A. DROITS ET OBLIGATIONS NON MONÉTAIRES

Protection de la vie privée. Concernant les conversations téléphoniques, il ne suffit pas que le consommateur soit informé de l'enregistrement de la conversation, encore faut-il qu'il ait la possibilité de s’opposer à cet enregistrement et la clause qui ne le prévoit pas porte atteinte au principe du respect de la vie privée. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 14), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Est contraire au respect de la vie privée la clause qui ne signale pas la possibilité, pour les consommateurs, de s'opposer à l'enregistrement de leurs conversations téléphoniques. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-27 ; clause stipulant que « L'abonné est informé que sa conversation avec le Service Client est susceptible d'être enregistrée par SFR et d'être étudiée afin d'améliorer la qualité du service rendu et/ou à des fins de preuve du recueil de l'accord du client sur une offre ou un service. » ; N.B. il convient de noter que la clause prévoit une utilisation de l’enregistrement à des fins probatoires au seul bénéfice de l’opérateur, alors que le consommateur aurait aussi besoin d’accéder à cet enregistrement pour prouver les engagements pris par l’opérateur), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Droit à la protection des données personnelles : diffusion à des fins de marketing. Est abusive la clause qui ne prévoit pas le consentement préalable de l'abonné pour l'utilisation de ses données nominatives à des fins d'étude et d'analyse, ou à des sociétés dans le cadre d'opérations commerciales, en se limitant à prévoir que l'abonné peut s'opposer à une telle utilisation, qui n'assure pas une protection suffisante de l'abonné et crée au profit du professionnel un avantage sans aucune contrepartie pour le consommateur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038, et sur l’appréciation de l’exécution du jugement CA Paris (pôle 4 ch. 8), 22 septembre 2011 : RG n° 09/25055 ; Cerclab n° 3344 (remédie au grief retenu par le jugement du 30 septembre 2008 la nouvelle rédaction qui stipule que les informations recueillies pourront également le cas échéant être exploitées et communiquées à des partenaires, dans le cadre d'opérations marketing et commerciales conjointes ou non, après consentement préalable de l'abonné), infirmant TGI Paris (JEX), 26 novembre 2009 : RG n° 09/83431 ; Dnd (jugement prononçant une astreinte). § Est contraire à l’art. 34-5 alin. 4 C. post. com. électr., la clause qui n’offre pas au client le droit de s'opposer à l'utilisation de ses coordonnées « lors d'actes de prospection relatifs à des produits ou services analogues ou en cas de prospection réalisée par téléphone ou par courrier postal ». CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 14), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Est illicite, en raison de son imprécision, contraire au principe de clarté, la clause qui peut laisser croire au consommateur que son droit d’opposition n’est pas reconnu pour la prospection par téléphone ou par courrier postal. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-27), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Obligation d’information en cas de modification des données personnelles. N’est pas abusive la clause imposant à l’abonné de prévenir l’opérateur de son changement d’adresse, dès lors que le contrat d'abonnement est un contrat synallagmatique qui doit être exécuté de bonne foi par l'abonné dont l'obligation essentielle est de payer sa consommation et de fournir au prestataire de services les éléments nécessaires pour percevoir ce paiement, que le délai de huit jours prévu pour avertir le cocontractant d'un renseignement essentiel à la bonne exécution du contrat apparaît raisonnable en raison de la banalité de la démarche à accomplir et que la mesure de suspension, temporaire et révocable, qui sanctionne son inobservation n'apparaît pas disproportionnée à la gravité du manquement. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § N’est pas abusive la clause prévoyant la possibilité pour l’opérateur de suspendre la ligne si l'abonné manque à l'une quelconque de ses obligations, dès lors qu’une telle mesure ne revêt pas la même gravité qu'une mesure de résiliation, en ce qu'elle est temporaire et révocable et qu’elle peut être évitée par une régularisation de la situation par l'abonné, d’autant plus que la clause prévoit un mécanisme protecteur de mise en demeure préalable avec un délai de régularisation. TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (tribunal estimant, contrairement à l’association, que l'absence de notification d'un changement d'adresse ou de compte bancaire ne sont pas des inexécutions bénignes dès lors qu'elles se rattachent directement à son obligation essentielle de payer ses communications).

Obligation d’utilisation de l’appareil. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer la mise sous tension du radiotéléphone. Recomm. n° 99-02/16 : Cerclab n° 2193 (clauses imposant aux consommateurs de « mettre journellement leur radiotéléphone sous tension », contraignant à l'usage du matériel même en dehors des périodes pendant lesquelles le consommateur en a l'utilité).

Comp. absence de caractère abusif, notamment au regard de l’art. R. 132-1-4° C. consom., de la clause prévoyant que la connexion peut être interrompue automatiquement en cas d'inactivité. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.2.2 Dual carrier), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd.

Obligation de prendre des précautions dans l’utilisation de ses codes confidentiels ou la conservation de sa carte SIM. N’est pas abusive la clause stipulant que l’abonné est responsable en tout état de cause de l'utilisation et de la conservation de sa carte SIM, en l'absence de faute commise par l’opérateur (et selon le jugement de ses préposés), dès lors que, compte tenu de l’existence d’un code confidentiel programmé par le seul abonné pour mettre en marche son téléphone portable, l'utilisation de celui-ci hors de sa volonté est difficile, sauf cas de perte ou de vol, ce qui laisse effectivement présumer une faute ou une négligence de sa part. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 (jugement estimant que l’allégation de piratages notoires par l’association n’est pas avérée et traitant par ailleurs la clause sur la suspension du contrat en cas de vol), confirmé par CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (si un professionnel ne peut pas faire supporter par le consommateur les conséquences de sa propre faute, l'utilisation de la carte SIM par un tiers non autorisé qui a nécessairement pour origine une négligence de l'abonné ne relève pas de la responsabilité de l’opérateur). § Même solution, pour les mêmes raisons, pour la clause exonérant l’opérateur en cas de non respect de la confidentialité des messages qui est assurée par un code confidentiel et personnel de consultation qu'il appartient à l'abonné de programmer. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : précité (jugement réservant les cas où seraient établies une faute ou une défaillance de la part de l’opérateur), confirmé par CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : précité. § N'est pas abusive la clause qui se contente de rappeler la responsabilité de l'utilisation et de la conservation de la carte incombe à son titulaire, ce qui ne signifie pas que le cas de force majeure ou du fait d'un tiers présentant les caractères de la force majeure serait écarté de manière automatique. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.1). § N’est pas abusive la clause qui stipule que « l'abonné est responsable de la conservation et de la confidentialité de ce code secret ainsi que de tous les actes réalisés au moyen de ce code secret », qui n'emporte pas un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors qu'il lui ait laissé la faculté de rapporter la preuve d'une utilisation en fraude de ses droits dont il a seul la maîtrise. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 10.5 et 10.6.1 ; même analyse pour la preuve d'une utilisation de son code secret en raison de l'intervention d'un tiers présentant les caractéristiques de la force majeure ou en raison d'une défaillance ou de la faute de l'opérateur lui-même, preuve que la clause n’a pas pour effet de priver l'abonné de rapporter), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § V. aussi dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (l'abonné doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des données relatives à son abonnement et à son code secret, la garde de la carte SIM lui étant transférée lors de la souscription de l'abonnement, de sorte que, sauf faute de l’opérateur réservée en l’espèce, la responsabilité de ce dernier ne peut être engagée en cas d'utilisation du service par une personne non autorisée du fait de l'absence de protection du code d'accès confidentiel). § N’est pas abusive la clause qui impose à l'abonné de se comporter avec prudence en ce qui concerne la conservation de son code secret, dès lors qu’elle ne le prive pas de la possibilité de faire la démonstration qu'il n'a commis aucune faute ou a été victime d'une fraude. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (jugement qualifiant cependant la formulation utilisée d’« assez péremptoire »).

Comp. : est abusive la clause qui rend sans aucune réserve l'abonné responsable de l'utilisation de la carte SIM, la formulation retenue n'envisageant aucunement la possibilité pour l'abonné de rapporter la preuve de causes exonératoires du droit commun. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 8.1.3 CG abon. ; en l'absence de toute référence à ces causes, la clause rend le consommateur sans réserve responsable), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Est abusive la clause relative aux conséquences de la divulgation du mot de passe, dont la rédaction met à la charge du consommateur une présomption irréfragable de responsabilité, en n'envisageant aucunement la possibilité pour l'abonné de rapporter la preuve de l'existence d'une fraude imputable à un tiers. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd, confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-19).

Interdiction d’un usage abusif des services. Une mention introductive, qui a pour objet de rendre plus intelligible, voire plus aisée, la lecture des 10 points qui suivent, ne saurait être qualifiée d'abusive. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (« le client s'engage à utiliser l'offre qu'il a souscrite conformément à l'usage pour lequel elle a été conçue et pour lequel elle est commercialisée »), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-13, art. 9 et 10 ; absence de critique valable du jugement par l’association).

N’est pas abusive la clause selon laquelle l'abonné s’interdit toute utilisation frauduleuse ou excessive des services, telle que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie, dès lors qu’elle se borne à formuler une recommandation, même si elle est peu compréhensible dans la mesure elle préconise d'éviter un comportement « involontaire ». TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038. § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause encadrant le comportement du consommateur, dès lors que les exemples de situations visées par l'usage abusif, frauduleux ou excessif des services sont précis et qu'une liste exhaustive ne peut être mentionnée. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-13), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (jugement précisant aussi pour une autre clause que l’absence de caractère abusif ou illicite d’une clause de nature informative qui appelle simplement le consommateur à adopter un comportement responsable, l'opérateur ne pouvant lui-même exécuter son obligation de garantir un accès au réseau si l'abonné fait un usage continu et ininterrompu dudit réseau). § N’est pas abusive la clause qui interdit toute utilisation frauduleuse, abusive ou excessive des services, qui ne fait pas référence à des notions floues, et qui énumère des exemples de situations correspondant à ces hypothèses, une liste exhaustive n'étant pas possible. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 10.6.3 ; clause citant l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie et/ou des destinataires de mails par du publipostage sauvage - spamming, bulk e-mail, Junk e-mail ou mail bombing - ou de son réseau, l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre important de réponses - teasing ou trolling -, pouvant ainsi perturber la disponibilité des dits serveurs ou réseau), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § N’est pas abusive la clause qui a pour effet de faire porter à l'usager la responsabilité des dommages causés de son fait à un tiers. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd, confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-18 ; absence d’éléments nouveaux). § V. aussi pour une autre clause : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.2.3 Dual carrier ; clause décrivant de manière suffisamment précise l'utilisation frauduleuse de l'accès au réseau et explicitée par des exemples ; arrêt estimant implicitement que la présence du terme « notamment » pour décrire les comportements interdits n’est pas critiquable ; V. aussi l’art. 5), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § V. aussi sous l’angle de l’exonération de responsabilité de l’opérateur, Cerclab n° 6448. § Rappr. les solutions adoptées pour les contrats internet, Cerclab n° 6270.

Comp. : la clause qui permet de santionner toute utilisation frauduleuse, abusive ou excessive du service, en ce qu'elle vise « notamment » des comportements et permet donc d'étendre la sanction à des faits non visés, est abusive car imprécise contrairement aux prescriptions de l’art. L. 121-83 désormais L. 224-30 C. consom. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 8.3 CG Blakberry), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § V. aussi dans le même arrêt : est abusive la clause qui, sans aucune réserve, rend l'abonné responsable de l'utilisation des services, sans envisager aucunement la possibilité pour l'abonné de rapporter la preuve de causes exonératoires du droit commun. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 10.7 CG abon.), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Présentation du numéro. Aucun élément de la clause stipulant que l’ouverture du service « présentation du numéro » entraîne la présentation systématique du numéro de l’abonné, sauf demande de confidentialité ponctuelle ou souscription de l’option gratuite « secret permanent », ne parait pouvoir être qualifié d'abusif. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (jugement constatant au préalable que les conclusions du consommateur et de l’association ne développent aucun argument contre cette stipulation). § Dans le même sens pour la clause prévoyant que, sauf demande contraire expresse de l’abonné, celui est inscrit dans un annuaire des clients de l’opérateur, avec possibilité d’un appel automatique. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : précité (jugement constatant au préalable que les conclusions du consommateur et de l’association ne développent aucun argument contre cette stipulation).

N.B. La solution posée n’emporte pas totalement la conviction, dès lors que la présence dans un annuaire relève de la vie privée, pour laquelle un consentement exprès est en principe nécessaire, la clause litigieuse étant sans doute noyée dans les conditions générales.

B. OBLIGATION DE PAIEMENT DU PRIX

Information sur les prix en cas d’utilisation de services supplémentaires. N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui ne constitue qu’un avertissement, donné dans le cadre d'une obligation d'information et de conseil du professionnel, sur une situation sur laquelle la société n'a pas d'emprise et qui avertit l'abonné que le système installé dans son véhicule pourra entraîner, s'il est utilisé, des facturations complémentaires. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 13.4 CG abon. ; clause par ailleurs non critiquable sur le montant des frais applicables, dont le consommateur a connaissance lors de la souscription par la fiche tarifaire), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Modes de facturation. L’art. 3-II de l'arrêté du 31 décembre 2013 prévoit que « lors de la souscription, le consommateur est informé de la nature du support, papier ou dématérialisé, sur lequel ses factures seront émises et, si plusieurs supports sont disponibles, de la possibilité de demander un autre support que celui proposé par l'opérateur » ; est conforme à cette disposition la clause qui permet au client, en acceptant les conditions communes d'abonnement et d'utilisation des offres de l’opérateur, qui privilégient la facture dématérialisée, d’opter soit pour l'envoi de factures dématérialisées, soit pour une facture sur support papier même dès la conclusion du contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. préliminaire - facture), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui, conformément à l’art. 3 de du 31 décembre 2013 (modifiant l'arrêté du 10 février 2002) permet à l’abonné, sur simple demande, y compris lors de la souscription, de bénéficier de l'envoi de sa facture sur support papier. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 13.1 CG abon.), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Date du paiement. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à demander une avance dans les 5 jours de la souscription, sans en prévoir le montant et les modalités de paiement. Recomm. n° 99-02/4 : Cerclab n° 2193 (clauses prévoyant qu'à défaut de paiement, la suspension immédiate du contrat interviendra).

La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de faire varier unilatéralement la périodicité de ses factures, ou d'établir des factures intermédiaires. Recomm. n° 99-02/25 : Cerclab n° 2193 (arg. : modification unilatérale entraînant une irrégularité de facturation préjudiciable au consommateur, absence de précision des raisons permettant une telle modification, absence d’accord préalable du cocontractant).

Modes de paiement. La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le prélèvement automatique sur compte bancaire comme unique moyen de paiement. Recomm. n° 99-02/24 : Cerclab n° 2193 (la clause imposant cet unique moyen de paiement déséquilibre les obligations contractuelles).

N’est pas abusive la clause qui n'impose pas le prélèvement automatique comme seul moyen de paiement, en autorisant l'abonné à payer par chèque mais en versant un dépôt de garantie destiné à limiter les risques en cas de défaillance de l'abonné, clause qui ne fait que maintenir l'équilibre entre les obligations et les devoirs des deux parties. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 10.1 ; absence de caractère abusif de la clause qui n’impose pas un prélèvement automatique), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § V. aussi ci-dessous C pour les dépôts de garantie en cours de contrat. § N’est pas abusive la clause qui stipule que le paiement s'effectue « par prélèvement automatique sur un compte bancaire, postal ou caisse d'épargne, par carte bancaire ou chèque » et à défaut, par tout autre mode de paiement accepté par le professionnel, qui n'impose pas un paiement par prélèvement automatique. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 3.1 CG abon. ; clause jugée non contradictoire avec celle sur les documents exigés à la conclusion incluant un RIB et un chèque barré ou un numéro de carte bancaire associé au compte), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

La stipulation d'un seul mode de payement, par carte bancaire, dans un contrat de vente à distance n’est pas abusive. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B.33 ; clause ne concernant pas la vente en boutique), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Contestation du prix : portée de l’acceptation des factures. La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire qu'est définitivement acceptée une facture non contestée dans un délai déterminé. Recomm. n° 99-02/28 : Cerclab n° 2193 (clauses abusives, qui confèrent au silence de l'abonné valeur d'acceptation).

Contestation du prix : preuve des consommations. La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que les enregistrements du professionnel priment sur tout autre moyen de preuve, en cas de litige sur la facturation. Recomm. n° 99-02/26 : Cerclab n° 2193 (clause conduisant à interdire au consommateur tout moyen de preuve contraire, alors que les enregistrements ne constituent en droit positif qu'une présomption).

Est abusive la clause prévoyant que « les renseignements de taxation servant de base à la facturation priment sur tout autre élément de preuve », en ce qu’elle institue une présomption irréfragable au profit du professionnel et aboutit à interdire au consommateur de contester la taxation servant de base à sa facturation. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729.

N’est pas abusive la clause qui stipule que le décompte des éléments de facturation établi par l'opérateur et servant de base à la facture est « opposable à l’abonné en tant qu'élément de preuve », dès lors qu’elle ne prive pas le consommateur de la possibilité de contester le décompte, qu’une autre clause rappelle son droit de réclamation et qu’elle se contente de poser une simple présomption de preuve, qui peut être renversée. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 13.1 CG abon. ; la clause ne limite donc pas indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur, ni ne le prive de toute possibilité de contester cette facturation par la production d'une preuve contraire, seul point critiqué par le point 25 de la recommandation n° 01-03), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § N’est pas abusive, faute de créer un déséquilibre significatif entre les parties, la clause stipulant que la facturation incombe à l'opérateur qui utilise à cet effet ses outils sur la base des données enregistrées par elle et qu’elle fera foi, sauf preuve contraire établie par le client du dysfonctionnement des outils, d'erreur manifeste ou de fraude de l’opérateur, la contestation devant être faite par lettre recommandée dans un délai de dix jours à compter de la réception de la facture, dès lors que les procédés d'enregistrement des communications sont effectués automatiquement et qu'il appartient à l’abonné de contester les factures dans les formes et délais prévus par les conditions générales. CA Paris (25^e ch. B), 23 novembre 2007 : RG n° 05/18506 ; arrêt n° 343 ; Cerclab n° 764 ; Juris-Data n° 349986 (N.B. l’arrêt constate explicitement que la clause a été conclue entre commerçants, même s’il examine ensuite le caractère abusif de la clause ; l’incidente, ambiguë, peut concerner le domaine d’application ou l’appréciation du déséquilibre), sur appel T. com. Créteil (1^re ch.), 28 juin 2005 : RG n° 03/1036 ; Cerclab n° 488 (problème non examiné).

N.B. De manière générale, les clauses de délai de réclamation sont considérées comme abusives lorsque l’écoulement du court délai prévu interdit toute contestation ultérieure (V. Cerclab n° 6139) : si le consommateur peut encore contester au-delà du délai prévu, il lui appartient en revanche d’apporter la preuve de l’événement justifiant la contestation de la facture (la Cour de cassation a d’ailleurs fait de cette solution le droit commun en matière de convention de compte bancaire). Certaines clauses, comme celles évoquées par l’arrêt de Paris du 23 novembre 2007, prévoient une limitation des cas de contestation hors-délai. Elles ont souvent été validées, alors qu’une telle solution est contestable compte tenu du caractère trop limités des cas prévus. Pour ne prendre qu’un exemple, une somme peut être facturée en vertu d’une clause illicite ou abusive, alors qu’une telle hypothèse n’est ni un dysfonctionnement des outils, une erreur manifeste ou une fraude : interdire la contestation de la facture dans un tel cas, alors que le caractère contestable de la clause n’a été connu qu’après l’expiration du délai est abusif et sans doute totalement contraire à l’interprétation donnée par la CJUE de la disposition de la directive 93/13/CEE selon laquelle les clauses abusives ne lient pas le consommateur.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur d'obtenir, en cas de contestation d'une facture, la copie des numéros appelés. Recomm. n° 99-02/27 : Cerclab n° 2193 (clause abusive en ce qu’elle interdit à l'abonné la fourniture de toute preuve).

Montant du prix : offres illimitées. L’avis du Conseil National de la consommation (CNC) du 30 novembre 2011 précise que « les opérateurs s'engagent à ce que le terme « illimité » ou des termes équivalents ne soient pas utilisés pour décrire un service mobile si le dépassement de seuils de consommation, quels qu'ils soient, peut conduire à une interruption ou une dégradation du service, ou encore une facturation supplémentaires » ; est abusive la clause qui, tout en affichant des sms ou mms illimités, institue des possibilités de limitation de ceux-ci (nombre de destinataires, localisation, etc.). CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (arrêt notant aussi que l’avis du CNC vise la possibilité de la limitation des communications de l'abonné en cas de détournement manifeste de l'offre, ce que n'indique pas la clause litigieuse), réformant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Est abusive et illicite la clause prévoyant une facturation supplémentaire ou une coupure des services dans une offre présentée comme illimitée, dès lors qu’elle ne mentionne pas les circonstances exceptionnelles retenues par le CNC. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-28 ; avis du Conseil National de la Consommation en date du 30 novembre 2011 estimant que des limitations peuvent être tolérées pour des offres qualifiées d'illimitée à la condition expresse qu'elles aient pour objectif d'empêcher des comportements manifestant notamment un détournement de l’offre, tels que l’usage du terminal comme baby-phone ou la revente de minutes ; clause modifiée encourant les mêmes critiques), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Rejet de la demande d'annulation de la clause prévoyant que les appels vers l’opérateur (service client, info conso) seront facturés, même pour les formules d’appels illimités, dès lors que l’appel n’est pas surtaxé et que le fait même qu’il soit facturé ne peut s’analyser comme une surtaxe. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd, confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-16).

Contestation du prix : frais de vérification des factures. La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre de facturer au consommateur des frais de vérification en cas de contestation infondée, sans préciser quels sont ces frais, et sans prévoir une réciprocité au profit de l'abonné. Recomm. n° 99-02/29 : Cerclab n° 2193.

Retard de paiement du prix : sanction. N’est pas abusive la clause prévoyant l’application d’un taux d’intérêt de retard, en cas de non paiement, égal à une fois et demie le taux d'intérêt légal, qui est largement inférieur au taux de l'usure et n'apparaît pas disproportionné par rapport à la faute de l'abonné. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Absence de preuve du caractère abusif de la clause prévoyant, en cas d’impayé, l’application, de plein droit et sans mise en demeure préalable, du taux de base bancaire de la Banque de France majoré de trois points. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (rejet de l’argument de l’association estimant la clause contraire au point 1.e) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., tout en donnant acte au professionnel de sa nouvelle rédaction selon laquelle les sommes dues « seront majorées de plein droit et après mise en demeure préalable, d'un intérêt égal à une fois et demie le taux de l'intérêt légat à compter de la date limite de paiement indiquée sur la facture, étant précisé que tout mois commencé est entièrement dû »).

Mais est abusive la clause prévoyant en cas de retard de paiement l’application d’un taux d’intérêt égal à 1,5 fois le taux légal en vigueur au jour de la facturation, dès lors que, faute de mise en demeure, le point de départ du calcul des intérêts n'est pas défini. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400.

La clause prévoyant en cas d’impayé le paiement, outre les intérêts conventionnels, d’un « minimum de perception pour participation aux frais de gestion de dossier dont le montant est précisé dans la fiche tarifaire », est abusive en ce qu'elle fait référence à la fiche tarifaire et illicite au regard de l'art. 32 § 3 de la loi du 9 juillet 1991 qui interdit les frais de gestion appliqués aux consommateurs en dehors des frais de recouvrement pour l'obtention d'un titre exécutoire. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 (téléphonie mobile). § V. déjà dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (clause illicite et abusive qui met à la charge du consommateur les frais de relance, de mise en demeure, le recouvrement et plus généralement les frais divers de toute nature liés à la récupération des sommes dues).

Pour la résiliation en cas de non paiement, V. Cerclab n° 6451.

Défaut de paiement du tiers payeur. N’est pas abusive la clause prévoyant qu’en cas de défaillance du tiers-payeur, l'abonné n'est pas exonéré de son obligation de paiement. CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (l'abonné est la personne signataire du contrat qui, en sa qualité de cocontractant, est bénéficiaire du service et donc débiteur des obligations qui en sont la contrepartie ; la délégation de paiement aux termes de laquelle un tiers s'engage à payer les factures, n'opère pas novation, dès lors que le créancier n'a pas expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur, selon l’ancien art. 1275 [1338] C. civ.), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 (clause ne constituant que l'application des obligations contractuelles consenties par l'abonné, le fait que l’opérateur ait accepté qu'un tiers non bénéficiaire du contrat paie les communications par délégation, ne pouvant exonérer l'abonné de ses propres obligations).

N.B. Cette solution n’est acceptable que si le consommateur a été préalablement averti de cette défaillance et mis en mesure de régulariser l’incident.

C. GARANTIES DE PAIEMENT

Dépôt de garantie : date d’exigence (droit antérieur à l’ancien art. L. 121-84 C. consom., devenu L. 224-33 C. consom.). La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à exiger en cours de contrat un dépôt de garantie ou la production d'une caution. Recomm. n° 99-02/11 : Cerclab n° 2193 (arg. 1 : clauses permettant au professionnel de modifier unilatéralement les conditions contractuelles ; arg. 2 : absence de détermination des hypothèses précises dans lesquelles elles pourraient recevoir application).

* Dépôt de garantie. Dans le même sens pour un dépôt de garantie : est abusive, en raison de son caractère unilatéral et discrétionnaire, la clause autorisant l’opérateur à exiger à tout moment le versement d’un dépôt de garantie, permettant ainsi au professionnel de modifier les obligations du consommateur et de les alourdir de façon unilatérale, sans que la liste purement indicative des cas dans lesquels ces modifications interviennent, permette de s'assurer qu'elles sont en relation et proportionnées à une inexécution par l'abonné de ses propres obligations et qu'elles ne sont pas dictées par l'intérêt propre du professionnel. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; clause de résiliation sans indemnité abusive lorsqu’elle vise ce motif). § Est abusive la clause donnant à l’opérateur la possibilité de demander la remise d'un dépôt de garantie pendant la durée du contrat, qui est contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. (dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009) et qui crée un déséquilibre significatif en permettant au professionnel d’imposer arbitrairement au consommateur une obligation non justifiée par la survenance d'un fait nouveau, dès lors que, si l’opérateur n'estime pas utile de se faire remettre initialement un dépôt de garantie, il ne peut le faire ultérieurement alors qu'aucun élément nouveau n'est intervenu, sauf à bouleverser l'économie du contrat, et que de plus le montant du dépôt de garantie n'est pas précisé dans les conditions générales et figure seulement dans une fiche « tarif » dont il n'est pas certain qu'elle soit remise systématiquement à l'abonné. CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (les situations visées sont connues dès la souscription du contrat, hormis l’incident de paiement, qui est déjà sanctionné par des pénalités et peut toujours justifier la résiliation du contrat), infirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 (clause non abusive, dès lors qu’elle définit limitativement et précisément, dès la conclusion du contrat, les événements qui provoqueraient ce changement, en l’espèce le fait pour les abonnés de ne pas avoir souscrit d'autre contrat auprès de l’opérateur ou de ne pas avoir opté pour le prélèvement direct, même si elle autorise une modification de l'économie du contrat pendant son exécution à l'initiative du seul professionnel et s’il est regrettable que le consommateur ne soit pas informé au moment de la conclusion du montant d’un tel dépôt). § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (caractère abusif de la clause autorisant le professionnel à modifier discrétionnairement le contrat en exigeant le versement d’un dépôt de garantie, le jugement ne jugeant pas suffisants les prétendus problèmes de paiement rencontrés avec les clients et signalant, sans en donner acte, la volonté de l’opérateur de limiter la demande d’un dépôt au cas d’une modification du contrat, notamment de formule, à l’initiative de l’abonné) - TI Toulouse, 24 avril 2001 : RG n° 11-00-002192 ; jugt n° 01/1208 ; site CCA ; Cerclab n° 732 (résumé infra).

N’est pas abusive l’avenant introduit par l’opérateur l’autorisant à demander à l’abonné en cours d’exécution du contrat, un dépôt de garantie ou une avance sur consommation pour des événements précis incluant le « paiement par un autre mode que le prélèvement », dès lors qu’à la conclusion du contrat aucun mode de paiement n’est imposé, l’abonné ayant le choix entre le prélèvement automatique et le paiement à réception par chèque ou TIP, et que la mise en œuvre de la clause ne peut intervenir que pour les cas expressément limités et définis dans le contrat, conformément à la recommandation n° 99-02, la clause ayant pour objectif le maintien de l’équilibre entre les obligations des parties afin de limiter les risques liés aux incidents de paiement. CA Versailles (1^re ch. sect. 1), 15 janvier 2004 : RG n° 02/06863 ; Cerclab n° 1713 ; Juris-Data n° 236383, moyens non admis par Cass. civ. 1^re, 19 septembre 2007 : pourvoi n° 04-17613 ; arrêt n° 10689 ; Cerclab n° 2807 (N.B. 1/ le premier moyen concernait le problème de connaissance et d’acceptation de l’avenant, question peu clairement évoquée par l’arrêt ; 2/ le second moyen visait dans sa troisième branche la prohibition des clauses pénales trop élevées, qui était effectivement sans rapport avec la clause litigieuse et dans sa seconde la question de l’acceptation même de l’avenant ; 3/ en revanche, la première branche du second moyen pointait une contradiction réelle de l’arrêt en soulignant que le paiement par prélèvement devenait par cet avenant un cas autonome d’application de la clause, qui ne supposait pas d’autres exigences, ce qui constituait une dénaturation de la clause, sauf à considérer que l’arrêt a interprété implicitement la clause en faveur du consommateur, en estimant que l’avenant introduisant ce nouveau cas devait être compris en combinaison avec les autres, et supposer un risque d’incident de paiement).

* Avance sur facturation. Dans le même sens pour une avance sur facturation : est abusive la clause qui permet en cours de contrat à l’opérateur d’exiger le versement d’un dépôt de garantie ou d’une avance sur facturation en cas de survenance d’événements limitativement énumérés, sous peine de résiliation, dès lors qu’une telle clause permet à l’opérateur d’exiger arbitrairement une somme d’argent en cours d’exécution du contrat en prévision d’éventuels impayés, contraignant ainsi le consommateur à payer une somme importante fixée unilatéralement, sans rapport avec le montant habituel d’un forfait de communications téléphoniques. TI Toulouse, 24 avril 2001 : RG n° 11-00-002192 ; jugt n° 01/1208 ; site CCA ; Cerclab n° 732 (jugement citant la recommandation n° 99-02 ; opérateur demandant une avance de 5.000 francs, sans tenir compte de la volonté exprimée par le client de réduire sa consommation ; résiliation abusive et octroi de dommages et intérêts, le client ne sollicitant pas la reprise des échéances).

V. cependant en sens contraire : n’est pas abusive la clause qui autorise l’opérateur à demander en cours de contrat le versement d’un dépôt de garantie ou une avance sur facturation, dès lors que cette possibilité n’est accordée qu’en cas de survenance d'événements nouveaux depuis la souscription du contrat, événements limitativement et précisément déterminés. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 ­(jugement rappelant la recommandation qui critiquait les clauses ne déterminant pas les hypothèses précises de leur application). § N’est pas abusive la clause prévoyant la faculté de demander en cours d’exécution du contrat le versement d’un dépôt de garantie lorsque le consommateur n’a pas opté pour le prélèvement direct, dès lors que le consommateur peut choisir entre plusieurs modes de paiement et que la faculté ne peut être exercée que dans des hypothèses précises. CA Versailles (1^re ch. sect. 1), 15 janvier 2004 : RG n° 02/06863 ; Cerclab n° 1713 ; Juris-Data n° 236383 (arrêt estimant que la recommandation a condamné les clauses permettant d’exiger le versement « à tout moment » et pour des causes indéterminées ; responsabilité de l’opérateur qui n’a toutefois pas respecté la procédure prévue la procédure prévue par le contrat en limitant l’abonnement à la réception des appels sans information préalable des abonnés, sans que l’association puisse réclamer une mesure d’interdiction générale concernant la mise en œuvre d’une clause licite), moyens non admis par Cass. civ. 1^re, 19 septembre 2007 : pourvoi n° 04-17613 ; arrêt n° 10689 ; Cerclab n° 2807 (moyens portant sur une autre clause), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 18 juillet 2002 : Dnd.

Dépôt de garantie : date d’exigence (droit postérieur à l’ancien art. L. 121-84 C. consom., devenu L. 224-33 C. consom.). Il est permis de se demander si ces solutions sont encore valables après l’entrée en vigueur de l’art. L. 121-84 C. consom., devenu L. 224-33 C. consom., accordant un large pouvoir de modification aux opérateurs. Une telle extension soulève deux problèmes.

Tout d’abord, il convient de s’interroger sur le sens de l’expression « modification des conditions contractuelles » : s’il est compréhensible qu’un professionnel gérant un réseau comportant de nombreux utilisateurs, dans un régime de concurrence, puisse modifier les conditions de ces services, le texte pourrait être compris comme autorisant une modification générale et impersonnelle des conditions applicables à tous les clients. Si la modification ne concerne qu’un client particulier, peut-être la clause de modification ou sa mise en œuvre doit-elle appréciée aussi au regard des textes sur les clauses abusives. La question soulève l’articulation des art. L. 224-33 et L. 212-1 C. consom., la faculté offerte par le premier n’étant pas nécessairement sans limites.

Ensuite, l’équilibre fondamental institué par l’art. L. 224-33 C. consom. repose sur la faculté de résiliation du client. Or, paradoxalement, l’exercice effectif de ce droit risque d’être compromis lorsque la modification ne porte pas sur un élément essentiel du contrat.

Dépôt de garantie : restitution. Sur les modalités de restitution du dépôt de garantie ou de compensation avec les dettes de l’abonné, V. Cerclab n° 6054.

Clause de réserve de propriété sur le téléphone. Si la contrepartie du service de l'opérateur est le paiement des factures afférentes à ses consommations, ou le paiement du forfait correspondant à l'abonnement choisi, l'acquisition du portable se fait quant à elle moyennant non seulement le paiement d'un prix initial avantageux mais également un engagement d'abonnement d'une période minimale par l'abonné, acquéreur de l'appareil à un prix bas ; le transfert de propriété de l'appareil se réalise non concomitamment à son achat et son paiement initial mais à l'issue de la période d'engagement. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 6.2 CG abon.), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § N.B. L’arrêt valide donc la clause de réserve de propriété du téléphone, qui figurait aussi explicitement dans une autre clause (l’art. 7 des CGV) dont le caractère abusif n’a pas pu être examiné, l’association de consommateurs n’ayant produit aucun moyen à l’appui de sa contestation (la cour ne relevant pas d’office ce caractère abusif). Cette situation est d’autant plus regrettable que la clause stipulait aussi un transfert des risques « liés à la garde du produit », dont la validité aurait pu être discutée dans le cas où c’est un vice du produit qui provoque le dommage (ex. explosion d’une batterie).