Principe : clauses présumées abusives. Aux termes de l’art. R. 212-2-6° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-6° C. consom., dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, sous réserve de la protection des non-professionnels, transférée à l’art. R. 212-5 C. consom.), est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet de « réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’art. R. 132-1 », c’est-à-dire autres que celles portant sur la durée du contrat, les caractéristiques ou le prix du bien à livrer ou du service à rendre.

Sous le droit antérieur, l’annexe 1.j à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat (annexe 1.j, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Sur l’évolution permanente des conditions générales offertes par le professionnel : l’indication selon laquelle les conditions générales des contrats non encore conclus, peuvent être modifiées, ne présente aucun intérêt. TGI Paris (1/4 soc.), 31 janvier 2012 : RG n° 09/08186 ; site CCA ; Cerclab n° 4163 (transport aérien).

Exceptions. Tout comme l’art. R. 212-1-3° C. consom., l’art. R. 212-2-6° C. consom. fait l’objet de plusieurs dérogations aux art. R. 212-3 et R. 212-4 C. consom., inspirées de l’ancien art. R. 132-2-1 C. consom. dans sa rédaction résultant du décret du 18 mars 2009. Ces exceptions utilisent deux procédés différents.

L’art. R. 212-3 C. consom. déclare l’art. R. 212-2-6° C. consom. inapplicable à certains contrats. Ce qui signifie que la présomption simple de caractère abusif prévue par ce texte ne joue pas (A) et qu’il faut revenir au droit commun de l’art. L. 212-1 C. consom. imposant au consommateur ou au non professionnel de rapporter la preuve d’un déséquilibre significatif.

En revanche, l’art. R. 212-4 C. consom. utilise une formule différente en précisant que l’art. R. 212-2-6° C. consom. ne fait pas obstacle à certaines stipulations. La formule est délicate à intepréter. Apparemment, elle semble valider certaines stipulations (B). Toutefois, dès lors qu’un décret ne peut diminuer une protection accordée par la loi et que toutes les clauses concernées peuvent être complétées par des précisions les déséquilibrant, l’interprétation qui peut être proposée est que les stipulations visées par l’art. R. 212-4 C. consom. constituent un socle exempt de déséquilibre, à conditions que les conditions en soient respectées ; des compléments jugés abusifs seront réputés non écrits, sans pouvoir le remettre en cause (V. Cerclab n° 6106).

Illustrations. Si les conditions générales opposables au consommateur sont celles en vigueur lors de la conclusion du contrat, est abusive, en raison de sa rédaction, la clause qui précise que les conditions générales de location de voiture peuvent être modifiées sans avertissement préalable, laisse croire au consommateur que des modifications peuvent lui être opposées sans qu’il en soit informé, après la conclusion du contrat. TGI Paris (1/4 soc.), 31 janvier 2012 : RG n° 09/08186 ; site CCA ; Cerclab n° 4163 (« les conditions générales de location de voitures peuvent être modifiées par Y. ou E. sans avertissement préalable »).

A. DOMAINE DU TEXTE

Dispositions spéciales. Ce régime général n’exclut pas l’existence de dispositions spéciales, telles que, par exemple, Pour des dispositions spéciales, V. pour les contrats de fourniture d’électricité ou de gaz naturel, l’art. L. 121-90 C. consom. (créé par Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006) et actuellement transféré à l’art. L. 224-10 C. consom., qui dispose que « tout projet de modification par le fournisseur des conditions contractuelles est communiqué au consommateur par voie postale ou, à sa demande, par voie électronique, au moins un mois avant la date d’application envisagée. [alinéa 1] Cette communication est assortie d’une information précisant au consommateur qu’il peut résilier le contrat sans pénalité, dans un délai maximal de trois mois à compter de sa réception. [alinéa 2] Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux modifications contractuelles imposées par la loi ou le règlement. [alinéa 3] ».

Pour une application par la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 2014-01/24 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; caractère illicite au regard de l’art. L. 121-90 [L. 224-10] et, maintenue dans les contrats, abusif, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’affranchir le professionnel de son obligation de communiquer au consommateur ou au non-professionnel tout projet de modification des conditions contractuelles ; clause visée prévoyant que le fournisseur « pourra » être portée à la connaissance du consommateur).

Modification des conditions sans impact sur le contrat. N’est pas abusive la clause qui réserve au professionnel le droit de modifier unilatéralement et à tout moment les conditions générales, dès lors que celles applicables sont celles en vigueur au jour de la commande. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 4 novembre 2013 : RG n° 12/00884 ; site CCA ; Cerclab n° 6999 (vente de fleurs par internet).

Renouvellement de contrat (non). Les anciens art. R. 132-1 et R. 132-2 C. consom., qui présument abusives les clauses autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les clauses du contrat en cours, ne s’appliquent pas aux modifications proposées à l’occasion de la conclusion d’un nouveau contrat, pour renouveler le précédent régulièrement résilié. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350 (location d’emplacement de mobile home ; arrêt estimant au surplus que le juge ne peut contrôler une clause figurant dans une simple proposition et non dans un contrat conclu), infirmant TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd, moyen non admis sur ce point par Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215.

Modification des prestations par le professionnel alors qu’il est tiers au contrat. La Commission des clauses abusives recommande, dans les contrats de mandat de soutien scolaire, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de s’immiscer indûment dans la relation contractuelle entre l’enseignant et le non-professionnel ou le consommateur qui est son employeur. Recomm. n° 10-01/II-13° : Cerclab n° 2208 (illustration évoquée : clause imposant au non-professionnel ou au consommateur un délai pour l’annulation d’un cours).

Exclusion inconditionnelle : contrats portant sur des devises et assimilés. Aux termes de l’art. R. 212-3-2° C. consom. (reprenant l’art. R. 132-2-1, I, b) C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009), le 6° de l’art. R. 212-2 C. consom. n’est pas applicable « aux contrats d'achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats internationaux émis en bureau de poste et libellés en devises ». § Sous le droit antérieur, l’annexe 2.c) à l’art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait déjà que le point j n’était pas applicable aux contrats d’achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats-poste internationaux libellés en devises (annexe 2.c) alinéa 2, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Exclusion conditionnelle : clauses de variation en fonction d’un indice. Aux termes de l’art. R. 212-3-1° C. consom. (reprenant l’art. R. 132-2-1, I, a) C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009), le 6° de l’art. R. 212-2 C. consom. n’est pas applicable « aux transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d'un cours, d'un indice ou d'un taux que le professionnel ne contrôle pas ». § Sous le droit antérieur, l’annexe 2.c) à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait déjà que le point 1.j) n’était pas applicable aux transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d’un cours ou d’un indice boursier ou d’un taux de marché financier que le professionnel ne contrôle pas (annexe 2.c) alinéa 1, conforme à la Directive 93/13/CEE).

N.B. Comme pour l’éviction de l’art. R. 212-1-3° C. consom., la nécessité d’une telle dérogation semble assez douteuse. D’une part, la validité des clauses de variation en fonction d’un indice a toujours été admise dès lors que le professionnel ne contrôle pas la référence utilisée (V. Cerclab n° 6110) et la solution vaut pour tous les contrats, et non seulement les contrats visés par l’art. R. 212-3-1° C. consom. (encore que celui-ci prête à interprétation, afin de savoir si les produits et services doivent s’entendre de produits et services financiers, comme ceux visés par le début de la phrase). D’autre part, à partir du moment où la référence est un cours, un indice ou un taux « que le professionnel ne contrôle pas », les clauses visées par ce texte ne correspondent pas véritablement à la clause de modification unilatérale par le professionnel sanctionnée par l’art. R. 212-1-3° C. consom.

* Commission des clauses abusives. La Commission a rappelé les conditions de respect du texte :

1/ Absence d’information du consommateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le site ou les conditions générales d’utilisation hors les cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation. Recomm. n° 2014-02/32° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 32 ; clauses ne prévoyant pas l’information du consommateur ; une clause qui autorise une modification unilatérale, en dehors des seuls cas prévus par l’ancien art. R. 132-2-1, IV et V [R. 212-4] C. consom., est abusive en vertu soit de l’ancien art. R. 132-1-3° [212-1-3°], soit de l’article R. 132-2-6° [212-2-6°] C. consom.). § Même solution pour la modification de la politique de confidentialité : Recomm. n° 2014-02/22° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 22 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement le contrat, sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel dans un délai raisonnable conformément à l’ancien art. R. 132-2-1, IV [R. 212-4] C. consom., afin de lui permettre de résilier, le cas échéant, le contratclauses présumées irréfragablement abusives en vertu de l’ancien art. R. 132-1-3° [R. 212-1-3°] C. consom.).

Est abusive la clause qui met à la charge du consommateur l’obligation de s’informer sur les modifications. Recomm. n° 2014-02/34° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 34 ; clauses abusives en ce qu’elles transfèrent l’exécution de l’obligation d’information sur l’utilisateur et conduisent à renverser la charge de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel).

Est manière irréfragable présumée abusive, par l’ancien art. R. 132-1-3° [R. 212-1 3°] C. consom., la clause conférant au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales d’utilisation sans information préalable de l’utilisateur, consommateur ou non professionnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.7 – clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation). § Est abusive pour la même raison la clause qui présume le consentement de l’utilisateur aux modifications unilatérales apportées par la seule continuation de l’utilisation des services. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.8 – clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation). § Est abusive la clause, qui a pour objet de reporter sur l’utilisateur l’exécution de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel du code de la consommation, car en renversant la charge de l’obligation d’information, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment de l’utilisateur ou consommateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.9– clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation ; N.B. le jugement n’évoque pas l’art. R. 212-1-12° C. consom.).

2/ Consentement présumé du consommateur. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation. Recomm. n° 2014-02/33° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 33 ; même raisonnement que le point n° 32 ci-dessus).

3/ Maintien des anciennes conditions dans l’attente de l’acceptation ou de la résiliation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données. Recomm. n° 2014-02/23° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 23 ; clauses abusives en ce qu’elles laissent croire au consommateur qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données).

4/ Clauses trop générales. V. par exemple : Recomm. n° 17-02/26° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; clauses abusives, par leur généralité, autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les conditions générales du contrat en dehors des seuls cas prévus par l’art. R. 212-4, alinéas 3 et 4, C. consom.).

B. CLAUSES EXCEPTÉES

Exception générale : évolution du prix dans un contrat à durée indéterminée. Selon l’alinéa 3 de l’art. R. 212-4 C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-1-IV C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009), « le 3° de l'article R. 212-1 et le 6° de l'article R. 212-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le contrat, lorsqu'il est conclu à durée indéterminée, stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications liées au prix du bien à livrer ou du service à rendre à la condition que le consommateur en ait été averti dans un délai raisonnable pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat ». § Sous le droit antérieur, l’annexe 2.b), alinéa 2, à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait déjà que le point j ne fait pas non plus obstacle à des clauses selon lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions d’un contrat de durée indéterminée pourvu que soit mis à sa charge le devoir d’en informer le consommateur avec un préavis raisonnable et que celui-ci soit libre de résilier le contrat. (annexe 2.b) alinéa 2, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Comme pour l’éviction de l’art. R. 212-1-3° C. consom. (Cerclab n° 6106), l’absence de caractère abusif de la stipulation suppose trois conditions : 1. un contrat à durée indéterminée ; 2. une information du consommateur dans un délai raisonnable. Le texte ne précise pas explicitement si cette information doit être préalable à la mise en œuvre de la modification, solution qui semble plus conforme à la logique du texte ; 3. un droit pour le consommateur de refuser cette modification. En revanche, puisque par hypothèse l’art. R. 212-2-6° vise les hypothèses autres que celles visées par l’art. R. 212-1-3° C. consom., les « modifications liées au prix » doivent sans doute ici s’entendre, non du prix principal, mais de frais annexes.

Cependant, si l’art. R. 212-2-6° C. consom. « ne fait pas obstacle » à la clause décrite par l’art. R. 212-4 C. consom. alinéa 3, il est possible d’imaginer des compléments déséquilibrant cette stipulation : application immédiate du prix nouveau pendant le préavis, pénalisation financière, directe ou non, du consommateur qui résilie. Dans un tel cas, on peut toutefois se demander quelle est la charge de la preuve : la présomption simple de caractère abusif joue-t-elle pour les compléments ou le consommateur doit il prouver l’existence d’un déséquilibre significatif ? En tout état de cause, il semble que si le caractère abusif de ces compléments est admis, seuls ceux-ci seront réputés non écrits et le « socle » minimal décrit par la clause sera conservé.

Exception générale : amélioration technique. Selon l’alinéa 4 de l’art. R. 212-4 C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-1, V, C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009), « le 3° de l'article R. 212-1 et le 6° de l'article R. 212-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le contrat stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications au contrat liées à l'évolution technique, dès lors qu'il n'en résulte ni augmentation de prix, ni altération de la qualité et que les caractéristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonné son engagement ont pu figurer au contrat ».

Cette exception ne figurait pas dans l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et le texte reprend plutôt l’ancien art. R. 132-2 C. consom. qui disposait « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, est interdite la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre [alinéa 1]. Toutefois, il peut être stipulé que le professionnel peut apporter des modifications liées à l'évolution technique, à condition qu'il n'en résulte ni augmentation des prix ni altération de qualité et que la clause réserve au non-professionnel ou consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement [alinéa 2] ».

Exception spécifique aux contrats de services financiers. Selon l’alinéa 1 de l’art. R. 212-4 C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-1, II C. consom. dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009), « le 3° de l'article R. 212-1 et le 6° de l'article R. 212-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d'intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de motif légitime, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l'obligation d'en informer la ou les autre parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de résilier immédiatement le contrat ». § Sous le droit antérieur, l’annexe 2.b), alinéa 2, à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui existe toujours dans la Directive 93/13/CEE, disposait le point j ne fait pas obstacle à des clauses selon lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes autres charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l’obligation d’en informer la ou les autres parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de réaliser immédiatement le contrat (annexe 2.b) alinéa 1, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Appliquée à l’art. R. 212-2-6° C. consom., la rédaction de cette exception soulève des problèmes d’interprétation. En effet, par hypothèse, l’art. R. 212-2-6° C. consom. vise les hypothèses autres que celles visées par l’art. R. 212-1-3° C. consom., en l’espèce celles relatives au prix. Les « modifications liées au prix » ne peuvent concerner le taux d’intérêt, qui constitue le prix du crédit, ni les frais des opérations d’une convention de compte, qui constituent le prix des services offerts. Le texte concerne donc ici, semble-t-il, les charges et frais annexes.