatéralement par le professionnel. CA Caen (2^e ch. civ. com.), 28 juin 2018 : RG n° 16/02140 ; Cerclab n° 7612 (location de voiture à un hypermarché, lui-même locataire du véhicule, lequel a fait établir une facture non contradictoire par un garage, sans que le locataire puisse faire valoir ses observations), sur appel de TI Cherbourg, 21 avril 2016 : RG n° 16/000029 ; Dnd. § V. aussi : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 11 juin 2001 : RG n° 99/04486 ; arrêt n° 403 ; Cerclab n° 3116 ; Juris-Data n° 2001-171268 (location de voiture ; clause stipulant que « le véhicule vous est fourni avec cinq pneumatiques en bon état. En cas de détérioration de l’un d’entre eux pour une cause autre que l’usure normale, vous vous engagez à le remplacer immédiatement et à vos frais par un pneumatique de même dimension, même type et d’usure égale... » ; arrêt estimant que le postulat de départ est contestable, dès lors qu’aucune garantie n’existe sur le bon état des pneus lors de la remise du véhicule et que, par ailleurs, le locataire ne peut être tenu responsable des vices cachés affectant les pneumatiques ou des conséquences d’un cas fortuit ou de force majeure ; clause abusive en ce qu’elle met tous les risques à la charge du locataire sans même lui fournir une garantie sur l’état d’origine) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 28 septembre 2009 : RG n° 08/05529 ; Cerclab n° 4250 (maison de retraite ; est abusive la clause qui prévoit que la « caution » sera remboursée lors de la dernière facture, après un état des lieux de la chambre, en ce qu’elle ne précise pas le caractère contradictoire de cet état des lieux ; même solution pour la clause ambiguë ne mentionnant pas le caractère contradictoire de l’état des lieux d’entrée).

Pour des clauses faisant pression sur la volonté du consommateur, afin d’empêcher sa libre expression quant à l’exécution de ses obligations par le consommateur : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire la faculté pour le consommateur d’émettre des réserves lors de la réception des travaux, et notamment de subordonner la remise des clefs à une réception sans réserves. Recomm. n° 81-02/13 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 12 ; clauses pesant de manière excessive sur la volonté du consommateur qui, pressé de prendre possession, accepte de signer une réception sans réserves qui ne correspond ni à sa volonté, ni à la réalité).

* Clauses interdisant l’assistance du consommateur. V. par exemple : CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (contrat de construction de maison individuelle ; caractère abusif de la clause qui interdit d’accéder au chantier, seul ou assisté d'un conseil ou d'un huissier de justice, alors que rien en ce sens n'est prévu pour le constructeur qui peut se faire assister de toute personne de son choix, en ce qu’elle prive le maître d'ouvrage de rapporter la preuve de certains désordres ou non-conformités), infirmant TGI Lyon, 22 juin 2016 : RG n° 13/03958 ; Dnd

* Clauses imposant la décision d’un tiers lié au professionnel. Est manifestement abusive, la clause qui prévoit que « le montant du dépôt de garantie est attribué [au loueur] en toute propriété... » et que « si les circonstances d’un accident ou d’un litige ne permettent pas de fixer de suite, la responsabilité du locataire ou si les présomptions d’un sinistre de complaisance apparaissent, le dépôt de garantie sera facturé au locataire et régularisé suivant [la] décision des compagnies d’assurances quant aux responsabilités de chacune des parties », en ce qu’elle a pour effet, en cas de contestation sur la responsabilité du locataire, d’imposer unilatéralement à ce dernier, la décision des compagnies d’assurances, qui, par définition sont parties intéressées au litige, en le soumettant à un pseudo arbitrage d’une partie qui ne présente aucune garantie de neutralité, d’impartialité et d’indépendance, et qui constitue pour le consommateur une entrave à son libre exerce d’agir en justice, tombant sous le coup des dispositions prohibées visées au point 1.q) de l’annexe à l’art. L 132-1 C. consom. TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157.

* Clauses relatives à l’état des lieux. N’est pas abusive la clause prévoyant qu'à défaut d'état des lieux d'entrée et d'inventaire contradictoires, ceux dressés par le bailleur seront réputés valables, doit nécessairement être interprétée comme visant l'hypothèse d'une défaillance du locataire dans l'établissement de ces documents, dès lors qu’elle d’une portée est comparable à celle de la présomption instituée par l'article 1731 C. civ. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 3 juin 1996 : RG n° 95/04219 ; jugt n° 175 ; Cerclab n° 3152 (location en meublé de chambres d’étudiants). § Comp. : est abusive la clause d'un contrat de location en meublé prévoyant qu'à défaut d'état des lieux contradictoire et d'inventaire à l'entrée du preneur, ceux dressés par le bailleur sont réputés valables. TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (clause allant au-delà de l'art. 1731 C. civ.), confirmé par CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 (approbation de la modification supprimant la fin de la clause en la complétant par la référence à l'art. 1731 C. civ.). § V. aussi : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 28 septembre 2009 : RG n° 08/05529 ; Cerclab n° 4250 (maison de retraite ; est abusive la clause qui prévoit que la « caution » sera remboursée lors de la dernière facture, après un état des lieux de la chambre, en ce qu’elle ne précise pas le caractère contradictoire de cet état des lieux ; même solution pour la clause ambiguë ne mentionnant pas le caractère contradictoire de l’état des lieux d’entrée).

* Clauses renforçant la protection du consommateur. Les modalités de la réception ne relevant pas de l’ordre public, les parties peuvent contractuellement exclure la possibilité d’une réception tacite et décider que la réception sera expresse. CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 9 octobre 2008 : RG n° 07/19139 ; arrêt n° 2008/372 ; Cerclab n° 5182, sur appel de TGI Toulon, 12 novembre 2007 : RG n° 04/6083 ; Dnd.

Difficultés de preuve du dommage subi. La Commission des clauses abusives recommande que les clauses limitant la responsabilité des transporteurs et commissionnaires soient, en cas de perte et de retard, remplacées par des clauses pénales fixant l’indemnité à un chiffre forfaitaire raisonnable et mentionnant clairement la possibilité d’obtenir une indemnité supérieure à des conditions définies dans le contrat. Recomm. n° 82-01/A-7° : Cerclab n° 2150 (considérant n° 13 ; arg. la preuve de l’étendue du dommage subi, qui pèse sur le consommateur, est relativement aisée en cas d’avarie, mais beaucoup plus difficile, sinon impossible, en cas de perte ou de retard).

Preuve des opérations entre professionnels. S’agissant de cocontractants professionnels, le vendeur et l’établissement de crédit ne peuvent se voir imposer de restrictions aux modalités de preuve de la subrogation du prêteur dans la clause de réserve de propriété. CA Douai (8^e ch. sect. 1), 7 juin 2012 : RG n° 11/05392 ; Cerclab n° 3893, infirmant TI Béthune, 16 juin 2011 : RG n° 11/405 ; Dnd.