Limites à la recherche des preuves. Il est normal qu’une société réalise des bénéfices commerciaux sur l’édition d’un catalogue et elle n’a pas à associer son client aux négociations avec l’imprimeur ni à justifier de sa marge auprès de celui-ci, l’imprimeur, tiers au contrat d’édition, n’ayant pas non plus à justifier de ses conditions et tarifs d'impression. CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 22 juin 2011 : RG n° 10/00313 ; arrêt n° 197 ; Cerclab n° 3244, sur appel de T. com. Toulouse, 14 décembre 2009 : RG n° 2008J01378 ; Dnd. § V. aussi pour le refus des documents détenus par des tiers, lorsque les intérêts de ces derniers ne sont pas suffisamment protégés, Cerclab n° 6176.

A. DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF (ART. L. 442-1-I-2° C. COM. - ANC. ART. L. 442-6-I-2° C. COM.)

1. CHARGE INITIALE DE LA PREUVE

Identification du responsable. Sur la nécessité pour le demandeur, victime ou autorités, d’identifier le responsable, V. Cerclab n° 6168.

Contenu du contrat. V. par exemple : CA Paris (pôle 5 ch. 10), 15 juin 2020 : RG n° 18/23208 ; Cerclab n° 8457 (rejet de la demande fondée sur un déséquilibre contractuel significatif, notamment parce que la victime n’indique pas le contrat concerné et ne produit pas les conditions générales de vente), sur appel de T. com. Paris, 26 septembre 2018 : RG n° 2016022352 ; Dnd. § Sur le caractère insuffisant de la preuve des conditions, V. ci-dessous.

Soumission ou tentative de soumission. Sur la nécessité pour le demandeur, victime ou autorités, d’établir la preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission, V. Cerclab n° 6170.

Déséquilibre significatif. Il appartient à celui qui invoque l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., victime ou autorités, de rapporter la preuve de l’existence d’un déséquilibre significatif, solution similaire à celle exigée dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom. (V. Cerclab n° 5984). V. en ce sens : CA Rennes (1^re ch. B), 17 mars 2011 : RG n° 09/06455 ; arrêt n° 184 ; Cerclab n° 2358, sur appel de T. com. Nantes, 23 juillet 2009 : Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 1^er mars 2012 : RG n° 10/16492 ; arrêt n° 2012/166 ; Cerclab n° 3690, sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 21 juin 2010 : RG n° 09/4529 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 14 février 2013 : RG n° 12/05270 ; arrêt n° 2013/69 ; Cerclab n° 4241, sur appel de T. com. Marseille (réf.), 2 février 2012 : RG n° 2011R00871 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 23 octobre 2014: RG n° 13/00181 ; Cerclab n° 4884 (preuve non rapportée, dès lors que les chiffres produits sont inexacts), sur appel de T. com. Paris (ch. 1 A), 4 décembre 2012 : RG n° 2012062873 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 11 septembre 2014 : RG n° 12/19041 ; Cerclab n° 4868 (absence d’éléments justifiant le déséquilibre d’une clause mettant à la charge d’un occupant le risque d’impayés des sous-occupants, compte tenu de sa commission et de ses charges) - CA Angers (ch. A civ.), 4 novembre 2014 : RG n° 13/01689 ; Cerclab n° 4913 (texte cité sans justification du déséquilibre significatif) - CA Angers (ch. com. sect. A), 2 décembre 2014 : RG n° 13/03350 ; Cerclab n° 4982, sur appel de T. com. Angers, 11 décembre 2013 : RG n° 2012009159 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 10 décembre 2015 : RG n° 14/11538 ; Cerclab n° 5444 (absence de preuve d’un déséquilibre significatif), sur appel de T. com. Paris (7^e ch.), 30 avril 2014 : RG n° 2013035112 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 19 octobre 2017 : RG n° 15/20831 ; Cerclab n° 7104 (location de camions avec conducteurs pour la filiale d’un groupe de distribution alimentaire de gros ; absence de preuve que la société était tenue d’obligations excessivement disproportionnées, qu'elles soient prises séparément ou dans leur ensemble, ou d’une contrainte de les accepter sans possibilité de négocier ; N.B. la « victime » invoquait notamment de multiples modifications alourdissant ses coûts sans compensation), sur appel de T. com. Paris, 5 octobre 2015 : RG n° 2014013964 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (le ministre a la charge de la preuve des pratiques qu'il soumet à l'appréciation des juridictions commerciales spécialisées) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 octobre 2020 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8614 (il appartient à la société qui se prétend victime d'apporter la preuve du déséquilibre qu'elle subit), sur appel de T. com. Paris, 14 décembre 2017 : RG n° 2013049901 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 30 novembre 2020 : RG n° 19/11016 ; Cerclab n° 8680 (contrat d’adhésion à un réseau d’hôtel permettant, contre une somme forfaitaire annuelle d’utiliser l’enseigne commune et de bénéficier de services complémentaires - actions marketing, communication, conseil au développement -, et notamment l'édition d'un guide papier et d'un site Internet ; rejet de la demande fondée sur l’anc. art. L. 442-6-I-2° C. com. dès lors que « l’appelante ne justifie aucunement sa demande au titre du déséquilibre significatif »), sur appel de T. com. Paris, 3 avril 2019 : RG n° 2017044563 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 18 février 2021 : RG n° 18/22624 ; Cerclab n° 8812 (il appartient à la société qui se prétend victime d'apporter la preuve du déséquilibre qu'elle subit) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 13 janvier 2022 : RG n° 19/09063 ; Cerclab n° 9357 - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 10 février 2022 : RG n° 19/00728 ; Cerclab n° 9408 (la société allègue également que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties justifie sa demande de réparation mais elle ne développe aucun moyen sur ce fondement), confirmant sur ce point T. com. Paris, 20 septembre 2018 : RG n° 2017017038 ; Dnd.

Imposition d’un avantage disproportionné (L. 442-1-I-1° C. com. – L. 442-6-I-1° ancien). Preuve jugée rapportée par différents moyens (extraits du Grand livre, actes de cession de parts sociales et lettres de démission des fonctions de cogérants) que le cocontractant a exigé une obligation de formation non prévue par le contrat : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 novembre 2017 : RG n° 15/00270 ; Cerclab n° 7275 (conventions de gérance-mandat d'une durée d'un an pour la gestion de fonds de commerce par une société spécialisée dans l'animation commerciale de tous magasins de vente), infirmant T. com. Lyon, 3 décembre 2014 : RG n° 2013J01576 ; Dnd. § Sur la charge de la preuve : si la preuve du caractère disproportionné du prix incombe à la victime prétendue, la société mise en cause doit justifier sa position. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 14 février 2018 : RG n° 16/07983 ; Cerclab n° 7435 (conseil en matière de production industrielle, sur le plan de l’efficacité et du coût ; arrêt visant l’ancien art. L. 442-6-III [L. 442-4] C. com.).

Préjudice. Il appartient à la société qui se prétend victime d'apporter la preuve du déséquilibre qu'elle subit. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 27 février 2020 : RG n° 17/12775 ; Cerclab n° 8368.

Exigence d’une preuve circonstanciée. La conclusion d'un contrat de location de photocopieur ne suffit pas à caractériser un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 22 juin 2020 : RG n° 18/23949 ; Cerclab n° 8459 (crédit-bail d’un photocopieur par un chirurgien-dentiste ; arrêt approuvant le jugement d’avoir considéré que « les dispositions de l'article 442-6 I du code de commerce sont inapplicables en l'espèce »), sur appel de TGI Paris, 21 septembre 2018 : RG n° 16/13252 ; Dnd. § La production des seuls tarifs est insuffisante pour comparer l'ensemble des conditions négociées entre un fournisseur et deux distributeurs. T. com. Nanterre (6^e ch.), 15 juin 2010 : RG n° 2009F00752 ; Cerclab n° 4302 ; Lexbase (jugement élargissant la comparaison aux quantités), sur appel CA Versailles (12^e ch.), 27 octobre 2011 : Dnd ; Contr. conc. consom. 2012/2, comm. n° 42, obs. N. Mathey.

Insuffisance d’un visa erroné des textes : rejet d’une action fondée sur un texte du Code de commerce inexistant (L. 466-1-2°) pour soutenir que quatre articles des conditions générales de location et un article des conditions générales de maintenance seraient abusifs. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 mai 2013 : RG n° 11/20779 ; arrêt n° 144 ; Cerclab n° 4588 (demandeur visant sans doute l’anc. art. L. 442-6-I-2°, ce que la Cour aurait peut-être pu rectifier), sur appel de T. com. Paris (6^e ch.), 20 octobre 2011 : RG n° 2009029238 ; Dnd.

Insuffisance d’un visa général des textes et d’une argumentation imprécise (solution identique en droit de la consommation, V. Cerclab n° 5984) : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 23 mai 2018 : RG n° 16/05258 ; Cerclab n° 7619 (conditionnement et vente de pommes ; il ne sera pas répondu au fournisseur qui ne tire aucune conséquence et ne formule aucune demande relative au caractère significativement déséquilibré de la relation commerciale entre les parties qu'il invoque ; N.B. le fournisseur semblait vouloir déduire de cette situation des exigences quant au préavis), sur appel de T. com. Bordeaux, 15 janvier 2016 : RG n° 2014F01315 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 20 mars 2014 : RG n° 12/00427 ; Cerclab n° 4769 ; Juris-Data n° 2014-007089 (insuffisance d’une critique en des termes vagues de certaines clauses du contrat sans établir l'abus contractuel, ni le caractère « significatif » du déséquilibre), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 15 novembre 2011 : RG n° 2011f2289 ; Dnd, suite de CA Lyon (3^e ch. A), 20 mars 2014 : RG n° 12/00427 ; Cerclab n° 4631 - CA Nancy (2^e ch. com.), 18 décembre 2013 : RG n° 12/02401 ; arrêt n° 2524/13 ; Cerclab n° 4645 (rejet d’une action fondée sur l’ancien art. L. 442-6-I-2º [L. 442-1-I-2°] C. com. dès lors que le demandeur ne caractérise pas précisément et concrètement, en l’espèce, l'existence d'un déséquilibre significatif et se borne à l'alléguer par l'emploi d'une formule générale), sur appel de T. com. Épinal, 11 septembre 2012 : RG n° 2012/3194 ; Dnd - CA Dijon (1^re ch. civ.), 20 septembre 2011 : RG n° 10/01577 ; Cerclab n° 3337 (la société ne dénonce pas particulièrement les fautes mentionnées aux 2° et 3° de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., mais reproche plutôt à son partenaire une rupture brutale des relations contractuelles), sur appel de T. com. Mâcon, 9 avril 2010 : RG n° 2009J420 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 22 février 2023 : RG n° 22/15104 ; Cerclab n° 10245 (contrat de distribution entre un fabricant de linge de maison haut de gamme et un distributeur suisse ; clause permettant au fabricant de n’exécuter son obligation de fourniture, que pour des commandes de quantité et fréquence raisonnables et dans les limites de la disponibilité des produits ; rejet de la demande de ce dernier, fondée sur l’anc. art. L 442-6-I-2° C. com., qui n'étaye ni en droit ni en fait son assertion, ne motive ni moyen ni prétention sur ce fondement et qui n'en tire aucune conséquence juridique sur la validité de la stipulation, dont seule l'exécution, estimée déloyale, est critiquée), sur appel de T. com. Paris, 19 juin 2019 : RG n° 2016071546 ; Dnd. 

Dans le même sens pour la Cour de cassation : Cass. com., 5 juillet 2017 : pourvoi n°16-12836 ; arrêt n° 1018 ; Cerclab n° 6970 (irrecevabilité au regard de l’art. 978 CPC d’un moyen invoquant de façon générale l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., sans préciser parmi les différents comportements prohibés par ce texte quel était celui qui fondait les prétentions du demandeur au pourvoi et qui aurait été méconnu par la cour d’appel).

Rappr. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 9 mai 2018 : RG n° 16/02810 ; Cerclab n° 7550 (contrats de location de véhicules avec chauffeur au profit d’une centrale d’achat ; la seule référence de manière générale aux dispositions d'une loi aux multiples dispositions, en l’espèce la loi du 30 décembre 1982, sans préciser le lien entre les griefs invoqués et les dispositions particulières de ce texte, ne peut suffire pour mettre en jeu la responsabilité du locataire), sur appel de T. com. Rennes, 22 décembre 2015 : RG n° 2013F00022 ; Dnd.

État de dépendance économique. Pour une illustration : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 19 octobre 2017 : RG n° 15/20831 ; Cerclab n° 7104 (location de camions avec conducteurs pour la filiale d’un groupe de distribution alimentaire de gros ; absence de preuve d’un abus de dépendance économique sur la période 1998-2009, le contractant n’étant pas lié par une clause d'exclusivité et rien ne l’empêchant de diversifier sa clientèle au vu du tissu économique local), sur appel de T. com. Paris, 5 octobre 2015 : RG n° 2014013964 ; Dnd.

2. PREUVE CONTRAIRE

Preuve de l’application des conditions de la victime. Absence de preuve par le distributeur que les délais appliqués pour le paiement des marchandises étaient ceux prévus par les conditions générales de vente des fournisseurs. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167.

Preuve du rééquilibrage du contrat par d’autres clauses. Il appartient à la société distributrice poursuivie de démontrer que la modification d’autres clauses, à l’issue de la négociation invoquée, a permis de rééquilibrer le contrat. Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103 (arrêt estimant que le déséquilibre significatif est établi et rappelant sur ce point que la cour a retenu, sans inverser la charge de la preuve, que le distributeur ne démontre pas que d’autres clauses du contrat, issues de la négociation, compensent le déséquilibre significatif en cause, et ne justifie pas d’exemples de taux de service ayant fait l’objet d’accords négociés individuellement, en dépit des contestations de nombreux fournisseurs), rejetant le pourvoi contre CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (même solution), sur appel de T. com. Lille, 27 octobre 2010 et 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254. § V. aussi : Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (1/ allégation d’une compensation par les prix non assortie d’offres de preuve ; 2/ allégation de contraintes dans l’organisation des stocks non établie).

Pour l’inscription de la CEPC dans la ligne de la Cour de cassation sur la charge de la preuve. CEPC (avis), 26 mai 2016 : avis n° 16-9 ; Cerclab n° 6594 (une fois qu’un déséquilibre significatif est caractérisé à partir de l’analyse d’une ou plusieurs stipulations, il appartient à l’autre partie d’établir l’absence de déséquilibre significatif à l’échelle du contrat, soit que la clause soit dépourvue de justification objective, soit que le déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles ou des avantages).

Dans le même sens, V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (absence de preuve que les déséquilibres constatés soient compensés par d’autres clauses), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel n’a pas inversé la charge de la preuve) - Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (absence de preuve que le déséquilibre causé par les clauses de déréférencement et de délais de paiement soit compensé par d’autres clauses négociées) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (s’il peut être admis que le déséquilibre entre parties instauré par une clause puisse être corrigé par l'effet d'une autre, encore faut-il que cette situation de rééquilibrage soit démontrée par le contractant ayant imposé la clause), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551 (si certaines clauses contractuelles peuvent être sanctionnées comme déséquilibrant de façon abusive la relation contractuelle, le juge peut, si cela est invoqué, tenir compte du contrat dans sa globalité pour apprécier si certaines stipulations contractuelles sont utilement contrebalancées par d'autres pour rétablir l'équilibre dans les droits et obligations des parties au contrat ; conformément au droit commun de la preuve, la partie qui soutient que l'économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, doit en rapporter la preuve), pourvoi rejeté par Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (résumé ci-dessus) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (la preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a alors inversion de la charge de la preuve ; le distributeur ne peut prétendre que la clause de résiliation en cas de mévente est la contrepartie de la mise en avant des produits du fournisseur, puisque la mise en rayon des produits à vendre constitue la fonction inhérente du distributeur et est rémunérée au titre de prestations de coopération commerciale), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; absence de preuve par la centrale d’une contrepartie venant rééquilibrer le contrat) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (concession dans la distribution de photocopieurs, couplée à une sous-traitance de maintenance ; absence de preuve par le concédant que la clause source de déséquilibre serait assortie d’une contrepartie ou compensée par ailleurs au regard de l'économie générale du contrat), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués ») - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (la preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 juin 2018 : RG n° 15/14893 ; Cerclab n° 7605 ; Juris-Data n° 2018-010220 (la preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve), sur appel de T. com. Lille, 26 mai 2015 : RG n° 2013021646 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 décembre 2018 : RG n° 17/03922 ; Cerclab n° 8120 (la preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve), sur appel de T. com. Paris, 30 janvier 2017 : RG n° 2015075324 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092, cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 février 2019 : RG n° 18/21919 ; Cerclab n° 8101 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (en présence de la soumission ou tentative de soumission d'un partenaire commercial à des clauses manifestement déséquilibrées, le juge doit vérifier que ces clauses ne sont pas rééquilibrées par d'autres, la charge de la preuve pesant sur l’auteur des clauses) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 octobre 2020 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8614 (en présence d'une asymétrie créée par certaines clauses, il appartient au défendeur de prouver l'éventuel rééquilibrage par d'autres clauses du contrat), sur appel de T. com. Paris, 14 décembre 2017 : RG n° 2013049901 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 14 janvier 2021 : RG n° 18/20126 ; Cerclab n° 8736, sur appel de T. com. Bordeaux, 29 juin 2018 : RG n° 2017F01001 ; Dnd.

Dans le même sens, pour la CEPC : CEPC (avis), 23 juin 2015 : avis n° 15-22 ; Cerclab n° 6548 (contrat d’abonnement à des prestations de conseil ; le prestataire peut faire valoir et démontrer, conformément au droit commun de la preuve, que des dispositions favorables au fournisseur contrebalançent utilement la pratique litigieuse).

B. ABSENCE DE CONTREPARTIE OU RÉMUNÉRATION DISPROPORTIONNÉE (ART. L. 442-1-I-1° C. COM. – ANC. ART. L. 442-6-I-1° C. COM.)

Rappel des textes. Selon l’anc. art. L. 442-6-III, al. 2, C. com., dans sa rédaction résultant de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, « dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation. ». L’application de cette disposition semble soulever des divergences.

Pour le principe : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties).

L’ordonnance du 24 avril 2016 a supprimé cette disposition, même si l’application des règles classiques relatives à la charge de la preuve risque d’arriver au même résultat.

Décisions imposant la charge de la preuve au débiteur du service. Cassation de l’arrêt qui rejette la demande d’un fournisseur en remboursement de sommes versées au titre de contrats de coopération commerciale conclus avec une centrale d’achat et de référencement, au motif que ce fournisseur ne rapporte pas la preuve, comme il en a l’obligation conformément à l’art. 9 CPC, du caractère fictif des prestations facturées, alors que, par application de l’ancien art. L. 442-6-III, al. 2, C. com., il appartenait à la centrale de justifier des faits ayant produit l’extinction de ses obligations. Cass. com., 24 septembre 2013 : pourvoi n° 12-23353 ; Cerclab n° 4625, cassant CA Douai (ch. 2 sect. 2), 19 juin 2012 : RG n° 10/03492 ; Cerclab n° 4892, et sur renvoi CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG n° 14/02306 ; Cerclab n° 5690 (la loi 2005-882 du 2 août 2005, devenu l’ancien art. 442-6-III alinéa 2 in fine, qui précise que « dans tous les cas, il appartient au prestataire de services... qui se prétend libéré de justifier du fait qui produit l'extinction de son obligation » a modifié la charge de la preuve s'applique à la présente procédure ; il appartient donc à la centrale d’achat de rapporter la preuve qu'elle a réalisé effectivement les services dont elle demande le paiement et non de prétendre que la charge incombe au fournisseur dès lors qu'il aurait reconnu sa dette à son égard - arg. explicité par ailleurs : le texte est d’ordre public).

Dans le même sens : il appartient au contractant poursuivi, en l’espèce une société de supermarché, de rapporter la preuve de la réalité des services rendus en contrepartie des sommes payées et donc de produire les contrats écrits passés entre les parties indiquant précisément le contenu des services. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 24 mars 2011 : RG n° 10/02616 ; Cerclab n° 3633 (fournisseur ayant fourni tous les contrats dont il disposait, alors que la société n’en produisait aucun : l'absence de production de ces contrats par la société de supermarché aboutit donc à sa défaillance à rapporter la preuve de l'effectivité des services rendus), sur appel de T. com. Evry, 3 février 2010 : Dnd, et sur pourvoi Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-17458 ; Cerclab n° 3937 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019 (application de la loi du 2 août 2005 et obligation pour la société poursuivie de faire la preuve de l'existence d'une mise en avant sur les sites physiques de vente ; N.B. la fictivité était déjà largement établie par le Ministre ; V. aussi ci-dessous), sur appel de T. com. Marseille, 29 novembre 2012 : RG n° 2012F00520 ; Dnd. § Au regard des anciens art. L. 442-6-I-1° et III, L. 441-6, L. 441-7 et L. 441-3 C. com., il incombe au distributeur d'une part, de justifier la spécificité des services rendus au titre de la coopération commerciale, en ce qu'ils donnent droit à un avantage particulier au fournisseur en stimulant la revente de ses produits en allant par conséquent au-delà des simples obligations résultant des opérations d'achat-vente, et d'autre part, de démontrer la réalité de ces services, laquelle ne peut résulter du seul fait que les factures aient été payées sans réserve. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 9 janvier 2019 : RG n° 17/09617 ; Cerclab n° 8091, sur appel de T. com. Paris, 20 mars 2017 : RG n° 2014070141 ; Dnd.

V. aussi moins clair, en dépit du visa de l’anc. art. 442-6-III C. com. : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 4 octobre 2017 : RG n° 16/06674 ; Cerclab n° 7084 (licence de logiciels avec le distributeur de consoles de jeu ; si la preuve en incombe à la victime prétendue, la société mise en cause doit justifier sa position), sur appel de T. com. Paris, 11 décembre 2015 : RG n° 2009002904 ; Dnd.

Sur le déséquilibre provoqué par les clauses renversant la charge de la preuve : accorde aux distributeurs un avantage excessif, contraire à la loi, la clause qui stipule que « le paiement des factures et avoirs par le fournisseur présume de la réalisation effective des obligations et services et du caractère justifié et proportionné des rémunérations versées au titre de l'année écoulée », dès lors qu’elle instaure une présomption de réalisation de la prestation et du caractère équilibré de la rémunération découlant du paiement des factures qui, même s’il ne s’agissait que d’une « présomption simple », réfragable, conduit à renverser la charge de la preuve, dès lors qu'une fois payées, le distributeur n'aura plus à justifier de la réalité des prestations et de leur rémunération, alors que cette preuve lui incombe en vertu de l’anc. art. L. 442-6-III C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (arrêt notant aussi que la clause impose au fournisseur de contrôler, par ses propres moyens, l'effectivité des services rendus par les enseignes, alors que ce contrôle est pour lui très complexe, compte-tenu notamment de la multitude des points de ventes concernés et qu’inversement, le distributeur peut de son côté de façon beaucoup plus aisée, conserver des preuves de l'effectivité de ses prestations afin de pouvoir les justifier par la suite), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228 (problème non examiné).

Décisions imposant la charge de la preuve au demandeur. Certaines décisions des juges du fond semblent toutefois adopter une solution contraire en imposant à la victime ou au Ministre de rapporter la preuve du caractère fictif des prestations ou de leur caractère disproportionné. V. pour une décision discutant explicitement la portée du texte : la disposition de l’anc. art. L. 442-6-III C. com., résultant d'une loi du 2 août 2005, aux termes de laquelle « il appartient au prestataire de service, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation » n’institue pas un renversement de la charge de la preuve, mais n'est que la reprise de la règle posée par l'ancien art. 1315, alinéa 2, C. civ. [1353 nouveau], avec précision de son application aux circonstances prévues par l'anc. art. L. 442-6 du Code du commerce. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 novembre 2009 : RG n° 09/00341 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 4335 (arrêt évoquant le désaccord des parties sur le caractère rétroactif ou non du texte, l’analyse retenue rendant la discussion sans intérêt ; arrêt rappelant au surplus que la cour est libre d'apprécier les éléments de preuve fournis par les deux parties), sur appel de T. com. Evry, 10 décembre 2008 : RG n° 2008F00358 ; Dnd. § V. aussi pour la Cour de Paris, pour une décision en sens inverse semblant mettre à la charge du fournisseur la preuve de l’absence de fourniture du service promis : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mars 2020 : RG n° 18/17522 ; Cerclab n° 8408 (fourniture de fenêtres à une enseigne de bricolage), sur appel de T. com. Paris, 28 mai 2018 : RG n° 2016065475 ; Dnd.

Dans le même sens : CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; Juris-Data n° 2007-365306 (il appartient au Ministre de rapporter la preuve du caractère fictif des prestations facturées, non rapportée en l’espèce), sur appel de T. com. Châlons-en-Champagne, 15 juin 2006 : Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. B), 12 juin 2008 : RG n° 05/05738 ; Legifrance ; Cerclab n° 3235 (il appartient au Ministre de rapporter la preuve du caractère fictif des prestations facturées et de la disproportion de l’avantage consenti en contrepartie), sur appel de TGI Strasbourg (compét. com.), 25 novembre 2005 : Dnd - CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280 (l'action suppose que le Ministre de l'économie rapporte la preuve de la fictivité du service de coopération commerciale offert par le distributeur ou à tout le moins de la disproportion manifeste entre le service rendu et la rémunération perçue en contrepartie ; preuve non rapportée, l’administration reconnaissant que ses investigations n’avaient pu contrôler l’exécution d’une prestation de mise en avant du produit dans les rayons), sur appel de TGI Dinan, 13 novembre 2007 : Dnd - CA Bastia (ch. civ. B), 6 juillet 2011 : RG n° 10/00218 ; Cerclab n° 3223 (absence de preuve du caractère manifestement disproportionné du prix au regard du service rendu), sur appel de T. com. Bastia, 5 février 2010 : RG n° 08/951 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 2 février 2012 : RG n° 09/22350 ; Cerclab n° 3621 ; Lettre distrib. 2012/3, p. l, obs. J.-M. Vertut (il appartient au Ministre de démontrer que la rémunération versée n'a pas de contrepartie ou qu'il existe une disproportion « manifeste » par rapport à la valeur réelle du service proposé, ainsi que l'absence de tout service commercial effectivement rendu), pourvoi rejeté par Cass. com. 10 septembre 2013 : pourvoi n° 12-21804 ; Cerclab n° 4624 - CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 12 avril 2012 : RG n° 11/02284 ; arrêt n° 143 ; Cerclab n° 3769 (le Ministre invoque vainement la circulaire du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs dont l'énumération des critères permettant d'apprécier la disproportion, à savoir la variation de la rémunération en dehors de toute rationalité économique, la diminution sensible et injustifiée de la consistance de la prestation prévue au contrat et la participation financière excessive à une opération commerciale dont l'intérêt n'est pas avéré, est suffisamment vague pour ne pas servir de référence utile dans le présent dossier), sur renvoi de Cass. com., 27 avril 2011 : pourvoi n° 10-13690 ; Bull. civ. IV, n° 61 ; Cerclab n° 3271, pourvoi rejeté par Cass. com. 21 janvier 2014 : pourvoi n° 12-29166 ; Cerclab n° 4699 (problème non examiné).

Preuve de l’absence d’exécution rapportée. Dans la mesure où l'absence d'exécution de la prestation promise a été constatée, il appartient au prestataire poursuivi de faire la preuve contraire de la constatation résultant des procès-verbaux régulièrement établis par les agents habilités de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes. CA Nîmes (ch. com. 2 B), 26 janvier 2012 : RG n° 09/05026 ; Cerclab n° 3674, sur appel de T. com. Avignon, 2 octobre 2009 : RG n° 2007/040080 ; Dnd - CA Nîmes (ch. com. 2 B), 26 janvier 2012 : RG n° 09/05027 ; Cerclab n° 3673, sur appel de T. com. Avignon, 2 octobre 2009 : RG n° 2007/040081 ; Dnd.

Preuve contraire circonstanciée : évolution du chiffre d’affaires. L’augmentation du chiffre d’affaires de fournisseurs ne saurait constituer la démonstration de la réalité de la prestation de mise en avant. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019. § Comp. jugeant l’argument pertinent en l’espèce : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 novembre 2012 : RG n° 10/08275 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 4059 (contrat de référencement entre une société spécialisée et un fournisseur de chaudières, qualifié de courtage ; « la preuve de la réalité et l'effectivité des prestations rendues résultant de l’augmentation constante du chiffre d’affaires »), sur appel de T. com. Bobigny (1^re ch.), 16 février 2010 : RG n° 2007F01790 ; Dnd.

Pour le raisonnement inverse : CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291 (la valeur du service rendu ne peut en effet se déduire du seul niveau des ventes du produit lancé, la médiocrité du chiffre d’affaires réalisé sur celui-ci au cours de la période d’exécution du contrat de coopération commerciale n’impliquant pas nécessairement que les prestations des distributeurs étaient elles-mêmes médiocres ou insuffisantes).