A. DROITS DU CONSOMMATEUR

Protection de la vie privée : enregistrement des communications. Est illicite, comme portant atteinte au principe du respect de la vie privée du consommateur, prévu à l'art. 9 C. civ., la clause qui prévoit que les conversations téléphoniques entre le client et le personnel assurant l'assistance technique ou commerciale pourront faire l'objet d'un enregistrement dans le seul but de veiller à la qualité du service et d'en assurer l'amélioration, sans pouvoir être conservées au delà d'un délai de 60 jours. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 ; Juris-Data n° 2006-304649.

Protection des données personnelles : clauses autorisant la diffusion par le professionnel. N.B. La protection des données personnelles a fait l’objet depuis 1978 d’une multitude de textes, tant sur le plan interne, que sur le plan européen. Les décisions recencées ci-dessous doivent dont être replacées dans leur contexte de l’époque. V. les dispositions des art. L. 34-1 s. C. post. com. électr. et notamment l’art. L. 34-5 (loi du 14 mars 2016) : « est interdite la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du 6° de l'article L. 32, d'un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d'une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n'a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen. [alinéa 1] Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe. [alinéa 2] »

* La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au fournisseur d’accès de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition. Recomm. n° 03-01/II-13° : Cerclab n° 2200 (considérant évoquant notamment le droit de communiquer à des tiers les données nominatives relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet d'autoriser le professionnel à communiquer à des fins commerciales les données personnelles du consommateur sans avoir mis ce dernier en mesure de s'y opposer efficacement. Recomm. n° 07-01/8° : Cerclab n° 2202 (considérant 8° ; clauses accordant cette prérogative, « sauf avis contraire » du consommateur, sans que le consommateur ait été mis en mesure d'exercer efficacement le droit d'opposition prévu par l’art. 38 de la loi, modifiée, n° 78-17 du 6 janvier 1978).

* Clarté du processus de consentement. Est abusive, appréciée dans son ensemble et dans son contexte, la clause relative à l’utilisation des données personnelles, en ce qu'elle manque de clarté, en faisant tout à la fois appel à l'accord tacite de l'abonné, qui ne cochera pas spontanément la case d'opposition, pour une partie d'utilisation des données personnelles, et un accord exprès de sa part pour une transmission desdites données personnelles notamment à un tiers, le tout s'inscrivant dans un processus complexe de la souscription d'un abonnement dont l'objet essentiel est la fourniture de services informatiques et non la possibilité de recevoir des offres d'autres services ou de biens. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd. § V. aussi ci-dessous pour la transmission à des tiers.

* Adresse postale. Est abusive la clause autorisant le fournisseur le droit d'utiliser l'adresse postale de son client à des fins commerciales avant d'avoir recueilli son consentement exprès, en se contentant d’offrir à l’abonné un droit d’opposition. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

* Annuaire. Est abusive la clause stipulant que l'abonné autorise le fournisseur à faire figurer ses coordonnées dans son annuaire d’adresses e-mail qui ne protège pas suffisamment les droits de l'abonné, dans la mesure où celui-ci n'est informé de la possibilité de s'opposer à son inscription qu'au moment de la notification de celle-ci et où la clause ne précise pas quelles conditions sont imposées au consommateur pour faire connaître son refus. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

* Transmission à des tiers. Est abusive la clause qui, sans être illicite au regard de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom. (N.B. texte abrogé, les dispositions étant transférées dans le Code des postes et communications électroniques), autorise le fournisseur à transmettre les données personnelles de l'abonné à des tiers, sans son accord exprès préalable, pour des opérations qu'il ne connaît pas et qui peuvent être des opérations de vente ou de marketing, dès lors que l’abonné n’en reçoit aucune contrepartie et que la clause permettant de s’opposer au transfert ne représente qu’une ligne dans un contrat de treize pages, en exigeant une manipulation que l’abonné ne maîtrise pas nécessairement lors de son inscription ou en cours d'exécution du contrat, alors que le principe de l'autorisation expresse que doit donner l'abonné à tout transfert de ses données personnelles permet d'attirer son attention sur cette opération et d'obtenir son consentement éclairé. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (jugement estimant que le principe de l’« opt out » retenu dans la directive n° 00/31 n'a pas de caractère suffisamment protecteur pour l'abonné et relevant par ailleurs que le fournisseur ne donne aucune information sur les raisons économiques de ces transferts et les avantages qu'il en retire), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline, cassé partiellement par Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (cassation de l’arrêt en ce qu’il concerne les clauses d’une version antérieure du contrat qui n’était plus proposée aux consommateurs). § La clause qui permet l'utilisation des données nominatives du client sans son consentement préalable n'assure pas une protection suffisante de son droit au respect de la vie privée et à la tranquillité ; elle est en outre abusive puisqu'elle concède un avantage au professionnel sans aucune contrepartie pour le consommateur. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

V. sous l’angle de la clarté de la rédaction : caractère abusif de la clause initiale ambiguë, permettant une interprétation large de ses termes comme autorisant la transmission des données de l'abonné, y compris celles à caractère personnel, à des partenaires économiques ou des sociétés du Groupe pour des opérations de marketing direct. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (clause rectifiée pour ne viser que les données de communication électronique, adresse e-mail et fax, et n’autoriser la transmission que si le client a coché la case), confirmant TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (la clause permettant au professionnel de transférer des informations concernant la vie privée du client ou ayant un caractère confidentiel, notamment les coordonnées bancaires, à des tiers non choisis par l'abonné, pour des opérations qu'il ne connaît pas, et sans aucune contrepartie, emporte manifestement déséquilibre, qui n’est pas compensé par la possibilité de s’opposer à cette transmission).

* Exploitation commerciale. Est illicite la clause soumettant l’exploitation commerciale des données de l’abonné à son acceptation expresse en ce qu’elle prévoit une exception non prévue par les textes. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903 (N.B. l’exception concernait les communications relatives à l’abonnement et aux services). § Est illicite la clause qui ne satisfait pas aux exigences de l'ancien art. L. 32-3-1-I Code post. et télécom. qui autorise le fournisseur à utiliser, y compris pour des opérations de marketing direct, les informations nominatives données par l’abonné, sans préciser si c'est pour le propre service fournisseur mais également au bénéfice de tiers et sans prévoir le consentement exprès de l'usager pour cette utilisation, et ce pour une durée déterminée. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive la clause stipulant que par son inscription, le client autorise expressément le fournisseur à utiliser ses informations personnelles, à des fins de prospection commerciale. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement rappelant l'ancien art. L. 32-3-1-1 C. post. Télécom., dans sa rédaction issue de la loi du 15 novembre 2001, qui interdit aux opérateurs de télécommunications d'utiliser ces données pour toute autre opération de commercialisation que pour « leur propre service de télécommunications » à condition « que les usagers y consentent expressément et pour une durée déterminée »).

N’est pas abusive ou illicite la clause d’un contrat d'abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui stipule qu’en tout état de cause, le client dispose d'un droit d'opposition, par tout moyen et notamment simple courrier, à la cession à des tiers à des fins de prospection commerciale des informations nominatives détenues sur sa personne et que pour les sollicitations par courrier électronique à des fins commerciales autres que celles relatives concernant les informations délivrées par le fournisseur sur les services proposés, l'utilisation des adresses électroniques du client n'est effectuée que sur le consentement exprès du client qui aura coché la case prévue à cet effet dès la signature du contrat ou, s'il l'a accepté, à chaque fois qu'il sera sollicité par e.mail, dès lors que le consommateur peut par tout moyen s'opposer à la cession à des tiers des informations à des fins commerciales et que ce n'est qu'en cochant et donc en se manifestant par un acte positif que le fournisseur pourrait utiliser les adresses électroniques des clients, ce qui garantit à l’abonné un contrôle permanent de la situation. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098, suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (clause non abusive, même si elle ne reproduit pas exactement les termes de l'ancien art. L. 121-20-5 C. consom.).

Mise à jour des données personnelles du consommateur. Si l'exigence de détenir les données personnelles de ses abonnés à jour est légitime et si la clause imposant cette mise à jour permanente est licite au regard des prescriptions de la loi du 1^er août 2000, l’inobservation de cette clause doit entraîner une sanction dont la mise en œuvre ne revêt pas un caractère abusif ; ainsi, est abusive la clause sanctionnant le non respect de cette obligation par une résiliation immédiate sans mise en demeure préalable de régulariser les données, dès lors qu’elle concerne des données ne concernant pas la loi du 1^er août 2000 et qu’elle ne répond pas aux prescriptions de l’ancien art. 1134 C. civ. [1193] et du point 1.g) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993, confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline. § Est également abusive une version modifiée de la clause, prévoyant certes une suspension de huit jours jusqu'à la mise à jour effective des informations, mais qui n’est pas non plus précédée d’une mise en demeure et qui est suivie d’une résiliation de plein droit, le professionnel ne pouvant se dispenser de l'avertissement préalable par le biais d'un email enjoignant à son abonné de régulariser sa situation et précisant les sanctions possibles. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (jugement estimant également que le motif doit être mentionné pour que sa gravité puisse être contrôlée au regard de la résiliation), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline.

Conservation des données du consommateur. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet d'autoriser le professionnel, indépendamment de tout manquement contractuel du consommateur, à supprimer les courriers stockés de ce dernier en cas d'absence d'utilisation prolongée de sa part. Recomm. n° 07-01/7° : Cerclab n° 2202 (considérant 7° ; déséquilibre provenant de la suppression d’un service en l'absence de toute interruption de paiement par le consommateur).

Est abusive, au regard de l’art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, la clause qui permet d'office et sans préavis au fournisseur de modifier unilatéralement les caractéristiques du service à rendre en supprimant le contenu des boîtes aux lettres si celles-ci n'ont pas été consultées pendant plus de 90 jours. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § Même solution pour la suppression de la boite aux lettres et de son contenu « en cas d'inactivité prolongée de l'abonnement ». TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : précité.

Protection des droits de propriété intellectuelle de l’abonné. Est illicite, totalement contraire aux art. L. 331-1 s. C. propr. intel. [N.B. L. 131-1 ? « la cession globale des oeuvres futures est nulle »], la clause contenant une cession de droits non identifiés appartenant à l'internaute au profit du fournisseur, sans aucune contrepartie pour le cédant, pour une période illimitée, pour le monde entier, et autorisant la modification de œuvres et leur divulgation en produits dérivés sur d'autres supports. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fournisseur justifiant la clause par le fait que l’internaute doit garantir qu’il est titulaire des droits sur le contenu qu’il diffuse sur une aire publique et - sic - « que cette garantie est prévue sous la forme d'une cession de droits »), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel).

B. OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR : CONTRAINTES D’UTILISATION

Obligation d’utilisation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer à l’abonné de relever son courrier électronique selon une périodicité trop courte et, passé ce délai après la délivrance de messages que lui a adressés le fournisseur, les réputer opposables à l’égard du consommateur, même s’il ne les a pas relevés. Recomm. n° 03-01/II-26° : Cerclab n° 2200 (considérant ; première clause citée prévoyant par exemple l’obligation de relever le courrier une fois tous les quinze jours, alors que le consommateur peut avoir des raisons légitimes de ne pas aller relever son courrier même pendant quelques semaines ; seconde clause réputant les messages réceptionnés deux jours après la date de leur délivrance).

Est abusive la clause stipulant qu’une notification envoyée par courrier électronique sera réputée avoir été réceptionnée deux jours après sa délivrance, dès lors que si la nécessité de définir le point de départ à compter duquel la notification électronique est réputée avoir été réceptionnée est légitime et a une justification, le temps imparti à l'abonné pour relever son courrier limité à deux jours est trop court et crée un déséquilibre au fournisseur qui peut par ce biais rendre opposables à son client des informations sans laisser à ce dernier un temps raisonnable pour en prendre connaissance. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993, sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § Est abusive la clause autorisant le fournisseur à supprimer des adresses e-mails inutilisées depuis au moins six mois, après avoir prévenu le client 15 jours à l’avance, dès lors que le fournisseur d'accès ne précise pas en quoi l'absence d'utilisation de ces adresses justifierait leur suppression alors que le client paie un abonnement ouvrant droit à la création de plusieurs adresses et que le professionnel n’est pas habilité à lui imposer un rythme de consommation ; un simple avertissement, quinze jours à l'avance, outre qu'il est illicite au regard des dispositions de l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., risque par ailleurs de ne pas être reçu par le client, lequel peut ne pas consulter son courrier ou son adresse e-mail pendant une période aussi courte. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (suppression pouvant être particulièrement préjudiciable au consommateur, dès lors qu'elle entraînerait la perte de données, sans contrepartie).

N’est pas abusive la clause selon laquelle toute communication du fournisseur auprès de l'abonné à son adresse e-mail est réputée avoir été reçue et lue par l'abonné, dès lors que le contrat contient l’obligation de l’abonné de consulter régulièrement les messages adressés par le fournisseur et que le délai qui lui est accordé est d'une durée suffisamment longue pour tenir compte des motifs légitimes invoqués par l’association. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903 (N.B. délai non indiqué par le jugement).

Sur la situation particulière des formules en « accès libre », V. Cerclab n° 6273.

Restrictions d’utilisation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer à l’utilisateur un pourcentage minimum de connexions à partir d’un numéro de téléphone identifiable. Recomm. n° 03-01/II-14° : Cerclab n° 2200 (considérant ; stipulation limitant significativement les droits du non-professionnel, qui, dès lors qu’il donne son identifiant et son mot de passe, doit pouvoir utiliser, où qu’il se trouve et quelle que soit la ligne téléphonique qu’il emploie, le service d’accès à Internet auquel il a souscrit).

Restrictions d’utilisation : déconnexion périodique. Est abusive la clause qui autorise ainsi le fournisseur à suspendre l'exécution de ses obligations, que la connexion soit active (déconnexion après 17 ou 24 heures selon les contrats) ou inactive (déconnexion après une heure), dès lors que dans un contrat synallagmatique, une partie n'est autorisée à ne pas exécuter ses prestations que lorsque son cocontractant commet lui-même une violation de ses propres obligations, et que l’usage prolongé des services par l’abonné ne constitue pas une telle faute alors que l’opérateur s’est engagé à assurer l'accès au réseau 24 h sur 24. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Restrictions d’utilisation : usage abusif. Sont abusives les clauses mettant à la charge de l’abonné des pénalités (augmentation du coût d’utilisation) en cas d’utilisation abusive de la ligne téléphonique ou de la ligne bas-débit de secours, dès lors qu’elles sont laissées à la discrétion du fournisseur, sans mise en demeure préalable et sans que ne soit clairement définie la faute imputée à l'usager laissée à l'appréciation du fournisseur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive, contraire à l’art. R. 212-1-1° C. consom., la clause qui, pour définir un usage raisonnable dans le cadre du forfait mensuel fait référence au « taux moyen issu de l'observatoire des marchés publié par l'ARCEP […] avec une marge de 500 % [en plus] » en précisant la référence du site de l'organisme public consultable par l'abonné. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; jugement conservant sa pertinence, dès lors qu’il n’est pas véritablement contesté par le professionnel que des abonnés antérieurs aux modifications alléguées sont toujours sous l'emprise des anciennes CGV), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

N’est pas abusive et n’est pas contraire à l’ancien art. R. 132-2-4° [212-2-4°] C. consom. la clause autorisant l’opérateur, après avoir informé le client par tous moyens, à restreindre l’accès aux services ou à supprimer des messages du client, pour des cas graves dans lesquels l'utilisateur enfreint la réglementation ou met en œuvre des procédés de nature à entraver le fonctionnement du service d'internet, situations dans lesquelles une intervention d'urgence se justifie. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (cas visés : spamming, mail bombing, propagation de virus et vers, abus d'usage occasionnant le blacklistage de la société par une autre fournisseur d'accès à internet ou mise en cause de la société dans une action contentieuse ; il est légitime que la liste ne soit pas limitative), confirmant TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (opérateur tenu de veiller à l'intérêt de la collectivité des abonnés, l'urgence liée au trouble apporté à l'ensemble des abonnés commandant de ne pas différer l'intervention du fournisseur d'accès).

Restrictions d’utilisation : interdiction des envois en masse. Est abusive la clause interdisant à l’abonné l'envoi en nombre de messages non sollicités et autre fait de type « spamming », dès lors qu’elle laisse au professionnel un pouvoir discrétionnaire d'apprécier si l'envoi en nombre relève de la pratique du « spamming », alors que ledit envoi peut avoir une raison légitime. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

N’est pas abusive la clause interdisant à l’abonné d’envoyer en masse des courriers électroniques non sollicités, dès lors que la notion d'envoi en masse est suffisamment définie par la clause et que le rappel de l'interdiction du spamming aux abonnés constitue un avertissement nécessaire. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (envoi en masse pouvant être justifié par des motifs autres que commerciaux), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § N’est pas abusive la clause prévoyant que le client s'interdit d'utiliser le service pour la diffusion de courrier électronique à des fins publicitaires ou promotionnelles, ainsi que l'envoi en masse de courriers électroniques non sollicités. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause protégeant l'intérêt des clients du fournisseur).

Restrictions d’utilisation : volume des transmissions. Est abusive la clause autorisant le professionnel à refuser la transmission ou le stockage de messages compte tenu de leur taille, de leur contenu ou du nombre de destinataires, compte tenu de son imprécision, le fournisseur invoquant le risque de mise en cause de la qualité générale du service proposé à ses abonnés, lui laissant la possibilité d’interpréter la clause à son avantage. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

Précautions d’utilisation. Ne sont pas abusives les clauses qui, conformément au droit commun en matière de preuve, ne font qu'édicter une présomption de responsabilité du consommateur à raison de l'utilisation détournée ou usurpée de son compte, dès lors l’abonné garde la faculté de rapporter le preuve d'une utilisation en fraude de ses droits de son compte dont il a seul la maîtrise. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline, confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (la méthode spécifique de connexion à internet grâce à un code d'accès confidentiel choisi par le seul abonné, laisse présumer d'une faute ou d'une négligence de sa part ; la recommandation relative à la téléphonie mobile ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce, les cas de vol ou perte n'ayant pas à être évoqués). § N’est pas abusive la clause stipulant que toute consultation effectuée à partir de l'identifiant du client sera réputée faite par le client lui-même qui, selon le jugement, ne fait que créer une présomption conforme à la méthode spécifique de connexion à internet grâce à un code d'accès confidentiel choisi par l'abonné qui laisse effectivement présumer d'une faute ou d'une négligence de sa part. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Mais est abusive la clause qui, sans se contenter de seulement présumer la responsabilité de l'abonné, lui impute l'entière responsabilité d'un usage litigieux sans même envisager la possibilité de démontrer l'existence d'une fraude imputable à un tiers. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 - TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052. § Est abusive la clause qui pose en principe que l'usager est responsable de l'utilisation du service faite à son insu et exonère le fournisseur de toute responsabilité, même en cas de défaillance du service ou de son matériel, et qui ne permet pas à l'usager d'établir le caractère frauduleux de l'utilisation du service. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Est abusive la clause imposant que dans toute correspondance avec le fournisseur, l’abonné mentionne ses identifiants (login et mot de passe), l'exposant ainsi à un risque de « piratage ». TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive la clause imposant à l'abonné de communiquer systématiquement ses identifiants dans toute correspondance, sans raison grave spécifique et en augmentant les risques de piratage au détriment de l'abonné sans aucune contrepartie, alors que l’abonné s'engage par ailleurs à en assurer le caractère confidentiel. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Responsabilité de l’utilisateur : détournement des identifiants par un tiers. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de différer à l’expiration d’un délai, courant à partir de la réception de la lettre par laquelle le consommateur informe du détournement, de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant, le moment où sera dégagée la responsabilité de l’abonné consécutivement à une utilisation détournée ou non autorisée de ces éléments d’identification. Recomm. n° 03-01/I-4° : Cerclab n° 2200 (considérant ; délai supplémentaire d’autant moins justifié que la lettre recommandée vient déjà en confirmation d’un avis de perte ou de vol que l’utilisateur s’est engagé à donner immédiatement par téléphone ou courrier électronique).

Est abusive la clause différant la prise en compte de la perte ou du vol des identifiants à la date de l’accusé de réception de la lettre recommandée, en ce qu'elle fait supporter les conséquences de ces événements à l'abonné alors qu'il en a averti le fournisseur d'accès qui peut seul suspendre la connexion. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive la clause différant la prise en compte de la perte ou du vol des identifiants au jour ouvrable suivant la réception de la lettre RAR, dès lors qu’elle fait supporter les conséquences de ces événements à l'abonné, alors qu'il en a averti le fournisseur d'accès qui peut seul suspendre la connexion. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement soulignant que le contrat oblige par ailleurs l’abonné à communiquer ses identifiants dans toute correspondance, ce qui accroît les risques de piratage).

Responsabilité de l’utilisateur du fait de l’utilisation du service. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de reporter sur le consommateur la charge de tous dommages et intérêts auxquels le fournisseur pourrait être condamné à l’égard de tiers, ainsi que des frais exposés pour sa défense. Recomm. n° 03-01/I-9° : Cerclab n° 2200 (considérant lorsque des dommages causés aux tiers l’ont été, en tout ou en partie, par le fournisseur, si bien que sa responsabilité peut être engagée par les victimes, ces clauses transfèrent au consommateur la charge définitive d’une dette qui, en tout ou en partie, doit normalement incomber au professionnel).

N’est pas abusive la clause stipulant que le titulaire d'une boîte aux lettres est seul responsable de l'utilisation de sa boîte aux lettres, dès lors que la méthode spécifique de connexion par internet laisse effectivement présumer que l'usage de l'identifiant de l'abonné se réalise avec son accord ou à la suite d'une faute ou d'une négligence commise par lui. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § N’est pas abusive la clause qui, en précisant que l’abonné est seul responsable de la garde et de l'utilisation de l'équipement terminal ainsi que des identifiants, ne fait qu’appliquer les règles du droit civil en matière du transfert de la garde de la chose. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, sur appel CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (contestation de la clause irrecevable en appel après la modification du contrat). § N’est pas abusive la clause qui n'a pour effet que de faire porter sur l’abonné la responsabilité des dommages causés par son fait ou celui de ses préposés. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (indemnisation des dommages causés au fournisseur et garantie des condamnations au profits de tiers), sur appel CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (contestation de la clause irrecevable en appel après la modification du contrat).

Mais, est abusive la clause exonérant l’usager de sa responsabilité à l’égard du fournisseur à compter seulement d'un délai d'un jour ouvrable après la date mentionnée sur l'accusé de réception de la lettre de notification informant le fournisseur, lui laissant un délai total injustifié pour mettre à couvert toute responsabilité en cas de carence de sa part, d'autant plus qu’un autre article admet qu'en cas de perte ou de vol, l'usager doit avertir le fournisseur sans délai par courrier électronique confirmé par lettre recommandée avec accusé de réception. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive la clause laissant automatiquement l’abonné seul responsable de l’utilisation des services à partir de son numéro de téléphone ou de ses identifiants, sans lui permettre de rapporter la preuve de son absence faute et en le privant ainsi de démontrer la fraude dont il a pu être la victime, tout en dispensant aussi le professionnel de ses propres obligations en cas de défaillance de son service ou de son matériel. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

Responsabilité de l’utilisateur : « garde » du matériel. N’est pas abusive la clause stipulant que « le matériel est réputé être sous la garde du client à compter de sa livraison », dès lors qu’elle repose sur le principe de droit commun selon lequel le gardien d'une chose en est responsable et qu’elle n’institue qu’une présomption de garde (« réputé ») que le client peut renverser s'il est établi que des dommages ont été causés par un vice inhérent de la chose, antérieur à sa livraison. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061, confirmant TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (clause n’exonérant pas le professionnel de sa responsabilité de droit commun, en qualité de gardien de la structure de la chose ou en qualité de vendeur).

Sanction des manquements : indication du motif. Est abusive la clause de résiliation de plein droit ne prévoyant aucune mise en demeure préalable en visant l'infraction au contrat, ni même de préavis, qui prive l'usager de toute possibilité de contester la violation contractuelle alléguée par le fournisseur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (clause déclarée abusive pour la totalité des cas visés par la clause qui évoquait des violations graves ou renouvelées), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § V. aussi : sont abusives les clauses mettant à la charge de l’abonné des pénalités (augmentation du coût d’utilisation) en cas d’utilisation abusive de la ligne téléphonique ou de la ligne bas-débit de secours, dès lors qu’elles sont laissées à la discrétion du fournisseur, sans mise en demeure préalable et sans que ne soit clairement définie la faute imputée à l'usager laissée à l'appréciation du fournisseur. Mêmes décisions.