Présentation. L’art. L. 442-1-I-2° C. com., tout comme l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com., sanctionne le fait de « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Sur ce point, l’ordonnance du 24 avril 2019 n’a rien changé.

L’utilisation du terme de soumission peut tout d’abord induire l’idée de l’existence d’un rapport de force entre les parties, mais ce dernier est moins directement visé que dans les versions précédentes des textes qui exigeaient la démonstration d’une dépendance économique source de discussion délicates (V. Cerclab n° 6171). Elle peut aussi évoquer le fait que les obligations litigieuses ont été imposées et donc qu’elles ne résultent pas d’une négociation des parties (V. Cerclab n° 6182).

Pour une analyse générale : le terme « soumettre », figurait déjà dans la version précédente de l'article L. 442-6 C. com., issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 (« ... en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ») ; le fait que le législateur ait supprimé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 la condition de dépendance économique, notion d'interprétation étroite, qui restreignait l'action du Ministre de l'économie à certaines situations, afin d'élargir le contrôle du Ministre de l'économie à l'ensemble des contrats entre professionnels, n'a pas eu pour effet de rendre l'ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. précité imprévisible et inaccessible pour les professionnels concernés ; la notion de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations » consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; cette notion, qui ne pose aucune difficulté de compréhension, caractérise l'élément moral du comportement sanctionné. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551. § La soumission ou tentative de soumission consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; elle ne s'identifie pas à une contrainte irrésistible. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 octobre 2014 : RG n° 13/11059 ; Cerclab n° 4985, cassé sur un autre moyen par par Cass. com., 11 mai 2017 : pourvoi n° 14-29717 ; arrêt n° 701 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6866 (art. ancien L. 442-6-1-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. inapplicable aux statuts d’un GIE), sur appel de T. com. Paris (8^e ch.), 28 mai 2013 : RG n° J2013000004 ; Dnd. § La soumission est révélée notamment par l'existence d'un rapport de force économiquement déséquilibré entre les parties ; la jurisprudence se fonde pour l'établir sur un faisceau d'indices : rôle incontournable de l'une des deux parties, puissance de négociation de la société qui occupe une position de leader sur le secteur économique concerné par sa taille et sa notoriété, intermédiaire incontournable sur le marché pertinent, absence de marge réelle de négociation des cocontractants, clause dénoncée se retrouvant dans tous les contrats, clause générale et imprécise dans tous les contrats. T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (place de marché Amazon ; N.B. dans cette perspective, le tribunal examine successivement les conditions de la négociation des contrats, la puissance relative d'ASE sur le marché pertinent et son caractère incontournable sur ledit marché, V. ci-dessous). § V. encore : T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; la « tentative de soumission » ne suppose pas nécessairement l'exercice de pressions irrésistibles, ou coercitives, mais plutôt l'existence d'un rapport de force économique déséquilibré entre les parties dont il se déduit la position de faiblesse d'un partenaire influencé par de simples suggestions, invitations ou pressions plus ou moins explicites) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (la soumission ou la tentative de soumission n'est pas subordonnée à la preuve de l'existence de pressions ou des contraintes ; elle résulte de l’insertion même de ces clauses dans les contrats intervenant entre des parties dont la puissance n'est pas la même, selon des modalités qui traduisent l'absence de marge de négociation pour les fournisseurs), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer la soumission ou la tentative de soumission), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 (moyen non admis) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (concession dans la distribution de photocopieurs, couplée à une sous-traitance de maintenance ; la mise en œuvre de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°]C. com. suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ayant permis à l'un d'eux de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial, lors de la conclusion du contrat, à des obligations manifestement déséquilibrées), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués ») - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (centrale de services et de référencement ; absence d'usage, de menaces ou de mesures de rétorsion lors de la négociation d’un avenant au contrat-cadre annuel), infirmant T. com. Paris, 21 novembre 2016 : RG n° 2015027442 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 juin 2018 : RG n° 16/08019 ; Cerclab n° 7606 (pression, contrainte, menace ou suggestion), sur appel de T. com. Paris, 5 juin 2013 : RG n° 2010080344 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 juin 2018 : RG n° 15/14893 ; Cerclab n° 7605 ; Juris-Data n° 2018-010220 (distribution dans le secteur des matériels agricole ; l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer la preuve de la soumission ou de la tentative de soumission), sur appel de T. com. Lille, 26 mai 2015 : RG n° 2013021646 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 décembre 2018 : RG n° 17/03922 ; Cerclab n° 8120 (contrat entre une société intervenant dans le secteur du tiers payant et des opticiens ; la soumission ou la tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective, l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective), sur appel de T. com. Paris, 30 janvier 2017 : RG n° 2015075324 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092 (idem 13 juin 2018), cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 février 2019 : RG n° 18/21919 ; Cerclab n° 8101 (idem 13 juin 2018 ; le texte suppose un rapport de force) - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 mai 2019 : RG n° 17/08357 ; arrêt n° 147 ; Cerclab n° 8134 (« l’élément de soumission ou de tentative de soumission implique la démonstration de l'absence de négociation effective, l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective »), sur appel de T. com. Paris, 4 avril 2017 : RG n° 44761 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (absence de négociation effective ou usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 juin 2019 : RG n° 16/16831 ; Cerclab n° 8045 (l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective, l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 30 octobre 2019 : RG n° 17/10872 ; Cerclab n° 8241 (l’élément de soumission ou de tentative de soumission implique la démonstration de l'absence de négociation effective des clauses incriminées) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 27 février 2020 : RG n° 17/12775 ; Cerclab n° 8368 (absence de négociation effective ou usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 24 juin 2020 : RG n° 18/03322 ; Cerclab n° 8476 (nécessité de démontrer l'absence de négociation effective des clauses incriminées) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2020 : RG n° 18/16850 ; Cerclab n° 8493 (démonstration de l'absence de négociation effective ou de solution alternative : l'existence ou non d'un pouvoir de négociation constitue un indice important de la soumission), sur appel de T. com. Paris, 27 juin 2018 : RG n° 2017008787 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 octobre 2020 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8614 (absence de négociation effective ou usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation ; La Poste) - CA Paris (pôle 5 ch. 16), 16 février 2021 : RG n° 19/22197 ; Cerclab n° 8799 (point n° 50 ; la mise en œuvre de l’art. L. 442-6-I-2° C. com. suppose l'existence d'un rapport de force ; charge de la preuve sur la victime), sur appel de T. com. Marseille, 12 novembre 2019 : RG n° 2018F01315 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 18 février 2021 : RG n° 18/22624 ; Cerclab n° 8812 (l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 mars 2021 : RG n° 19/07547 ; Cerclab n° 8830 (la soumission ou de la tentative de soumission, cette condition implique de démontrer l'absence de négociation effective des clauses incriminées ou l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation), confirmant T. com. Paris, 25 février 2019 : RG n° 2018008930 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 11 mars 2021 : RG n° 18/08014 ; Cerclab n° 8917 (l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective), sur appel de T. com. Paris, 3 avril 2018 : RG n° 2016047604 ; Dnd.

Comp. dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-1°] C. com. : le fait qu’un avantage disproportionné ait été convenu entre les parties, sans avoir été imposé, n’exclut pas l’application de l'art. L. 442-6-I-1° C. com., dès lors que cette condition n'est pas requise par le texte. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 juin 2018 : RG n° 18/04602 ; Cerclab n° 7623 (fourniture d’échantillons gratuits par un fournisseur à un distributeur), sur appel de T. com. Paris, 13 fevrier 2018 : RG n° 2017062553 ; Dnd.

Contrôle de la Cour de cassation. Sur l’appréciation souveraine par les juges du fond de l’absence de négociation effective : Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920. § La cour d'appel, appréciant souverainement les conditions dans lesquelles les parties avaient conclu le contrat, qui n'excluaient pas que la clause litigieuse ait pu faire l'objet, entre elles, d'une négociation effective, a pu déduire que la soumission ou tentative de soumission de n'était pas établie, sans ajouter au texte une condition d'application qu'il ne comporte pas, en l’espèce, selon le moyen, la preuve d'un rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché traduisant un déséquilibre économique. Cass. com., 7 juillet 2021 : pourvoi n° 19-22807 et n° 19-22956 ; arrêt n° 596 ; Cerclab n° 9058, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 27 juin 2019 : RG n° 18/07576 ; arrêt n° 2019-226 ; Cerclab n° 8115.

Comp. pour des décisions plus récentes semblant plutôt s’inscrire dans le cadre d’un contrôle léger : Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (1/ « la cour d’appel, qui a fait ressortir l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs en cause, a, en l’état de ces seuls motifs, pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la soumission de ces derniers était établie » ; 2/ « en l’état de ces seules constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a fait ressortir le caractère intangible de ce mécanisme et l’absence de marge de négociation des fournisseurs en cause, a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve ni méconnaître le principe de la présomption d’innocence, que la soumission de ces derniers était ainsi établie ») - Cass. com., 8 juin 2017 : pourvoi n° 15-15417 ; arrêt n° 855 ; Cerclab n° 6894 (« ayant, par ces constatations et appréciations, fait ressortir l’absence de soumission ou de tentative de soumission, la cour d’appel, qui en a déduit que la société Netasq ne démontrait pas le déséquilibre significatif qui lui aurait été imposé, et qui n’avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision »), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 11), 14 novembre 2014 : RG n° 12/14728 ; Cerclab n° 4924 - Cass. com., 14 février 2018 : pourvoi n° 17-11924 ; arrêt n° 124 ; Cerclab n° 7608 (contrat de télésurveillance ; cassation pour manque de base légale de l’arrêt n’ayant pas caractérisé une soumission ou une tentative de soumission), cassant sur ce point CA Paris (pôle 2 ch. 5), 25 octobre 2016 : RG n° 14/20906 ; arrêt n° 2016/321 ; Cerclab n° 6526 et sur renvoi : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 27 juin 2019 : RG n° 18/07576 ; arrêt n° 2019-226 ; Cerclab n° 8115 (résumé ci-dessous) - Cass. com., 6 avril 2022 : pourvoi n° 20-20887 ; arrêt n° 244 ; Cerclab n° 9578 (contrat de concession en matière de reprographie ; points n° 11 à 13 ; contrats conclus directement entre le concessionnaire et les clients, la maintenance étant sous-traitée au concédant qui adressait ses factures au concessionnaire ; cassation pour manque de base légale de l’arrêt écartant l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-2°] C. com., aux motifs que le contrat de concession à durée déterminée avait été renouvelé à plusieurs reprises et que la concessionnaire ne justifiait pas avoir vainement cherché à en négocier les conditions, ces motifs étant impropres à écarter la caractérisation de la soumission ou de la tentative de soumission, en l'état des conditions de souscription des contrats et de l'impossibilité d'en modifier les clauses qui étaient invoquées), pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 juin 2020 : Dnd.

Vérification de la condition de partenariat avant celle de soumission. Pour une illustration : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG 14/03922 ; Cerclab n° 5691 (« superfétatoirement » la société aurait dû rapporter la preuve d’une soumission ou tentative de soumission), sur appel de T. com. Lille, 28 janvier 2014 : RG n° 38331 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 31 janvier 2018 : pourvoi n° 16-24063 ; arrêt n° 78 ; Cerclab n° 7416 (argument non examiné). § N.B. La solution semble logique : si la relation n’entre pas dans le cadre de l’art. L. 442-6 C. com., peu importe la façon dont les parties se sont réellement comportées dans le déroulement de celle-ci. Sur l’ordre logique, V. aussi Cerclab n° 6174.

Vérification de la condition de la condition de soumission avant la recherche d’un déséquilibre. La plupart des décisions recherchent l’existence d’une soumission (ou d’un partenariat), avant d’examiner l’existence éventuelle d’un déséquilibre, parfois effectué à titre surabondant. § V. toutefois pour une décision adoptant l’ordre inverse : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 mars 2019 : RG n° 17/01247 ; Cerclab n° 8105 (distribution sélective de voitures ; absence de déséquilibre, la cour relevant à titre surabondant que la preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission n’est pas rapportée), sur appel de T. com. Paris, 30 novembre 2016 : RG n° J2016000639 ; Dnd. § Pour une décision ne distinguant pas clairement les conditions : aucune soumission ou tentative de soumission n'étant caractérisée, le contractant échoue à démontrer le déséquilibre significatif qui lui a été imposé. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 mai 2019 : RG n° 17/08357 ; arrêt n° 147 ; Cerclab n° 8134, sur appel de T. com. Paris, 4 avril 2017 : RG n° 44761 ; Dnd.

Date d’appréciation de la soumission : période précontractuelle. Pour un arrêt examinant l’imposition de conditions contractuelles restrictives entre la confirmation de l'attribution du marché sous réserve, après un appel d’offres, et la conclusion du contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092 (contrat de distribution entre un fabricant d’ordinateurs et une société française, pour la commercialisation d’ordinateurs reconditionnés en Afrique et au Moyen-Orient, incluant diverses prestations comme la logistique, l’encaissement et la gestion des risques : arg. 1/ la réalisation d'investissements, en personnel ou technologie, faisant partie des pré-requis de l'appel d'offres, l'exécution de pré-requis ne peut constituer une soumission, alors au surplus que l’investissement était de 100.000 euros pour un chiffre d’affaires de 145 millions d’euros ; 2/ le recours à la souscription d'assurances n’excède le fonctionnement normal pour une entreprise dont l'activité exige de faire pratiquer des transports, de consentir des lignes de crédit et de manipuler des fonds d'un montant de plusieurs millions mensuels, le fabricant ayant au surplus accepté de réduire le montant de la garantie ; N.B. en l’espèce le contrat fixait la prise d’effet du partenariat à la prise d’effet du contrat, clause qui selon la cour ne peut évincer l’application du texte), sur appel de T. com. Paris, 14 novembre 2016 : RG n° 2014000536 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047.

Date d’appréciation de la soumission : avenant. Pour la possibilité d’utiliser le texte dans la conclusion d’un avenant : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (centrale de services et de référencement ; absence d'usage, de menaces ou de mesures de rétorsion lors de la négociation d’un avenant au contrat-cadre annuel), infirmant T. com. Paris, 21 novembre 2016 : RG n° 2015027442 ; Dnd.

Date d’appréciation de la soumission : renouvellement du contrat. Absence de preuve de soumission ou de tentative de soumission, au sens des anciens art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] et 4° [abrogé] C. com. et de déséquilibre significatif dans le fait d’exiger, lors des négociations pour le renouvellement du contrat, une garantie bancaire et une diminution des encours, ainsi que la mise en place d'un contrôle qualité destiné à améliorer la qualité de services chez les clients japonais et à supprimer les non-conformités. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 23 janvier 2019 : RG n° 16/15888 ; Cerclab n° 8094 (contrat de fourniture de produits à une société allemande les exportant au Japon ; absence de preuve de soumission et de déséquilibre), sur appel de T. com. Lille, 9 juin 2015 : RG n° 2014012362 ; Dnd. § Sur l’ancien art. L. 442-6-I-4° C. com., V. Cerclab n° 6160.

Influence du poids économique des parties. Le recours à la notion de marché pertinent au sens des pratiques anticoncurrentielles n'est pas utile, la seule question étant de déterminer la place de la société sur le marché pour définir, d'une part, sa puissance de négociation avec ses fournisseurs ou sous-traitants et, d'autre part, le rapport de force contractuel entre ceux-ci. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (fabrication et vente de turbines destinées au secteur de l'énergie). § Le déséquilibre significatif ne saurait se déduire in abstracto de la seule puissance de négociation d’une partie. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2020 : RG n° 18/16622 ; Cerclab n° 8492 (arrêt ayant admis en l’espèce cette situation), sur appel de T. com. Paris, 29 mai 2018 : RG n° 2014055821 ; Dnd.

Si, de manière générale, la structure d'ensemble du marché considéré peut constituer un indice de rapports de forces déséquilibrés, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, cette seule considération ne peut suffire à démontrer l'élément de soumission ou de tentative de soumission et doit être complété par d'autres indices. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (arrêt notant en effent que certains fournisseurs, qui constituent des grands groupes, peuvent résister à l'imposition d'une clause qui leur est défavorable, même si ce n’est pas toujours le cas). § V. déjà dans le même sens : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (centrale de services et de référencement ; arrêt illustrant l’imposition en cours de contrat à des fournisseurs importants), infirmant T. com. Paris, 21 novembre 2016 : RG n° 2015027442 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2020, : RG n° 18/22344 ; Cerclab n° 8494 (concession exclusive dans le secteur de la vente et de la construction de maisons conformes à un label, avec usage de la marque et du logo qui y est lié ; si la puissance économique d'une partie par rapport à l'autre peut constituer un indice de l'existence d'un rapport de force déséquilibré, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre elles, ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d'autres indices établissant l'absence de négociation effective), sur appel de T. com. Lyon, 5 septembre 2018 : RG n° 2016J296 ; Dnd. § Rappr. pour la CEPC : le fait que la relation commerciale soit établie entre un client réalisant un chiffre d’affaires important et un cocontractant de taille plus modeste ne met pas ce dernier à l’abri de l’application des dispositions de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. CEPC (avis), date : avis n° 12-06 ; Cerclab n° 6556.

Pour une décision faisant explicitement allusion, à plusieurs reprises au poids économique du distributeur pour apprécier la marge de négociation et l’existence d’une soumission : Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (ayant relevé, d’abord, que le distributeur était un intermédiaire incontournable pour les fournisseurs, compte tenu de sa position de leader de la distribution des produits de l’électroménager, de l’image et du son et de la micro-informatique, se classant en première position sur le marché en termes de chiffre d’affaires, et qu’elle disposait de ce fait d’une puissance de négociation incontestable), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441. § V. aussi : T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; soumission déduite de plusieurs éléments, notamment du poids économique de l’entreprise, apprécié au niveau du groupe qu’elle contrôle, en l’espèce 32 % du marché et seconde place mondiale, la délimitation du marché pertinent s’appuyant sur la décision n° 15-D-06 du 21 avril 2015 de l’Autorité de la concurrence), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 (moyen non admis) - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092 (contrat de distribution entre un fabricant d’ordinateurs et une société française, pour la commercialisation d’ordinateurs reconditionnés en Afrique et au Moyen-Orient, incluant diverses prestations comme la logistique, l’encaissement et la gestion des risques ; si le fabricant est le numéro un mondial, alors que le distributeur est une Sarl, le marché concerné n’est pas le plus important de son activité et la Sarl est une filiale d’une société californienne lui prodiguant ses conseils), sur appel de T. com. Paris, 14 novembre 2016 : RG n° 2014000536 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 février 2019 : RG n° 18/21919 ; Cerclab n° 8101 (contrat entre une société chargée de créer des inventions brevetables et une société devant gérer l’obtention des brevets et l’octroi de licences ; la dissymétrie entre les parties ne démontre pas en soi l'absence de négociations effectives), sur appel de T. com. Paris, 10 juillet 2018 : RG n° 2018016722 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 19 avril 2019 : RG n° 16/14293 ; Cerclab n° 8109 ; Juris-Data n° 2019-006644 (contrat de maintenance ; la mise en œuvre de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ; absence de preuve d’une soumission, la victime prétendue disposant d’un capital plus de deux fois supérieur à son cocontractant), sur appel de T. com. Melun, 8 juin 2016 : RG n° 2015F373 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (fabrication et vente de turbines à gaz par le principal acteur du marché ; la société réalisant de loin en France le plus important chiffre d'affaires des entreprise du secteur, les co-contractants français ne peuvent se passer d'un fabriquant ayant cette puissance au regard du secteur d'activité très particulier de l'industrie haute technologie de l'énergie, de son chiffre d'affaires et de sa place dans le commerce international) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 27 juin 2019 : RG n° 18/07576 ; arrêt n° 2019-226 ; Cerclab n° 8115 (nonobstant le caractère pré-rempli des clauses du contrat qui ne suffit pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission, preuve non remplie d’une telle situation en l’espèce, compte tenu du rapport de force entre les parties, de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché, le client de la société de surveillance, reconnu comme un professionnel en matière de logistique et donc de stockage, ne démontre par un déséquilibre économique et une absence de pouvoir réel de négocier, aucun élément n'étant produit en faveur d'un risque encouru en cas de refus de la clause litigieuse ; N.B. client disposant de 160 établissements, 1.000 salariés et appartenant à un groupe disposant de cinq filiales en Europe), pourvoi rejeté  par Cass. com., 7 juillet 2021 : pourvoi n° 19-22807 et n° 19-22956 ; arrêt n° 596 ; Cerclab n° 9058 ; précité (arrêt estimant que l’arrêt n’a pas ajouté au texte une condition d'application qu'il ne comporte pas, en l’espèce, selon le moyen, la preuve d'un rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché traduisant un déséquilibre économique) - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mars 2020 : RG n° 18/17522 ; Cerclab n° 8408 (fourniture de fenêtres à une enseigne de bricolage ; fournisseur faisant partie d’un groupe important), sur appel de T. com. Paris, 28 mai 2018 : RG n° 2016065475 ; Dnd.

N.B. En pratique, l’importance économique d’un contractant, notamment d’un fournisseur à l’égard d’un distributeur, rend cependant son déréférencement impossible et, si cette puissance économique ne semble pas toujours suffisante pour éliminer les clauses déséquilibrées des conditions générales, leur application risque de rester théorique. § Rappr. pour une décision où l’argument n’a pas pu être examiné pour des raisons procédurales : Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (étant saisie de la licéité de clauses de la convention de partenariat proposée à tous les fournisseurs et les sociétés Carrefour n’ayant pas allégué que certains d’entre eux, à raison de leur puissance économique, du nombre important de références qu’ils proposaient ou de leur caractère incontournable, seraient parvenus à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations la cour d’appel a pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551 (dans le secteur de la distribution alimentaire, si certains fournisseurs disposent de parts de marché importantes leur donnant un pouvoir de négociation, tous sont dépendants des commandes des distributeurs pour vendre leur production et peu d'entre eux peuvent se permettre d'être déréférencés par un distributeur comme le groupe de l’espèce, premier acteur du secteur, ou d'engager une action en justice contre lui ; ce rapport de force asymétrique peut conduire certains fournisseurs à devoir accepter certaines clauses qui leurs sont défavorables). § Comp. : si la structure d'ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de rapports de forces déséquilibrés, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, cette seule considération ne peut suffire à démontrer l'élément de soumission ou de tentative de soumission d'une clause du contrat signé entre eux, même si ce contrat est un contrat-type. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (indice devant être complété par d'autres indices, la capacité de négociation pouvant être variable selon la taille des fournisseurs), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228.

Marge de manœuvre du Ministre. La délimitation du litige relève du choix du Ministre ; celui-ci peut donc limiter son action à certains contrats signés avec certains fournisseurs et verser aux débats les documents qu'il estime pertinents pour soutenir ses prétentions de dénoncer le déséquilibre significatif que créent certaines clauses du contrat s'adressant indifféremment à des fournisseurs qui ne sont pas tous en avantage de négocier. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (N.B. Ministre n’ayant pas engagé de procédure contre les contrats signés par des fournisseurs au poids économique très lourd, sans doute pour respecter la condition de soumission ou tentative de soumission), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (problème non examiné).

Charge de la preuve. La charge de la preuve de l'existence d'une pression, d'une contrainte, d'un rapport déséquilibré, d'un état de dépendance économique ou juridique pèse sur la victime. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 juin 2016 : RG n° 13/20422 ; Cerclab n° 5677 ; Juris-Data n° 2016-015041 (preuve non rapportée pour plusieurs contrats de télésurveillance conclus par un carrossier avec le même partenaire), sur appel de T. com. Paris, 12 septembre 2013 : RG n° 2012061972 ; Dnd. § V. aussi implicitement : Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920 - Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (la cour d’appel, qui a fait ressortir l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs en cause, a, en l’état de ces seuls motifs, pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la soumission de ces derniers était établie) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 19 novembre 2020 : RG n° 17/09510 ; Cerclab n° 8646 (contrat entre un fabricant et un distributeur de vêtements pour femme ; absence de preuve par le fabricant de de son chiffre d'affaires global ce qui ne permet pas de déterminer s’il est dépendant du distributeur et d'évaluer son pouvoir de négociation), sur appel de T. com. Lille, 7 mars 2017 : RG n° 2016001182 ; Dnd.

Preuves non rapportées : illustrations. Ayant fait ressortir que les parties avaient négocié le renouvellement éventuel du contrat arrivant à échéance dans le respect de l'expression et des droits de chacune, sans pression ou menace de la part de la société fournisseuse, sans que ses revendications soient abusives, ni qu'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties soit établi, la cour d'appel a pu rejeter leur demande en réparation. Cass. com., 11 mai 2022 : pourvoi n° 19-16749 ; arrêt n° 293 ; Cerclab n° 9775 (contrat de distribution pour la vente de vins au Japon ; point n° 8), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 23 janvier 2019 : Dnd.

N.B. Les décisions de la Cour de Paris depuis 2019 semblent exclure assez facilement l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission, ce qui revient en fait à priver le texte de toute efficacité et dispense souvent la Cour d’un examen plus précis (et souvent techniquement plus difficile) du déséquilibre significatif.

Pour des preuves non rapportées : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG 14/03922 ; Cerclab n° 5691 (absence de preuve qu’un assureur ou ses « préposés » - N.B. les guillemets s’expliquent par le fait que ce sont des agents d’assurance qui étaient en fait visés – aient soumis ou tenté de soumettre un garagiste à des obligations créant un déséquilibre significatif ; argument surabondant, la Cour ayant au préalable écarté l’existence de relations commerciales entre le garagiste et l’assureur), sur appel de T. com. Lille, 28 janvier 2014 : RG n° 38331 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 31 janvier 2018 : pourvoi n° 16-24063 ; arrêt n° 78 ; Cerclab n° 7416 (argument non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/05737 ; Cerclab n° 7437 (prestations de services informatiques par lequel une société s'engage à mettre à disposition de son partenaire une plateforme interne lui permettant de créer auprès des sites affiliés des liens de redirection sur son site, ce, moyennant le versement de commissions sur actions « post-clic » telles que des ventes ou des formulaires remplis ; contrat conclu entre professionnels de la vente en ligne, la prétendue victime ne rapportant pas la preuve que le contrat lui ait été imposé ni qu'elle n'ait pas eu la possibilité de le négocier), sur appel de T. com. Paris, 18 février 2016 : RG n° 2014070401 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 juin 2018 : RG n° 16/10621 ; Cerclab n° 7622 (franchise de distribution de vêtements ; absence de preuve d’une soumission ; l’attestation du remplaçant du franchisé pendant son hospitalisation n’est pas, à elle seule, suffisamment probante), sur appel de T. com. Paris, 6 novembre 2013 : RG n° 2013050596 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 juin 2018 : RG n° 16/08019 ; Cerclab n° 7606 (fabrication et la commercialisation d'articles d'horlogerie sous licence d’une marque de couturier ; se contenter d’affirmer ne pas avoir eu de réel pouvoir de négociation ne suffit pas à caractériser la soumission du partenaire commercial, par pression, contrainte, menace ou suggestion), sur appel de T. com. Paris, 5 juin 2013 : RG n° 2010080344 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 juin 2018 : RG n° 15/14893 ; Cerclab n° 7605 ; Juris-Data n° 2018-010220 (distribution dans le secteur des matériels agricole ; la circonstance que la clause ait fait l'objet d'un avenant en 2002, puis qu’elle ait été insérée dans le contrat de concession en 2005, ne suffit pas à établir que le concédant a soumis ou tenté de soumettre son concessionnaire, ce dernier ne démontrant pas qu’il aurait fait part de réserves, mais n'aurait pu refuser la clause de peur de remettre en cause la continuité de la relation exclusive, ni que le concédant aurait subordonné la poursuite des relations à l'acceptation de la clause litigieuse ou ne lui aurait ménagé aucune possibilité de négociation), sur appel de T. com. Lille, 26 mai 2015 : RG n° 2013021646 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 4 juillet 2018 : RG n° 17/10361 ; Cerclab n° 7626 (contrat de distribution entre deux sociétés de conception, fabrication et distribution de matériels hi-tech ; absence de preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission ; contestation du caractère proportionné et réaliste d’une clause d’achat de volume minimum), sur appel de T. com. Lille, 18 octobre 2016 : RG n° 2016010548 ; Dnd, après décision d’incompétence de CA Douai (ch. 2 sect. 2), 29 juin 2017 : RG n° 16/06692 ; Cerclab n° 6959 ; Juris-Data n° 2017-015730 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 septembre 2018 : RG n° 16/05535 ; Cerclab n° 8012 ; Juris-Data n° 2018-015993 (fourniture exclusive de bulbes et fabrication de tresses, grappes et manchons d'oignons, échalotes et aulx ; distributeur dénonçant une violation de l’exclusivité par la fourniture de produits identiques à des concurrents ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission de la part du distributeur), sur appel de T. com. Lyon, 28 janvier 2016 : RG n° 2013J02557 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 23 octobre 2018 : RG n° 17/10898 ; Cerclab n° 8083 (convention de co-courtage entre deux assureurs dans le secteur de l’assurances des frais médicaux ; absence de preuve d’un défaut de pouvoir de négociation ; absence par ailleurs de preuves suffisantes d’un déséquilibre significatif), sur appel de T. com. Paris, 18 mai 2017 : RG n° 2014069290 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 26 octobre 2018 : RG n° 17/12084 ; Cerclab n° 8085 (contrat entre un éditeur et un régisseur publicitaire recherchant des annonceurs pour le support ; arrêt écartant l’existence d’un déséquilibre significatif, « à supposer applicables », les dispositions de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., ce qui peut viser aussi l’absence de soumission), sur appel de T. com. Marseille, 29 mars 2017 : RG n° 2016F02005 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 9 janvier 2019 : RG n° 17/09617 ; Cerclab n° 8091 (contrat entre un distributeur et un fournisseur ; absence de soumission et absence en tout état de cause de preuve d’un déséquilibre quant aux montant des ristournes, le fournisseur capable d’apprécier le prix de revient de ses produits, n’établissant pas en quoi les remises consenties l'obligeaient à un effort économique susceptible de caractériser un déséquilibre économique ; autre arg. : le fournisseur contractant avec les principaux grands distributeurs était parfaitement en mesure d'apprécier les taux de rémunérations consentis par rapport aux services rendus), sur appel de T. com. Paris, 20 mars 2017 : RG n° 2014070141 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092 (contrat de distribution entre un fabricant d’ordinateurs et une société française, pour la commercialisation d’ordinateurs reconditionnés en Afrique et au Moyen-Orient, incluant diverses prestations comme la logistique, l’encaissement et la gestion des risques ; absence de preuve d’une soumission alors que le distributeur a répondu à un appel d’offres, lequel invitait les candidats retenus à proposer une rédaction de contrats, les courriels échangés attestant de négociation), sur appel de T. com. Paris, 14 novembre 2016 : RG n° 2014000536 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047 - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 29 mars 2019 : RG n° 16/25962 ; Cerclab n° 8106 ; Juris-Data n° 2019-006784 (contrat de télésurveillance pour une entreprise ayant notamment pour activité l'installation de piscines et la vente de mobilier de jardin ; condition non remplie, faute de rapporter la preuve que le client ne pouvait réellement négocier les dispositions du contrat ; N.B. les clauses concernant les conditions d’engagement de la responsabilité du prestataire, un des plus gros opérateurs du marché, l’argument semble totalement irréaliste), sur appel de T. com. Paris, 14 novembre 2016 : RG n° 2015014519 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 mai 2019 : RG n° 17/20051 ; Cerclab n° 8111 (contrat de franchise ; absence de preuve que le franchisé ait été soumis aux clauses relatives à la résiliation en cas de rupture à ses torts, qu’il a librement acceptées… ; clauses au surplus non déséquilibrées), sur appel de T. com. Bordeaux, 13 octobre 2017 : RG n° 2016F00167 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 mai 2019 : RG n° 17/23105 ; Cerclab n° 8112 (franchise dans la lunetterie ; absence de preuve que la clause d’exclusivité d’approvisionnement auprès de fournisseurs référencés ou exclusifs ait été imposée au franchisé ; clause au surplus non déséquilibrée), sur appel de T. com. Paris, 16 novembre 2017 : RG n° 2016018058 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 22 mai 2019 : RG n° 17/05279 ; Cerclab n° 8133 ; Juris-Data n° 2019-008649 (franchise ; absence au surplus de preuve d’un déséquilibre significatif), sur appel de T. com. Rennes, 7 mars 2017 : RG n° 2016F00119 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 27 mai 2019 : RG n° 18/17658 ; Cerclab n° 8113 ; Juris-Data n° 2019-009501 (contrat multiservice de location et d'entretien d'articles textiles et d'hygiène professionnels pour une société exploitant un club de nuit - discothèque ; décision ambiguë semblant écarter l’ancien art. L. 442-6, aux motifs que le contrat n’a pas été imposé, qu’il s’agit d’un secteur courant et qu’il appartenait au club de comparer les offres concurrentes avant de se décider), sur appel de T. com. Paris, 2 juillet 2018 : RG n° 2016028631 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 13 février 2020 : RG n° 16/15098 ; Cerclab n° 8355 (contrat de commercialisation des voyages aériens d’une compagnie chinoise par une agence française de compagnie ; absence de preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission ; N.B. l’arrêt admet l’existence de clauses déséquilibrées, mais écarte aussi la preuve de tout préjudice en lien de causalité avec celles-ci), sur appel de T. com. Lyon, 22 janvier 2015 : RG n° 2012J1217 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 27 février 2020 : RG n° 17/12775 ; Cerclab n° 8368 (contrat de redistribution entre une société et une des grandes enseignes de supermarché pour l’exportation de produits au Japon ; anc. art. L. 442-6-I, 2° et 4° C. com. ; absence de preuve de soumission ou tentative de soumission), sur appel de T. com. Lille, 16 mai 2017 : RG n° 2016002022 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 15 juin 2020 : RG n° 18/23208 ; Cerclab n° 8457 (contrats de location-maintenance de copieurs ; absence de preuve d'un « rapport de force » qui serait lié à l'indemnité de résiliation), sur appel de T. com. Paris, 26 septembre 2018 : RG n° 2016022352 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 juin 2020 : RG n° 18/19175 ; Cerclab n° 8458 (contrat entre un fabricant et distributeur de produits ménagers et un prestataire de transport et logistique pour le stockage des produits ; absence de preuve par les prestataire, qui disposait de toute autonomie dans sa gestion et qui ne se trouvait pas en état de dépendance économique, d’un déséquilibre manifeste, ou de l’obtention, par une menace de rupture des relations, de conditions manifestement abusives concernant les prix ou les modalités de service), sur appel de T. com. Lille, 28 juin 2018 : RG n° 2017008120 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2020 : RG n° 18/16622 ; Cerclab n° 8492 (contrat qualifié par les parties de « commission à la vente et de développement commercial », recouvrant l'approvisionnement en chaussures de certains stands d’un grand magasin, exploité par le personnel du fournisseur ; absence de preuve que le fournisseur ait vainement tenté d'obtenir la suppression ou la modification des obligations litigieuses dans le cadre de négociations ou qu'aucune suite n'a été donnée aux réserves ou avenants qu’il avait proposés ou qu'il s'est trouvé dans l'obligation de contracter sans alternative possible), sur appel de T. com. Paris, 29 mai 2018 : RG n° 2014055821 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2020 : RG n° 18/16850 ; Cerclab n° 8493 (contrat de diffusion et de distribution de cartes routières avec une société du groupe Michelin ayant une activité similaire ; absence de preuve de soumission sur la clause d’exclusivité asymétrique, certaines pièces établissant une négociation), sur appel de T. com. Paris, 27 juin 2018 : RG n° 2017008787 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 17 septembre 2020 : RG n° 17/22734 ; Cerclab n° 8551 (fourniture de moules et outillages permettant de réaliser des filtres ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission, dès lors que les conditions du marché ont été discutées et que les modalités financières étaient soumises à des volumes de commande, le prix étant fonction du volume ; N.B. les moules avaient toutefois été fabriqués en fonction d’un volume important, jamais atteint, permettant ensuite au donneur d’ordre de les récupérer, comportement pouvant relever d’un manquement à l’obligation de bonne foi), sur appel de T. com. Bobigny, 24 octobre 2017 : RG n° 2016F00833 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 15 octobre 2020 : RG n° 17/10743 ; Cerclab n° 8609 (apport d’affaire entre deux sociétés spécialisées dans des prestations d’audit de gestion visant notamment à faire des économies sur les coûts sociaux ; absence de preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission, dès lors que la simple connaissance par le sous-traitant de l'établissement du contrat lui confiant directement la fin de la mission d'audit suffit à écarter la soumission alléguée et qu’une négociation a eu lieu), confirmant T. com. Bordeaux, 18 novembre 2016 : RG n° 2014F01393 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 18 février 2021 : RG n° 18/22624 ; Cerclab n° 8812 (sous-traitance dans le secteur du transport pour effectuer des tournées de ramassage et distribution de colis et palettes de pièces automobiles d’un groupe automobile ; absence de preuve que le contractant aurait empêché toute renégociation tarifaire et imposé des prix ne permettant pas, par exemple, de couvrir les charges), sur appel de T. com. Lyon, 3 septembre 2018 : RG n° 2017J1823 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 mars 2021 : RG n° 19/07547 ; Cerclab n° 8830 (contrat entre une société de média et une société de production, pour une émission radiophonique), confirmant T. com. Paris, 25 Février 2019 : RG n° 2018008930 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 7 mai 2021 : RG n° 18/27377 ; Cerclab n° 9072 (services de téléphonie fixe et mobile ; absence de preuve d’un partenaire commercial au sens de l’anc. art. L. 442-6 C. com et absence de preuve par ailleurs que les différentes conditions ont été obtenues sous la menace d'une rupture brutale des relations commerciales et qu’elles revêtent un caractère abusif), sur appel de T. com. Bordeaux, 14 novembre 2018 : RG n° 2017F00591 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 juin 2021 : RG n° 17/05010 ; Cerclab n° 9102 (contrats de distribution de films entre une société de production française et un distributeur américain, prévoyant une rémunération liée aux recettes de diffusion diminuée des coûts de promotion mis en œuvre par le distributeur ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission), sur appel de T. com. Paris, 6 février 2017 : RG n° 2014009141 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 octobre 2021 : RG n° 19/20799 ; Cerclab n° 9178 (exploitation d’espaces de cafétarias d’une société de construction ; absence de preuve que les prix n’ont pas pu être négociés et absence au surplus de la preuve d’un déséquilibre), sur appel de T. com. Paris, 16 octobre 2019 : RG n° 2017050176 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 13 janvier 2022 : RG n° 19/09063 ; Cerclab n° 9357 (sous-traitance dans l’établissement de bulletins de paye pour une durée de trois ans ; nécessité de démontrer l'absence de négociation effective ; l'existence d'un contrat d'adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l'absence de pouvoir réel de négociation ; preuve d’une soumission non rapportée, la victime prétendue étant en l’espèce le donneur d’ordres…), sur appel de T. com. Paris,1^re avril 2019 : RG n° 2017063785 ; Dnd ­- CA Paris (pôle 5 ch. 4), 2 mars 2022 : RG n° 21/01545 ; Cerclab n° 9481 (contrats de distribution sélective à la fois qualitative et quantitative portant sur la vente de véhicules neufs et la vente de pièces de rechange ; absence de preuve d’une stratégie commerciale et financière visant un « dopage financier » et « une politique discriminatoire » de la part du constructeur automobile visant délibérément destinée à fausser le jeu de la concurrence et absence de preuve d’une absence de pourparlers lors du renouvellement des contrats), sur renvoi de Cass. com., 14 janvier 2021 : pourvoi n° 19-20316 ; arrêt n° 32 ; Dnd, cassant CA Paris (pôle 5 ch. 4), 10 avril 2019 : Dnd, sur appel de T. com. Paris, 29 février 2016 et T. com. Paris, 28 septembre 2015 : RG n° 2014038179 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 15 avril 2022 : RG n° 20/10821 ; Cerclab n° 9569 (remises de fin d’année négociées en fonction du volume des commandes), sur appel de T. com. Paris, 6 juillet 2020 : RG n° 2020008539 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 avril 2022 : RG n° 20/11023 ; Cerclab n° 9572 (contrat conclu en 2016 en vue du recrutement d’un conducteur de travaux ; preuve non rapportée d’une absence de négociation effective), confirmant T. com. Paris, 3 juillet 2020 : RG n° 2019036480 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 mai 2022 : RG n° 20/05730 ; Cerclab n° 9644 (contrat d’affacturage ; rejet de l’argument selon lequel les conditions particulières étaient émises chaque année par la banque et acceptées sans aucune « négociation effective concernant les paramètres de la commission » en « jouant sur la confiance établie et l'année de décalage », affirmation apparemment démentie par les faits qui attestent d’une modification entre la proposition initiale et le contrat, quant au nombre de débiteurs cédés et au montant moyen des factures, éléments à nouveau révisés par la suite), confirmant T. com. Paris, 26 février 2020 : RG n° 2019001257 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 mai 2022 : RG n° 20/05732 ; Cerclab n° 9646 (même hypothèse et solution similaire), sur appel de T. com. Paris, 26 février 2020 : RG n° 2019001256 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 mai 2022 : RG n° 20/05731 ; Cerclab n° 9645 (même hypothèse et solution similaire), sur appel de T. com. Paris, 26 février 2020 : RG n° 2019001258 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 février 2023, : RG n° 20/18699 ; arrêt n° 30 ; Cerclab n° 10239 (contrat entre un fournisseur de tôles et une société spécialisée dans l'industrie du chauffage et de l’outillage ; rejet également de l’art. 1171 faute de preuve d’un contrat d’adhésion), sur appel de T. com. Lyon, 30 novembre 2020 : RG n° 2019J1562 ; Dnd.

V. aussi pour l’absence de connaissance de l’existence ou pas de négociations : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 16/04443, Cerclab n° 7047 (absence de preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission dès lors que la cour n’est pas informée des conditions dans lesquelles les deux projets de contrat ont été éventuellement discutés ; absence au surplus de déséquilibre ; N.B. les deux solutions sont examinées à titre surabondant), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2016 : RG n° 2015035843 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : précité.

Pré-rédaction des clauses : contrat d’adhésion. La soumission ou tentative de soumission ne peut être inférée du seul contenu des clauses. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 mai 2019 : RG n° 17/08357 ; arrêt n° 147 ; Cerclab n° 8134, infirmant T. com. Paris, 4 avril 2017 : RG n° 44761 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 1^er avril 2021 : RG n° 19/21083 ; Cerclab n° 8923 (contrat dit « de collaboration-restauration » pour le recrutement d'un chef de cuisine entre un hôtel et un cabinet spécialisé dans l'hôtellerie et la restauration ; il ne peut être inféré du seul contenu des clauses, la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission ; absence de tout élément de contexte sur les conditions de la négociation ou sur une tentative visant à faire supprimer la clause de « success fees »), sur appel de T. com. Paris, 14 octobre 2019 : RG n° 2018069475 ; Dnd. § Le caractère pré-rempli des clauses du contrat ne suffit pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission au sens de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 27 juin 2019 : RG n° 18/07576 ; arrêt n° 2019-226 ; Cerclab n° 8115. § V. aussi : CA Paris (pôle 4 ch. 5), 9 juillet 2020 : RG n° 17/18660 ; Cerclab n° 8526 (l'existence d'un contrat d'adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l'absence de pouvoir réel de négociation de celui qui se prétend victime et celui-ci doit prouver, par exemple, l'exclusion de toute possibilité de négociation), sur appel de T. com. Paris, 2 octobre 2017 : RG n° 2015038990 ; Dnd. § L'existence d'un contrat d'adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l'absence de pouvoir réel de négociation de celui qui se prétend victime d'une soumission ou d'une tentative de soumission à un déséquilibre significatif mais il doit le prouver, par exemple en démontrant l'exclusion de toute possibilité de négociation. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 1^er juillet 2021 : RG n° 19/04035 ; Cerclab n° 9095. § Refus de qualifier le contrat de contrat d’adhésion, alors qu'il résulte de l'appel d'offre que le candidat était invité à fournir tous contrats type qu'il pourrait proposer pour ce type d'activité, la réciprocité offerte par le fabricant en matière de contrat-type étant une preuve de l'équilibre contractuel. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 janvier 2019 : RG n° 17/00234 ; Cerclab n° 8092 (contrat de distribution entre un fabricant d’ordinateurs et une société française, pour la commercialisation d’ordinateurs reconditionnés en Afrique et au Moyen-Orient, incluant diverses prestations comme la logistique, l’encaissement et la gestion des risques), sur appel de T. com. Paris, 14 novembre 2016 : RG n° 2014000536 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. com., 10 février 2021 : pourvoi n° 19-14273 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 9047. § Le principe de la libre négociabilité n'est pas sans limite et, particulièrement dans un contrat d'adhésion, dans lequel le cocontractant n'a aucune possibilité de négocier les clauses du contrat, il appartient au juge d'apprécier si certaines d'entre elles ne se traduisent pas par un déséquilibre des droits et obligations des deux parties ; si la non négociabilité du contrat par le vendeur tiers est consubstantiel au fonctionnement même de la place de marché, ce que le tribunal ne conteste nullement, cette situation ne justifie pas que certaines clauses des contrats puissent présenter un caractère de déséquilibre manifeste et ce d'autant plus vu l'importance considérable de la place de marché d'ASE en France. T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; N.B. le jugement, dans une autre partie de ses motifs, note que la création d’une équipe, dite « Account Health Support », pour alerter les vendeurs tiers d'une suspension imminente de leur compte, les aider à identifier la cause de la dégradation de leurs indices de performance commerciale et à l'améliorer, démontre a contrario la non pertinence du moyen de défense tiré de l'automatisation). § V. encore : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 19 novembre 2020 : RG n° 17/09510 ; Cerclab n° 8646 (contrat entre un fabricant et un distributeur de vêtements pour femme ; l'existence d'un contrat d'adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l'absence de pouvoir réel de négociation et celui qui se prétend victime d’une soumission doit le prouver, par exemple en démontrant l'exclusion de toute possibilité de négociation ; preuve non rapportée en l’espèce : si le contrat contient une clause stipulant que le « contrat est le résultat de la négociation entre le fournisseur et [le distributeur] qui sont expressément convenus d'écarter tout autre document émanant du fournisseur » et que « toute dérogation aux présentes, doit être contresignée par [le distributeur] et ne vaudra en aucun cas dérogation permanente », le distributeur démontre que, même si ce contrat apparaît comme un contrat d'adhésion, il était susceptible de modifications comme le montrent plusieurs contrats conclus avec d’autres fournisseurs), sur appel de T. com. Lille, 7 mars 2017 : RG n° 2016001182 ; Dnd.

Rappr. jugé que la preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission n’est pas établie pour la conclusion d’un contrat de location financière de site internet. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 26 juin 2020 : RG n° 18/23070 ; Cerclab n° 8485 (site internet pour un podologue libéral ; l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique fautive implique la démonstration de la possible imposition de conditions contractuelles sans négociation possible ; N.B. la possibilité d’une négociation avec le bailleur financier, y compris en tenant compte des modalités de conclusion du contrat en dehors de sa présence, semble totalement irréaliste), sur appel de TGI Paris, 13 septembre 2016 : RG n° 14/12158 ; Dnd.

Pré-rédaction des clauses : appel d’offres. Le sous-traitant qui a pu prendre connaissance du cahier des charges de l’appel d’offres, qui mentionnait la possibilité de transfert de charges ou de retenues dans les paiements jusqu'à parfait achèvement ou réfection des travaux, est mal fondé à faire valoir un déséquilibre significatif au titre du transfert de charges au bénéfice du donneur d’ordres sans contrepartie financière, alors qu’il a soumissionné aux appels d'offres et proposé des prix en adéquation avec ceux-ci, y compris après le transfert de tâches administratives, le choix délibéré de ne pas augmenter ses tarifs afin de ne pas être disqualifié excluant toute soumission. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 31 janvier 2020 : RG n° 18/01599 ; Cerclab n° 8344 (sous-traitance dans le raccordement et la maintenance du réseau de télécommunication), infirmant T. com. Paris, 26 septembre 2016 : RG n° 2014035109 ; Dnd et confirmant T. com. Paris, 5 décembre 2017 : RG n° 2014035109 ; Dnd.

Prétendue victime ayant rédigé le contrat. Rappr. sous l’angle du déséquilibre : absence de preuve d’obligations exorbitantes créant un déséquilibre significatif, alors que le contrat de sous-traitance conclu a été rédigé par le donneur d’ordre et que son contenu est identique à celui-ci du contrat précédent avec un autre sous-traitant défaillant, qu’il a fallu remplacer. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 septembre 2017 : RG n° 16/04958 ; Cerclab n° 7042 (sous-traitance industrielle dans l’assemblage de vélos électriques ; N.B. 1 c’est le donneur d’ordre qui invoquait le caractère déséquilibré ; N.B. 2 l’affirmation est faite pour « vider le débat », l’avocat ayant omis de rappeler la demande dans le dispositif des conclusions), sur appel de T. com. Bordeaux, 25 septembre 2015 : RG n° 2013F01586 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 7), 18 mars 2021 : RG n° 18/05449 ; Cerclab n° 8918 (point n° 86 ; en signant le contrat d'adhésion proposé par Enedis, la société gérant un parc éolien ne peut avoir soumis ou tenté de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif et c'est donc en vain qu’ERDF se prévaut de ce texte pour obtenir la révision de dispositions contractuelles qu'il a lui-même rédigées), recours contre Comm. régul. éner. (CoRDiS), 16 février 2018 : n° 16-38-16 ; Dnd.

Soumission et démarchage agressif « one shot ». Il ressort de la dizaine de témoignages concordants recueillis par le ministre, ainsi que du « book de formation » des attachés commerciaux de la société prestataire que celle-ci développe une technique de vente particulièrement agressive, suivant une méthode de vente en cycle court ou « one shot » consistant pour les commerciaux à démarcher le client sur son lieu d'activité avec un discours commercial pressant celui-ci à signer le contrat dès la première visite et le conduisant à un engagement sans réelle réflexion, ni véritable lecture du contrat ; cette technique est d'autant plus efficace que la politique commerciale de cette société est de travailler avec des petites entreprises, commerçants et artisans, étant par ailleurs indiqué dans l'avis n° 15-1 de la CEPC que la DGCCRF a édité en 2013 un guide du vendeur e-commerce, appelant les petits commerçants à être vigilants en cas de démarchage « one shot » et rappelant l'importance de prendre le temps nécessaire à la lecture des termes du contrat avant toute signature ; cependant, la soumission ou tentative de soumission au sens des dispositions de l’anc. Art. L. 442-6-I-2° C. com. ne provient pas de la faiblesse supposée de la victime, mais d'un rapport de force imposé par l'autre partie ; elle ne peut se réduire à la démonstration de l'existence d'une technique de vente agressive dès lors que l'offre commerciale se limite à une prestation pour améliorer le développement de l'activité du client, en l'occurrence la création et la maintenance d'un site Internet, pour laquelle il existe de nombreuses sociétés concurrentes et qui ne constitue pas pour le client un opérateur incontournable pour son activité ; autrement dit, quand bien même le client cible est le commerçant ou artisan plus vulnérable à cette technique de vente agressive, le contexte économique dans laquelle elle s'inscrit et la nature de la relation commerciale qu'elle engendre n'implique pas une absence de négociation effective ; dès lors, faute de démonstration de l'existence d'une soumission ou tentative de soumission au sens des dispositions précitées, le ministre de l'économie sera débouté de l'ensemble de ses demandes fondées sur le déséquilibre significatif et formulées à l'encontre des sociétés prestataire et bailleur financier. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 5 janvier 2022 : RG n° 20/06627 ; Cerclab n° 9333, sur renvoi de Cass. com. 15 janvier 2020 : pourvoi n° 18-10512 ; arrêt n° 100 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8310. § N.B. L’arrêt illustre une nette différence avec le droit de la consommation, où l’action des associations de consommateurs ne se heurte pas à cet obstacle. Elle semble toutefois particulièrement sévère. Invoquer l’existence d’offres concurrentes revient à réintroduire indirectement l’idée de dépendance et omet le fait que, dans ce genre de schéma, les concurrents procèdent de même. Par ailleurs, la technique même, par la pression qu’elle impose (et dont le site du Cerclab fournit d’innombrables illustrations), vise précisément à faire obstacle à une négociation loyale, laquelle suppose un examen sérieux et complet du contrat qu’une conclusion immédiate rend impossible. Il convient d’ajouter que les conditions du bailleur financier sont nécessairement soustraites à toute négociation, puisque le prestataire n’a pas qualité pour les modifier. Il est vrai que l’arrêt semble écarter l’application directe du texte à ces établissements (argument qui ne pourra plus jouer dans le cadre de l’art. 1171 C. civ.).

Soumission et déréférencement. La seule concomitance entre la demande du distributeur et le déréférencement de produits, en dehors de tout autre élément concret et de toute déclaration du fournisseur lui-même, ne peut suffire à démontrer que le distributeur a tenté de contraindre le fournisseur à accepter sa demande de budget complémentaire. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (arrêt estimant que la preuve que le déréférencement a été utilisé comme une menace et non comme une décision commerciale d’amélioration de sa rentabilité n’est pas rapportée). § Absence de preuve de la soumission par déréférencement dès lors que la preuve n’est pas rapportée du montant de la demande de remises supplémentaires qui auraient été formulées par le distributeur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : précité. § Absence de preuve de la soumission par déréférencement qui était justifié par des raisons économiques légitimes relatives tenant à un défaut de rentabilité des deux produits. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : précité. § … Ou à une redéfinition de la stratégie de l'enseigne sur le marché de la bière, qui justifiait sa demande d'investissement supplémentaires. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : précité.

V. cependant : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (soumission établie par l’interdiction d’accéder aux magasins opposée par le distributeur après le refus d’accéder à une remise de 2 % sur le chiffre d’affaires et menaces de déréférencement pour obtenir des remises supplémentaires).

Soumission déduite de l’absence de négociation. Pour la Cour de cassation : ayant relevé, d’abord, que le distributeur était un intermédiaire incontournable pour les fournisseurs, compte tenu de sa position de leader de la distribution des produits de l’électroménager, de l’image et du son et de la micro-informatique, se classant en première position sur le marché en termes de chiffre d’affaires, et qu’elle disposait de ce fait d’une puissance de négociation incontestable, ensuite, que la clause dénoncée était insérée dans tous les contrats déférés, à l’exception de ceux portant sur certains types de produits commercialisés par une société, que les limites spécifiques apportées à cette clause dans les documents contractuels des fournisseurs avaient toutes été supprimées au profit d’une clause générale et imprécise, et que la clause avait été appliquée cependant qu’aucun échange entre les parties n’en avait défini les modalités d’application, la cour d’appel, qui a fait ressortir l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs en cause, a, en l’état de ces seuls motifs, pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la soumission de ces derniers était établie. Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (raisonnement appliqué aussi à une autre clause se présentant comme offrant une option mais instituant en fait une obligation, V. ci-dessous ; V. aussi dans le même arrêt : l’arrêt constate que la clause de mévente des produits a été insérée dans tous les contrats invoqués par le ministre, selon une rédaction identique ; qu’il ajoute qu’aucune des pièces versées aux débats ne révèle de véritable discussion entre le distributeur et ses fournisseurs concernant l’insertion de cette clause, tandis qu’à l’inverse, il est établi que l’un d’eux s’en est acquitté cependant que son contrat ne comportait pas formellement cette clause ; en l’état de ces seules constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a fait ressortir le caractère intangible de ce mécanisme et l’absence de marge de négociation des fournisseurs en cause, a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve ni méconnaître le principe de la présomption d’innocence, que la soumission de ces derniers était ainsi établie), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (distributeur d’électroménager, ayant occupé la première place du secteur ; éléments notamment retenus : 1/ élimination ou inapplication des clauses contraires des fournisseurs ; 2/ absence de preuve d’accord des parties sur les modalités d’application des clauses qui auraient pu répartir les risques alors que ceux-ci pèsent uniquement sur les fournisseurs), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd.

Pour la CEPC : CEPC (avis), 30 septembre 2015 : avis n° 15-1 ; Cerclab n° 6588 (création et hébergement de site internet pour un commerçant du type « vitrine pour son activité » ; compte tenu de la prérédaction des conditions, de la pratique du démarchage et de la possibilité de cession à une société de location financière, laquelle relève généralement d’une grande banque, sous réserve d’éléments complémentaires, la notion de soumission peut être retenue).

Pour les juges du fond : la mise en œuvre de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ayant permis à l'un d'eux de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial, lors de la conclusion du contrat, à des obligations manifestement déséquilibrées ; si les contrats d'adhésion ne permettent pas a priori de négociations entre les parties, il incombe néanmoins à la partie qui invoque l'existence d'un déséquilibre significatif de rapporter la preuve qu'elle a dû accepter, du fait du rapport de force existant, des obligations injustifiées et non réciproques. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 juin 2016 : RG n° 13/20422 ; Cerclab n° 5677 ; Juris-Data n° 2016-015041 (contrat de télésurveillance pour un carrossier ; preuve non rapportée en l’espèce), sur appel de T. com. Paris, 12 septembre 2013 : RG n° 2012061972 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (concession dans la distribution de photocopieurs, couplée à une sous-traitance de maintenance ; même motif), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués ») - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 19 avril 2019 : RG n° 16/14293 ; Cerclab n° 8109 ; Juris-Data n° 2019-006644 (contrat de maintenance ; même motif), sur appel de T. com. Melun, 8 juin 2016 : RG n° 2015F373 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer la soumission ou la tentative de soumission ; sur la mise en évidence de l’absence de négociation, V. ci-dessous), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; soumission déduite de plusieurs éléments, notamment du poids économique de l’entreprise et de la présence des clauses dans tous les contrats, nonobstant quelques différences de détail, liées à la société du groupe concernée, insuffisantes à établir une véritable négociation), pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 17-31536 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 8520 (moyen non admis) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer une soumission ou tentative de soumission), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 juin 2019 : RG n° 18/20323 et n° 18/21153 ; Cerclab n° 8238 (fabrication et vente de turbines à gaz par le principal acteur du marché ; preuve jugée rapportée que la clause litigieuse d’imposition d’escompte pour paiement à 15 jours ont été imposées à la moitié des contractants ; N.B. 1/ certains contractants évoquent le fait que la clause d’escompte était une pratique mondiale imposée par la maison-mère américaine ; 2/ l’arrêt prend en compte aussi, lors de l’examen de la soumission, la clause de primauté des CGA, contraire aux textes imposant la primauté des CGV ; 3/ l’absence de négociation n’est pas démentie par l’existence de négociations sur d’autres stipulations ou pour des contrats différents, impliquant des éléments de propriété industrielle) - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; 1/ absence de négociabilité déduite de la nécessaire automatisation de la place de marché afin d'offrir aux consommateurs des modalités, conditions et prestations identiques pour tous les produits, présentés sur un même écran, quel que soit le vendeur, tiers ou Amazon et du fait que tous les vendeurs tiers doivent être traités de la même manière puisqu'ils sont en compétition, entre eux et avec Amazon ; la non négociabilité du contrat par le vendeur tiers est consubstantiel au fonctionnement même de la place de marché, ce que le tribunal ne conteste nullement ; 2/ disproportion considérable entre le plus grand vendeur en ligne B to C de produits marchands finis, dans le monde et en France, alors que la grande majorité des vendeurs sont des entreprises de petite taille ; 3/ place de marché incontournable, alors que par ailleurs un changement de plateforme est coûteux et nécessite de revoir assez profondément la logistique, le système informatique/internet, les fiches produits, et la politique commerciale) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 octobre 2020 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8614 (contrat de prise en charge, d'acheminement et de distribution des colis par La Poste à destination des clients d’une entreprise de fabrication et de vente, notamment en ligne, de compléments alimentaires et de produits cosmétiques ; preuve de la soumission résultant du fait que les clauses litigieuses sont insérées dans les conditions générales de vente de La Poste et qu'elles sont quasiment identiques dans tous les contrats conclus entre 2006 et 2014 et qu’elles se retrouvent sans modification possible dans l'ensemble des contrats souscrits par des entreprises avec La Poste, ce qui établit l’absence de négociation effective), sur appel de T. com. Paris, 14 décembre 2017 : RG n° 2013049901 ; Dnd.

La soumission se traduit par l’insertion de clauses dans les contrats dès lors qu'il n’y a pas de pouvoir réel de négociation pour les fournisseurs ; en l’espèce, dès lors que la centrale de référencement détenait 16,9 % des parts du marché de la distribution, ses fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient se permettre de cesser leurs relations commerciales avec elle ou d'être déréférencés de sorte qu'il en résultait nécessairement une soumission de leur part aux exigences de la centrale lors de la conclusion des contrats. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (rejet de l’argument de la centrale estimant que la contrainte devrait être établie « in concreto », ce qui ne pouvait se déduire de la seule conclusion d’un contrat déséquilibré), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (compte tenu de ces constatations, la cour d’appel, qui n’a pas procédé par affirmation générale, a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du distributeur, caractérisant ainsi l’existence d’une soumission au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. ; rejet du moyen prétendant que la contrainte devait s’apprécier in concreto, ce qui ne pouvait résulter de l’affirmation générale de l’absence de négociation). § Si la recherche de la soumission ou de la tentative de soumission doit prendre en compte les cas d'espèces déférés et donc les situations particulières des parties en cause, elle ne saurait toutefois, par principe, interdire une appréhension plus globale d'un ensemble de situations lorsqu’il est dénoncé un déséquilibre causé par certaines clauses d'un contrat type qui s'adresse indifféremment à des fournisseurs, dont certains sont davantage en situation de négocier que d'autres et quelles que soient les marchandises concernées. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022, pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné). § La preuve de l'absence de négociation effective peut résulter de la circonstance que des fournisseurs cocontractants ont tenté, mais ne sont pas parvenus, à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ou qu'aucune suite n'a été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (indice devant être complété par d'autres indices ; absence de preuve par le ministre d’une soumission pour les cinq contrats produits, concernant des fournisseurs importants, l’affirmation selon laquelle les clauses litigieuses figureraient dans tous les contrats ne résultant pas des pièces produites, le seul fournisseur ayant fait état d’une contestation de la clause par un courrier non accepté s’étant ultérieurement… rétracté), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228. § V. encore : T. com. Paris (1^re ch. A), 20 mai 2014 : RG n° 2013070793 ; Cerclab n° 6972 (contrats entre un distributeur et ses fournisseurs ; indices établissant la soumission : 1/ clauses figurant dans de nombreux contrats à l’identique, seules des entreprises de grande taille ayant pu obtenir sa suppression ; 2/ analyse des éléments de l’enquête et notamment du fait que 14 fournisseurs sur 18 ont admis qu’ils avaient estimé que la clause n’était pas négociable).

Un distributeur, centrale d’achat mandatée pour les achats d’une enseigne de supermarché, peut mettre à la disposition de ses fournisseurs des trames type de contrats, pratique dont le principe n'est pas contestable en soi et peut répondre à des nécessités exemptes de critiques. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (confirmation du jugement prononçant une amende civile de 250.000 euros), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073 (moyen non admis). § Mais la condition de « soumission » exigée par l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. est remplie lorsqu’il est établi que le distributeur n’a jamais fait connaître son accord ou son désaccord sur les réserves ou des avenants proposés par les fournisseurs de sorte que, le contrat étant néanmoins exécuté, les modifications de cette trame n’intervenaient jamais, démontrant ainsi que, si la négociation était possible, elle n'était pas effective et que les contrats soumis aux fournisseurs étaient de véritables contrats d'adhésion. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (confirmation du jugement prononçant une amende civile de 250.000 euros), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073 (moyen non admis). § V. aussi : CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (imposition de la clause déduite du fait que la clause de modification des tarifs n’a jamais été modifiée, alors qu’elle était contestée par de multiples contractants), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103, sur appel de T. com. Lille, 27 octobre 2010 et 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254 - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (résumé ci-dessus) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920 (contrat de partenariat entre un distributeur et ses fournisseurs ; soumission déduite du fait que la ristourne de fin d’année, qui ne figure pas dans les CGV des fournisseurs, est prévue dans une annexe des contrats-cadres prérédigés par le distributeur, qui ont été parafés et signés par tous les fournisseurs sans y apporter de modification, en dépit de la contradiction flagrante existant entre les contrats-cadres et l'annexe quant au délai de paiement de la ristourne de fin d’année, qui n'a fait l'objet d'aucune rectification), pourvoi rejeté par Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707 (en l’état de ces constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir que les clauses litigieuses pré-rédigées par le distributeur constituaient une composante intangible de tous les contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective, la cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve, a caractérisé la soumission requise par l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.), sur appel de T. com. Paris (1^re ch. A), 24 septembre 2013 : RG n° 2011058615 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; soumission établie par l’absence de négociation déduite de plusieurs arguments : 1/ asymétrie des rapports de force entre un distributeur, acteur majeur du secteur dont 70 % est partagé entre quatre distributeurs, et des fournisseurs très hétérogènes, très nombreux et, pour bon nombre d'entre eux, commercialisent des produits volumineux ou des gammes très étendues, ce qui rend les places dans les linéaires d'autant plus rares ; 2/ la convention annuelle imposée par la règlementation est une convention type, dont le distributeur ne démontre pas que son contenu soit librement négocié ; 3/ la preuve contraire n’est pas rapportée par la fourniture de contrats anonymisés, dès lors qu’il est impossible de connaître la puissance du fournisseur concerné, que les contrats ne sont pas produits intégralement et qu’il n’est pas établi que les ajouts manuscrits aient été acceptés), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (concession dans la distribution de photocopieurs, couplée à une sous-traitance de maintenance ; absence de négociation déduite de plusieurs arguments : 1/ la présence à l’instance de la quasi-totalité des concessionnaires qui se sont au préalable opposés à l’application de la clause litigieuse, sans succès ; 2/ la nécessité pour les concessionnaires de conclure le contrat de sous-traitance de la maintenance des photocopieurs s’ils veulent conserver leur qualité de revendeur exclusif du matériel), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués »).

L’imposition par un GIE commercialisant des espaces publicitaires radiophoniques aux radios adhérentes d’un règlement intérieur prérédigé qui s'impose aux membres et adhérents, sans réelle possibilité de discussion, répond à l’exigence de soumission ou tentative de soumission posée par l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 octobre 2014 : RG n° 13/11059 ; Cerclab n° 4985 (l’arrêt applique la solution non seulement aux radios ayant adhéré au groupement après l’élaboration du règlement, qu’à des radios présentes antérieurement dès lors que leur participation minoritaire ne leur permet pas de faire procéder à la révision du règlement), cassé sur un autre moyen par par Cass. com., 11 mai 2017 : pourvoi n° 14-29717 ; arrêt n° 701 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6866 (l’anc. art. L. 442-6-1-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. est inapplicable aux statuts d’un GIE), sur appel de T. com. Paris (8^e ch.), 28 mai 2013 : RG n° J2013000004 ; Dnd.

Absence de soumission déduite de l’existence d’une négociation. Le caractère parfois difficile des négociations ne saurait caractériser un déséquilibre entre les parties. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 15/24117 ; Cerclab n° 7048 (contrat annuel de référencement entre le mandataire de deux groupes de supermarchés et un fabricant de matériels de salle de bains ; pièces établissant l’existence de discussions, avec un accord sur les données chiffrées et des demandes de modifications sur certains points, dont au moins un a débouché sur un accord), sur appel de T. com. Paris, 23 septembre 2015 : RG n° 2011073610 ; Dnd.

Certaines des décisions recensées excluent l’application du texte lorsque le contrat a été négocié et qu’il n’est pas établi que le partenaire a été contraint d’accepter l’accord. V. par exemple : l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. n'a pas vocation à s'appliquer dès lors que la clause a été négociée entre les parties. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 janvier 2014 : RG n° 12/07258 ; arrêt n° 38 ; Cerclab n° 4678 (location de plusieurs véhicules par une société ; arrêt écartant aussi l’existence d’un déséquilibre), sur appel de T. com. Melun, 20 février 2012 : RG n° 2011/1322 ; Dnd. § Rejet de la demande fondée sur l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., formulée par une société de téléphonie proposant des services de SMS à ses clients, à l’encontre de l’opérateur technique qu’elle avait chargé de leur routage par raccordement aux opérateurs de téléphonie mobiles français, aux motifs que cette société ne justifie nullement pour le contrat en cause, d'une durée de trois mois, de la preuve de l'absence réelle de négociation ou de l'existence de pression ou d'un déséquilibre économique au regard de l'importance des chiffres d'affaires réalisé par chaque partie. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 17 octobre 2014 : RG n° 12/07622 ; Cerclab n° 4907 (contestation de la clause portant sur les modalités du reversement par l’opérateur à la société, notamment pour les cas de fraudes et pour les surtaxes exigées par les opérateurs nationaux), sur appel de T. com. Paris, 22 février 2012 : RG n° 09/014842 ; Dnd. § V. encore : CA Toulouse (2^e ch. sect. 2), 18 mars 2014 : RG n° 12/03453 ; arrêt n° 111 ; Cerclab n° 4728 (décision maintenant à tort l’exigence d’une dépendance économique, mais retentant au surplus l’absence de preuve que l’acheteur ait été contraint d'accepter cette clause ou qu'il aurait vainement tenté de la renégocier), sur appel de TGI Toulouse, 6 avril 2012 : RG n° 10/02303 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 14 novembre 2014 : RG n° 12/14728 ; Cerclab n° 4924, pourvoi rejeté par Cass. com., 8 juin 2017 : pourvoi n° 15-15417 ; arrêt n° 855 ; Cerclab n° 6894 (appréciation souveraine) - CA Angers (ch. com. sect. A), 2 décembre 2014 : RG n° 13/03350 ; Cerclab n° 4982 (contrat d’apport d’affaires entre des maîtres d’œuvres et une entreprise d’électricité, moyennant une commission de 3 % des marchés ; absence de preuve d’un déséquilibre significatif et absence de preuve que le partenaire ait été contraint d’accepter la pratique incriminée), sur appel de T. com. Angers, 11 décembre 2013 : RG n° 2012009159 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 27 avril 2017 : RG n° 15/02021 ; Cerclab n° 6882 (prestations d'impression, de brochage, de conditionnement et de livraison de guides de voyages et de loisirs ; arrêt estimant que les parties négociaient à égalité ; N.B. en l’espèce, l’imprimeur représentait 3 % de l’activité du client et que ce dernier était le principal donneur d’ordres de l’imprimeur ; rejet de l’action fondée sur l’art. L. 442-6-I-5° C. com.), sur appel de T. com. Paris, 13 novembre 2014 : RG n° 2012042164 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 mai 2017 : RG n° 14/18290 ; Cerclab n° 6883 (réseau de franchise débutant proposant un concept de courtage en prêt immobilier, prêt de restructuration et prêt professionnel ; la décision, après avoir écarté l’existence d’un déséquilibre estime in fine, que le franchiseur était libre de conclure le contrat de franchise de sorte que la soumission ou la tentative de soumission à des obligations déséquilibrées n’est pas établie) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 5 juillet 2017 : RG n° 15/05450 ; Cerclab n° 6987 (contrat de master concession pour la vente de vêtements en Russie ; clause exigeant une garantie financière à hauteur de 75 % ; V. entre autres arguments : absence de preuve d’une soumission ou d’une situation de dépendance économique, le concessionnaire pouvant vendre d’autres vêtements et le taux ayant été négocié), sur appel de T. com. Paris, 10 février 2015 : RG n° 14/23155 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 15/24117 ; Cerclab n° 7048 (contrat annuel de référencement entre le mandataire de deux groupes de supermarchés et un fabricant de matériels de salle de bains ; arrêt écartant l’existence d’une soumission, en estimant qu’il y a eu des négociations, même difficiles, avant d’ajouter que le distributeur « n'a pas établi avoir contesté ces clauses précédemment alors que les contrats successifs, d'une durée d'une année, ont été renouvelés à plusieurs reprises »), sur appel de T. com. Paris, 23 septembre 2015 : RG n° 2011073610 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/05737 ; Cerclab n° 7437 (prestations de services informatiques par lequel une société s'engage à mettre à disposition de son partenaire une plateforme interne lui permettant de créer auprès des sites affiliés des liens de redirection sur son site, ce, moyennant le versement de commissions sur actions « post-clic » telles que des ventes ou des formulaires remplis ; contrat conclu entre professionnels de la vente en ligne, la prétendue victime ne rapportant pas la preuve que le contrat lui ait été imposé ni qu'elle n'ait pas eu la possibilité de le négocier), sur appel de T. com. Paris, 18 février 2016 : RG n° 2014070401 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 février 2018 : RG n° 15/14051 ; Cerclab n° 7450 (sous-traitance de transport dans le secteur du transport rapide de courrier ; absence de preuve d’un déséquilibre significatif, alors que les conditions contractuelles ont donné lieu à l'établissement d'un devis préalable, ont été négociées entre les parties et ont été acceptées sans réserve par le sous-traitant qui, par ailleurs, ne rapporte pas la preuve que les prix auraient été disproportionnés par rapport aux prestations fournies), sur appel de T. com. Paris, 8 avril 2015 : RG n° 2013050503 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 28 février 2018 : RG n° 16/16802 ; Cerclab n° 7462 ; Juris-Data n° 2018-002990 (contrat de modification des conditions d’approvisionnement énergétique, dans le cadre d’un processus de reconversion, entre un producteur de sel et EDF ; aucun élément du dossier ne démontrant que, dans le cadre des négociations entre les parties, la société EDF ait imposé les termes des deux contrats au producteur, qui était libre de faire appel à elle et de négocier les termes du contrat, l'existence d'une soumission ou d’une tentative de soumission n'est pas établie), sur appel de T. com. Paris, 8 juin 2016 : RG n° 2014033101 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 avril 2018 : RG n° 15/02833 ; Cerclab n° 7533 (contrat de fourniture entre un fabricant de pâtisseries industrielles et un exploitant d’une chaîne de restauration rapide ; le fabricant qui a tenté d'imposer unilatéralement de nouvelles conditions tarifaires, de surcroît, non justifiées par l'augmentation du coût des matières premières, ne saurait sérieusement prétendre que son partenaire ait refusé de les négocier), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013044354 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 24 juin 2020 : pourvoi n° 18-18956 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 8466 (l'arrêt qui retient souverainement que le fournisseur de pâtisserie a tenté d'imposer unilatéralement à ses clientes, entreprises de restauration rapide, de nouvelles conditions tarifaires qui n'étaient pas justifiées par l'augmentation du coût des matières premières, a pu, abstraction faite du motif, surabondant, relatif à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, écarter la demande du fournisseur fondée sur l'existence alléguée d'un déséquilibre significatif) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (soumission non établie dès lors que la remise a été négociée) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 9 janvier 2019 : RG n° 17/09617 ; Cerclab n° 8091 (absence de preuve de soumission, dès lors qu’il est établi que le distributeur et le fournisseur ont mené de véritables négociations au cours desquelles le fournisseur a été en mesure de faire valoir son point de vue sur les services proposés et les taux de rémunération ; arrêt évoquant notamment la suppression d’une clause de reprise ou la baisse de certains taux), sur appel de T. com. Paris, 20 mars 2017 : RG n° 2014070141 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 février 2019 : RG n° 18/21919 ; Cerclab n° 8101 (contrat entre une société chargée de créer des inventions brevetables et une société devant gérer l’obtention des brevets et l’octroi de licences ; absence de preuve d’une soumission, dès lors que le contrat a été négocié pendant trois mois au cours desquels le projet de contrat a été amendé à plusieurs reprises à la demande de chacune des parties), sur appel de T. com. Paris, 10 juillet 2018 : RG n° 2018016722 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 24 mai 2019 : RG n° 17/08357 ; arrêt n° 147 ; Cerclab n° 8134 (location de matériels informatique évolutif, avec une option TRO, Technology Refresh Option, permettant de remplacer les matériels par de plus modernes ; existence de négociations entre les parties), sur appel de T. com. Paris, 4 avril 2017 : RG n° 44761 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 30 janvier 2020 : RG n° 15/06520 ; Cerclab n° 8343 (contrat de partenariat entre une plate-forme d'achat et de lecture de magazines en version numérique disponible sur internet et un distributeur de produits et services liés à la téléphonie mobile et au multimédia, par internet et en boutiques ; les mails échangés et les modifications effectuées sur le projet de contrat par chacune des parties révélant les discussions intervenues sur les clauses contractuelles et démontrent qu'elles n'ont pas été imposées mais discutées et fixées d'un commun accord, notamment la clause d’objectif), sur appel de T. com. Marseille, 13 novembre 2014 : RG n° 2013F01720 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 février 2020 : RG n° 18/20727 ; Cerclab n° 8353 (contrat de fourniture entre un fabricant d'emballages en matière plastique et une société spécialisée dans le secteur d'activité du commerce de gros et d'autres biens domestiques ; absence de preuve de soumission dans la définition des objectifs qui ont été négociés ; absence au surplus de déséquilibre significatif), sur renvoi de Cass. civ. 2^e., 17 mai 2018 : pourvoi n° 17-14291 ; arrêt n° 668 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8359, cassant CA Paris (pôle 5 ch. 1), 10 janvier 2017 : RG n° 16/15385 ; Dnd, sur appel de T. com. Versailles, 8 janvier 2014 : RG n° 2012F00122 - CA Toulouse (2^e ch.), 27 mai 2020 : RG n° 18/01543 ; arrêt n° 113 ; Cerclab n° 8433 (même s'il s'agit de contrats à en-tête « contrat type gardiennage X. », l'appelante produit des contrats conclus avec d'autres sociétés de gardiennage, en 2013 et 2015, prévoyant des modalités différentes de résiliation, et en particulier une faculté de résiliation seulement trois mois avant l'échéance du contrat, ce qui démontre que le contrat pouvait être négocié ; N.B. juridiction incompétente), sur appel de T. com. Toulouse, 26 février 2018 : RG n° 2017J92 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 28 mai 2020 : RG n° 17/14603 ; Cerclab n° 8439 (discussions approfondies entre les parties, excluant l'existence d'une soumission), sur appel de T. com. Lille, 18 mai 2017 : RG n° 2016000805 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 16), 16 février 2021 : RG n° 19/22197 ; Cerclab n° 8799 (contrat à durée déterminée de distribution de produits de téléphone mobile en Algérie, l'exclusivité pour la revente étant conditionnée par la réalisation d'objectifs chiffrés des ventes ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission, alors que les parties ont échangé par mails avant la conclusion), sur appel de T. com. Marseille, 12 novembre 2019 : RG n° 2018F01315 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 1^er juillet 2021 : RG n° 19/04035 ; Cerclab n° 9095 (conclusion d’un contrat d’organisation technique de deux salons nautiques entre une société et la Fédération des industries nautiques ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission, alors que les pièces produites démontrent que la Fédération a participé activement à la rédaction des clauses litigieuses, qui ont au surplus été reprises dans les contrats successifs ce qui établit la volonté des parties de les maintenir et la contribution de ces dispositions à l'équilibre de la convention), sur appel de TGI Paris, 8 janvier 2019 : RG n° 16/15236 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 10 novembre 2021 : RG n° 20/03458 ; arrêt n° 218 ; Cerclab n° 9264 (contrat entre un site internet de vente en ligne et une entreprise commercialisant des appareils de chauffage et des articles d'ameublement de jardin ; entreprise ne rapportant pas la preuve qu’aucune négociation n'était possible, alors que l'accord-cadre produit montre que des mentions manuscrites y ont été portées, et qu’un mail illustre un refus sur des remises), sur appel de T. com. Bordeaux, 10 janvier 2020 : RG n° 2018F00085 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 10 avril 2019 : RG n° 18/00311 ; Cerclab n° 8123, pourvoi rejeté par Cass. com., 16 mars 2022 : pourvoi n° 19-17875 ; arrêt n° 192 ; Cerclab n° 9636 (points n° 9-10 ; l’arrêt, après avoir retenu que le prix de vente du fonds de commerce résultait de la libre négociation des parties a, par ce seul motif faisant ressortir l'absence de soumission ou de tentative de soumission dans l'opération en cause, à juste titre décidé que la responsabilité de la du franchiseur ne pouvait pas être engagée sur le fondement de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-2°] C. com.).

Pour une décision écartant la preuve d’une soumission ou tentative de soumission, aux motifs notamment que, si les différentes conventions étaient prérédigées, les mentions relatives aux marchandises étaient nécessairement adaptées au marché, et caractérisaient l'aboutissement d'un accord entre les parties, que les conventions étaient renouvelées annuellement ce qui permettait au fournisseur de renégocier des clauses, l'ancienneté et le volume d'activité réalisés permettant de peser dans la négociation, qu’aucune preuve d’une telle démarche en ce sens n’était rapportée et, enfin, que le « plan d’affaires » imposait aux parties des rencontres régulières, afin de décider des éventuelles adaptations à y apporter, notamment pour permettre au fournisseur de saisir d'éventuelles opportunités de croissance conjoncturelles, les parties s'obligeant à s'informer régulièrement de tout événement qui serait de nature à rompre l'équilibre de leur relation. CA Paris (pôle 4 ch. 5), 9 juillet 2020 : RG n° 17/18660 ; Cerclab n° 8526 (référencement), sur appel de T. com. Paris, 2 octobre 2017 : RG n° 2015038990 ; Dnd. § N.B. Certains des arguments avancés semblent discutables. Tout d’abord, la loi imposant une convention annuelle, cette périodicité ne peut, en tout cas en elle-même (l’arrêt semble admettre un réel pouvoir de négociation du fournisseur), permettre d’écarter une soumission et un déséquilibre, sauf à rendre l’art. L. 442-1-I-2° C. com. tout à fait inutile. Ensuite, l’imposition de discussions en vue d’évaluer la situation n’imposait apparemment en l’espèce qu’un simple échange de vues, sans obliger à une renégociation ou à un rééquilibrage, ce qui semble insuffisant pour admettre que la clause écarte toute soumission ou déséquilibre, d’autant qu’elle peut jouer aussi au profit de la centrale pour tenter d’imposer une baisse des prix. Enfin, la négociation sur les marchandises retenues, compte tenu du marché, relève des conditions particulières, et ne saurait exonérer les conditions générales prérédigées de tout contrôle au titre du déséquilibre significatif, alors que ce sont justement elles qui sont visées par le texte.

V. aussi dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-1°] C. com. : un contractant ne peut prétendre avoir procédé en pure perte à des investissements qui ne correspondaient à aucun service rendu, alors qu’il n’a jamais contesté la convention de partenariat et a au contraire protesté lors de sa rupture. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 18 février 2016 : RG n° 14/15846 ; Cerclab n° 5639 (contrat de dépannage ; la société n'entendant pas renoncer aux dispositions contractuelles les incluant, cette démarche est la négation de l'existence d'un contrat d'adhésion qui serait en outre dépourvu de cause pour une prétendue absence de contrepartie ; arrêt considérant que, même si la société n’est pas privée d’invoquer l’argument, il en résulte que la remise n'était pas dénuée de contrepartie, ni disproportionnée), sur appel de T. com. Paris, 30 juin 2014 : RG n° 2013038899 ; Dnd.

Absence de soumission déduite de la négociation de la date d’application de la clause. La négociation par avenant, le jour même de la conclusion de la convention unique prévue par la loi, du report de l’entrée en vigueur d’une clause de pénalité, démontre, en l'absence de toute autre circonstance établissant une pression exercée par le distributeur, que la puissance économique prétendue du distributeur n'a pas empêché en l'espèce le fournisseur, qui appartient d'ailleurs à un groupe de sociétés important, de discuter les clauses de la convention unique. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mars 2020 : RG n° 18/17522 ; Cerclab n° 8408 (fourniture de fenêtres à une enseigne de bricolage), sur appel de T. com. Paris, 28 mai 2018 : RG n° 2016065475 ; Dnd.

Absence de soumission déduite de l’absence de protestation. Pour un avis s’interrogeant sur l’existence d’une soumission, dès lors que le client n’a demandé que tardivement des explications sur l’application d’une clause d’indexation se référant à un indice disparu dès la conclusion du contrat. CEPC (avis), 23 juin 2015 : avis n° 15-22 ; Cerclab n° 6548 (contrat d’abonnement à des prestations de conseil). § Dans le même esprit : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/05737 ; Cerclab n° 7437 (prestations de services informatiques entre professionnels de la vente en ligne ; absence de preuve de l’imposition du contrat, de l'impossibilité de le négocier et absence de contestation des clauses pendant toute l’exécution de celui-ci), sur appel de T. com. Paris, 18 février 2016 : RG n° 2014070401 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 juin 2019 : RG n° 16/16831 ; Cerclab n° 8045 (contrat de réalisation et de tournages de films publicitaires entre une graphiste indépendante et une agence de publicité ; absence de preuve d’une soumission ou tentative de soumission dès lors que la graphiste n’a jamais contesté les conditions commerciales insérées dans les bons de commandes pendant 16 mois), sur appel de TGI Paris, 4 janvier 2016 : RG n° 14/06426 ; Dnd (action intentée après une tentative de requalification en contrat de travail, rejetée par le Conseil de Prud’hommes de Paris).

Soumission et possibilité de s’adresser à un concurrent. Si l’annonceur peut reporter tout ou partie de ses investissements publicitaires sur le portail d'accès d'autres opérateurs de téléphonie, la liberté et la possibilité de s'adresser à ceux-ci ne permettent pas pour autant au régisseur de publicité de l'un d'entre eux d'imposer un déséquilibre entre les obligations respectives des parties. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 19 janvier 2018 : RG n° 16/11167 ; Cerclab n° 7394 (contrat conclu avec le régisseur exclusif de la publicité sur le portail d’un opérateur de téléphonie ; rejet de l’argument du régisseur selon lequel il n’y aurait de soumission), sur appel de T. com. Paris, 13 avril 2016 : RG n° 2014014807 ; Dnd. § N’établit pas une soumission ou une tentative de soumission le seul fait pour une société spécialisée dans le secteur du tiers payant d’inclure dans le cahier des charges de son réseau, une offre commerciale spécifique, alors que les opticiens étaient libres d'adhérer à son réseau comme aux autres réseaux. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 décembre 2018 : RG n° 17/03922 ; Cerclab n° 8120 (contrat entre une société intervenant dans le secteur du tiers payant et des opticiens ; opticiens s’engageant à acheter et payer d’avance un nombre minimal de montures, en en payant 30 % d’avance, la société obtenant des tarifs préférentiels des fabricants, permettant une prestation sans reste à charge, et des clients potentiels de la part des assureurs), sur appel de T. com. Paris, 30 janvier 2017 : RG n° 2015075324 ; Dnd.

Soumission demeurant possible même en cas de négociation. Si la négociation distributeur-fournisseur existe, elle n'a toutefois pas pour effet automatique d'exclure le déséquilibre, tant il apparaît que le rapport des forces en présence reste inégal. CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (le poids économique des parties n'est pas le même et la rupture des relations commerciales sous-jacente dans les négociations aurait pour le fournisseur des conséquences économiques très importantes, lui faisant perdre ses positions commerciales, ce qui ne le met pas dans la position de négocier utilement et d'engager le cas échéant une action en justice), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103, sur appel de T. com. Lille, 27 octobre 2010 et 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254.

Une telle situation est fréquemment évoquée lorsque le responsable prétend que la clause imposée est compensée par d’autres stipulations qui ont été négociées. Dans un tel cas, il appartient au contractant ayant imposé la clause litigieuse de rapporter la preuve de ce rééquilibrage (V. Cerclab n° 6175).

Clauses offrant une option. L’existence d’une option peut être le signe d’une certaine marge de négociation, mais il faut que cette option ne soit pas purement formelle.

Pour une illustration de clause d’option dissimulant en fait une obligation : ayant constaté, d’abord, que la clause litigieuse comprenait, formellement, une alternative prévoyant en sa première branche que le fournisseur établirait l’avoir litigieux et en sa deuxième branche que les parties pourraient convenir que le fournisseur établirait un tel avoir selon des conditions fixées d’un commun accord sous la forme d’un échange de correspondance, ensuite, qu’en pratique, la clause était exécutée par les fournisseurs cependant qu’aucun échange n’était intervenu entre les parties pour en définir les modalités d’application, la cour d’appel a pu retenir qu’en l’absence de toute négociation, la clause faisait naître une véritable obligation à la charge des fournisseur. Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (distributeur d’électroménager, ayant occupé temporairement la première place du secteur), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd.

Sur les clauses d’option en droit de la consommation, V. sous l’angle du déséquilibre Cerclab n° 6030.

Refus d’une clause : clause d’exclusivité. En l’absence de transmission de savoir-faire par le donneur d’ordre au fabricant, le refus par ce dernier d’une clause d’exclusivité ne peut constituer une tentative de soumission à un déséquilibre significatif. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 14/25484 ; Cerclab n° 7034 (contrat non écrit de fourniture de fils synthétiques à usage agricole entre un distributeur et un fabricant ; distributeur s’étant contenté de déterminer les caractéristiques de ses produits dans la marge de taille et de qualité offerte par le fabricant, lequels souhaitait pouvoir continuer à travailler dans le secteur agricole de façon libre), sur appel de T. com. Lyon, 3 novembre 2014 : RG n° 2013J231 ; Dnd.