A. DROITS DU FOURNISSEUR

Sécurité du réseau. N’est pas abusive la clause prévoyant que le fournisseur peut « bloquer certains courriers en cas de nécessité », qui est justifiée par la nécessité de préserver le réseau et garantir par là-même l'accès de l'abonné. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (clauses visant les attaques par virus, avec la possibilité de détruire les messages), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § N’est pas abusive la clause autorisant le fournisseur à supprimer l'accès à internet sans préavis en cas de tentative de connexion simultanée avec les mêmes identifiants, qui constitue un moyen adapté de lutter contre les risques de piratage, contre lequel le fournisseur doit pouvoir agir immédiatement dans l'intérêt même de son abonné. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 ; Juris-Data n° 2006-304649. § N’est pas abusive la clause permettant à l’opérateur de refuser l’accès au service en cas de connexion à partir d'un numéro de téléphone non identifiable, qui répond à un besoin de protection du consommateur contre les opérations de piratage. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (N.B. la clause stipulait que l’accès était systématiquement refusé en cas de tentative de connexion « ne correspondant pas au numéro de téléphone du client ou ne permettant pas d'identifier le numéro de téléphone », ce que l’association interprétait comme exigeant une connexion à partir du seul numéro du client alors que le jugement estime que tel n’est pas le cas, après une analyse attentive des stipulations). § V. aussi Cerclab n° 6270, sous l’angle des usages abusifs du client.

Remplacement des identifiants en cas de vol ou perte. Est abusive la clause ne précisant pas, en cas de perte ou de vol des identifiants, dans quel délai l’opérateur transmettra les nouveaux identifiants et quel est le sort de l’abonnement pendant cette période. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

B. NATURE DES ENGAGEMENTS DU FOURNISSEUR

Présentation. Selon l’art. 15 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, « I. - Toute personne physique ou morale exerçant l'activité définie au premier alinéa de l'article 14 est responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. [alinéa 1] Toutefois, elle peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit à l'acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure. [alinéa 2] ».

1. NATURE DE L’OBLIGATION

Cour de cassation. La Cour de cassation, dans deux arrêts non publiés, a clairement affirmé que le fournisseur d’accès était tenu d’une obligation de résultat. Pour la première décision : est abusive la clause ayant pour effet, au-delà des cas de force majeure ou de fait du cocontractant, de dégager le fournisseur d’accès de son obligation essentielle, justement qualifiée d'obligation de résultat, d'assurer effectivement l'accès au service promis. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05‑20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810, rejetant le pourvoi contre CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (1/ la clause limitant la responsabilité du fournisseur et excluant a priori toute garantie en cas de mauvais fonctionnement de ses services ne porte pas sur la définition de l'objet principal du contrat ; 2/ tenu d’une obligation de résultat et non de moyens, le fournisseur est présumé responsable de tout dysfonctionnement dont l'usager n'est pas en mesure de connaître la cause et encore moins de rapporter la preuve d'une faute de son fournisseur ; caractère abusif de clauses ayant un caractère général permettant au fournisseur de s’exonérer de ses propres carences ; 3/ si le dysfonctionnement est imputable à un tiers, le fournisseur dispose d’une action récursoire contre lui), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (1/ clause abusive, le fournisseur étant tenu d’une obligation de résultat et ne pouvant y échapper que par la preuve d’un cas de force majeure ; 2/ le tribunal réfute l’argument d’une spécificité du service, qui pourrait être avancé par tout prestataire, et juge sans intérêt, pour une obligation de résultat, l’engagement du fournisseur de faire ses meilleurs efforts).

V. aussi : est abusive la clause ayant pour effet, au-delà des cas de force majeure ou de fait du cocontractant, de dégager le fournisseur d’accès de son obligation essentielle, justement qualifiée d'obligation de résultat, d'assurer effectivement l'accès au service promis. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05‑20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810. § V. aussi avec une formule apparemment générale : tenu d’une obligation de résultat quant aux services offerts, le fournisseur d’accès ne peut s’exonérer de sa responsabilité à l’égard de son client en raison d’une défaillance technique, hormis le cas de force majeure, c’est-à-dire d’un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible au moment de son exécution, ce que la défaillance technique relevée, même émanant d’un tiers, ne permet pas de caractériser à défaut d’imprévisibilité Cass. civ. 1^re, 19 novembre 2009 : pourvoi n° 08-21645 ; Cerclab n° 2945 (cassation pour violation des art. 1147 et 1148), cassant Jur. Proxim. Orléans, 1^er juillet 2008 : RG n° 91-07-000191 ; Dnd.

Fourniture de l’accès. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter toutes les obligations du fournisseur d’accès à de simples obligations de moyens. Recomm. n° 03-01/II-15° : Cerclab n° 2200 (considérant : si certains événements, telle une connexion simultanée insurmontable d’un nombre trop important d’abonnés, peut rendre la fourniture parfaite du service impossible au fournisseur et donc aléatoire, d’autres composantes de son obligation, notamment la maintenance de ses matériels en état de fonctionnement, ont la nature d’une obligation de résultat ; clause diminuant significativement, par sa généralité, les droits du consommateur). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter à une simple obligation de moyens l'obligation de fourniture d'accès du professionnel. Recomm. n° 07-01/9° : Cerclab n° 2202 (considérant 9° ; la prestation de fourniture d'accès promise par le professionnel, qui fait appel à une technique aujourd'hui maîtrisée, présente le caractère d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère).

Pour les juges du fond, V. par exemple : compte tenu des dispositions de l’art. D. 98-4 C. post. télécom. électr. et des termes du contrat selon lesquels la société s'est engagée à fournir un accès internet et électronique à un GIE d’avocats, mettre à disposition de celui-ci un matériel spécifique, en assurer l'installation et le paramétrage et la maintenance, et intervenir en moins de quatre heures en cas d'interruption totale du service, la société était tenue à une obligation de résultat ; dès lors, est abusive au regard de l'anc. art. R. 132-1-6° C. consom. la clause qui stipule que le fournisseur n'est soumis qu'à une obligation de moyens pour l'exécution de ses services. CA Lyon (3^e ch. A), 21 juillet 2022 : RG n° 18/00483 ; Cerclab n° 9713, infirmant T. com. Lyon, 4 décembre 2017 : RG n° 014j1305 ; Dnd. § Pour des décisions admettant le caractère abusif des clauses transformant une obligation de résultat en obligation de moyens : TI Puteaux, 6 mars 2001 : RG n° 11-00-002384 ; Cerclab n° 116 (est abusive la clause d’un contrat prévoyant un accès illimité et permanent à Internet, dispensant le fournisseur de son obligation de résultat quant à la fourniture du service et l'exonère de toute responsabilité en cas d'inexécution ; clause abusive, de même nature que celle visée à l’annexe 1.b) ; consommateur obligé de façon absolue pendant 24 mois, sans possibilité de résiliation) - TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903 (est abusive la clause exonérant le fournisseur quant à la qualité de la connexion, alors qu’il est tenu d’une obligation de résultat) - TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (le fournisseur d’accès internet qui s’engage à fournir un accès permanent au service souscrit une obligation de résultat, dont il ne peut s’exonérer qu'en apportant la preuve d'un événement de force majeure qui, comme le rappelle l'art. 15-II de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l'économie numérique, doit être extérieur, imprévisible et irrésistible) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (est abusive la clause tendant à poser en principe que le fournisseur ne serait tenu qu'à une simple obligation de moyens alors qu'en réalité, il est astreint à une obligation de résultat quant à l'accès au service), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TI Cherbourg, 12 juillet 2007 : RG inconnu ; Cerclab n° 996 : Lamyline (caractère abusif de la clause par laquelle le fournisseur limite son obligation à une obligation de moyens, qui le dégage de son obligation de résultat d'assurer l'accès au service promis, une telle stipulation ne pouvant être justifiée par la spécificité de la prestation, alors que le fournisseur l’a rédigé la clause de façon générale, ou par l’intervention de tiers, contre lequel il dispose de recours ; jugement analysant la clause, de façon discutable, comme une clause limitative de responsabilité) - TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (internet avec téléphonie ; caractère abusif d’une clause transformant une obligation de résultat en obligation de moyens, contraire à l’ancien art. R. 132-1 C. consom. et à l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom. sur les contrats conclus à distance : il n'appartient pas au consommateur d'apporter la preuve de la faute du fournisseur dans la carence de délivrer le service de communication électronique), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (obligation de résultat directement fondée sur l'art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom., sans référence au caractère abusif).

V. aussi dans le cadre du droit commun pour un professionnel : le fournisseur d’accès Internet étant lui-même tenu d’assurer effectivement l’accès aux services promis, ce qui s’analyse en une obligation de résultat, l’obligation de l’opérateur de réseau dont l’intervention conditionne celle du fournisseur d’accès Internet, ne peut se limiter à une obligation de moyens. CA Nouméa (ch. civ.), 21 janvier 2014 : RG n° 12/00076 ; Cerclab n° 5331 (l’opérateur de réseau ne peut s’exonérer de sa responsabilité à l’égard du fournisseur d’accès en raison d’une défaillance technique hormis le cas de force majeure, c’est-à-dire d’un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible au moment de son d’exécution), sur appel de TPI Nouméa, 28 novembre 2011 : RG n° 09/2582 ; Dnd et sur pourvoi Cass. civ. 1^re, 10 septembre 2015 : pourvoi n° 14-16599 ; arrêt n° 956 ; Cerclab n° 5332 (solution non remise en cause, problème non examiné). § V. aussi, résumé infra (permanence de la connexion) : CA Lyon (6^e ch.), 23 juin 2016 : RG n° 14/07863 ; Cerclab n° 5681.

Comp. pour une prestation différente : n'est pas abusive, contraire à l’anc. art. R. 132-1 C. consom., la clause d’un contrat d'acheminement de communications téléphoniques, qui ne prévoit aucune limitation du droit à réparation des préjudices susceptibles d'être subis par le client, mais se borne à définir la nature de l'obligation contractée par la prestataire, en l’espèce de moyens, et donc à fixer le seuil de déclenchement de sa responsabilité contractuelle. CA Rennes (3^e ch. com.), 18 janvier 2022 : RG n° 19/05460 ; arrêt n° 43 ; Cerclab n° 9361 (contrat d'acheminement des appels téléphoniques d’une entreprise de pompes funèbres et contrat de maintenance de l’installation ; arrêt estimant que cette nature est conforme à l’objet du contrat, qui met en place un système complexe faisant interagir d'autres opérateurs, notamment le fournisseur d'accès sur lequel le prestataire n'a pas de prise, ce qui explique qu'il ait pu convenir avec sa cliente un certain nombre d'échecs admissibles dans les communications à émettre ou à recevoir par son intermédiaire, contrairement aux fournisseur d’accès tenus à une obligation de résultat dont ils ne peuvent s’exonérer), sur appel de T. com. Saint Brieuc, 8 juillet 2019 : Dnd

Mise en place de l’installation. Il appartient à un prestataire de services tel qu’un fournisseur d’accès internet, au titre de son devoir de conseil, de vérifier l'adéquation de l'offre qu'il émet, tant aux spécificités locales du lieu de connexion de son client qu'aux caractéristiques propres aux équipements de ce dernier ; en facturant l'intégralité des prestations choisies par son adhérent, sans émettre préalablement de réserve sur sa situation particulière, il souscrit nécessairement une obligation de résultat ; les services d'assistance téléphonique (hotline) ne constituent qu'un moyen, parmi d'autres, d'assurer l'exécution de cette obligation ; par suite, ce professionnel est responsable de plein droit à l'égard de son client de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par lui même ou par un autre prestataire dont il s'est attaché les services, sans préjudice de son droit à recours contre celui-ci et toute clause contraire doit être réputée non écrite. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 26 juin 2007 : RG n° 05/08845 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 3995 (difficultés de mise en place de l’accès, en lien avec l’opérateur historique, avec émission de tickets « Gamot »), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 juin 2010 : RG n° 07/12995 ; arrêt n° 220 ; Cerclab n° 2985 (au vu des dispositions précédemment rappelées des conditions générales, et des recommandations de la Commission, il est manifeste que le fournisseur a souscrit un engagement de résultat, en étant parfaitement informé des contraintes liées au réseau France Telecom et en prenant le risque d'une défaillance liée au caractère défectueux de l'installation de sa cliente, en sorte qu'il ne peut utilement se prévaloir que les unes et l'autre aurait à son égard le caractère d'une cause étrangère). § Si une exonération de responsabilité totale ou partielle reste possible, lorsque l’opérateur apporte la preuve que l'inexécution est imputable soit au client, soit au fait imprévisible et insurmontable d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure, l'apparition d'incident au niveau de la boucle locale, propriété de l'opérateur historique, ne constitue nullement un événement imprévisible, sauf cas de force majeure avérée, dès lors qu'une procédure spécifique d'assistance a été prévue dans le cadre de « l’offre d'accès à la boucle locale de France Télécom » et que par ailleurs les dysfonctionnements sont imputables à certains équipements de cet opérateur historiques « notoirement connus » comme source d'incident. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 26 juin 2007 : précité.

Permanence de la connexion (interruptions de service). * Droit de la consommation. En s'engageant à fournir au consommateur un accès illimité à Internet, le fournisseur reste tenu d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer en cas d'inexécution que par la survenance d'un événement caractéristique de la force majeure ; est abusive la clause qui ne fixe notamment ni la durée ni le nombre des interruptions que le consommateur se verrait imposer au cours d'une certaine période sans aucune indemnité, alors que ses propres obligations sont maintenues, d'autant que rien n'est prévu pour informer le consommateur de la cause et de la durée de ces interruptions possibles. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement ne remettant pas en cause les motifs des interruptions liées à des données objectives, tenant au réseau lui-même et à la sécurisation des données du client, dès lors qu’elles sont manifestement susceptibles de faire l'objet de vérifications a posteriori et donc non discrétionnaires). § Est abusive la clause qui exonère le fournisseur de son obligation de mise à disposition du service 24 heures sur 24 et sept jours sur sept en cas de saturation du réseau, dès lors qu’ayant souscrit une obligation de résultat, il ne peut s’en exonérer qu’en prouvant un événement de force majeure qui, ainsi que le rappelle l'art. 15-II de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l'économie numérique, doit être extérieur, imprévisible et irrésistible, alors qu’un tel événement ne remplit pas la condition d'imprévisibilité. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : précité (clause d'autant plus abusive qu'aucune indication sur la durée de la saturation qui peut être longue n'est précisée ; modification de la clause insuffisante : caractère abusif des clauses dispensant le professionnel d'exécuter ses obligations dans des circonstances qui ne relèvent pas nécessairement de la force majeure alors que celles du consommateur sont maintenues sans aucune indemnité, quel que soit l'importance de l'interruption du service ou de la durée de la saturation). § Serait abusive la clause autorisant le fournisseur à interrompre l'accès au réseau sans préavis et de par sa simple volonté, sans justifier d’un cas de force majeure. TI Sélestat, 18 juin 2001 : RG n° 11-01-000070 ; Cerclab n° 4188 ; Lexbase (déconnexion provoquée par le fournisseur pendant six jours motivée par les abus et les fraudes de la part de certains utilisateurs, circonstance que le jugement refuse de considérer comme un cas de force majeure ; jugement admettant par ailleurs une obligation de moyens pour les problèmes liés au réseau) - TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (est abusive la clause dégageant le professionnel de toute responsabilité en cas d'interruption du service ; clause contraire à l'ancien art. R. 132-1 C. consom. et à l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom. sur les contrats conclus à distance), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (application stricte de l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom., sans référence au caractère abusif).

Mais n’est pas abusive la clause réservant au fournisseur le droit d'interrompre de façon exceptionnelle le service, pour effectuer des travaux de maintenance et/ou d'amélioration de son réseau, après avoir prévenu les abonnés sur son site au moins 24 heures à l’avance, mais sans indemnisation, dès lors qu’une telle clause, selon le jugement, semble répondre davantage à l’exécution de ses obligations par le fournisseur lequel, dans un régime de libre concurrence, a tout intérêt à réduire au minimum les désagréments subis par le consommateur dont il rejoint nécessairement les préoccupations. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause modifiée pour mettre en place une notification aux abonnés et confirmer le caractère exceptionnel de cette faculté).

* Droit commun. La convention souscrite entre la Fédération française des télécommunications et des communications électroniques et les opérateurs Bouygues Télécom, France Télécom, Free, SFR, Numéricable, Darty Télécom, imposant un délai de sept jours pour le rétablissement de la ligne et de la connexion à l’opérateur « écrasé » (« le client retrouve sa connexion sous 7 jours ouvrés maximum à partir du constat de la perte de ligne ») n'est pas opposable au client qui n’en est pas signataire. CA Lyon (6^e ch.), 23 juin 2016 : RG n° 14/07863 ; Cerclab n° 5681 (téléphonie et internet pour un médecin exerçant semble-t-il ensuite en Selarl ; opération de dégroupage par un opérateur tiers entraînant la coupure temporaire de la ligne), sur appel de TI Belley, 8 septembre 2014 : RG n° 11-13-000274 ; Dnd. § N.B. La solution est sans doute également valable pour un consommateur.

L’obligation contractuelle générale d'assurer à ses abonnés une fourniture d'accès à la téléphonie et à internet permanente et continue est une obligation de résultat, à laquelle l’opérateur a manqué en s'abstenant de rétablir dans les délais les plus brefs cette fourniture interrompue par le fait d'un tiers ne présentant pas toutefois les caractéristiques de la force majeure. CA Lyon (6^e ch.), 23 juin 2016 : RG n° 14/07863 ; Cerclab n° 5681 (téléphonie et internet pour un médecin exerçant semble-t-il ensuite en Selarl ; le dégroupage opéré par un autre opérateur qui a conduit à l’écrasement de la ligne ne revêt pas le caractère d'imprévisibilité requis pour la force majeure, ainsi qu'en atteste au demeurant la convention signée par le fournisseur et Fédération française des télécommunications et des communications électroniques le 7 février 2012 dont la finalité était de régler les difficultés liées aux changements de lignes non sollicitées à la suite d'un dégroupage ), sur appel de TI Belley, 8 septembre 2014 : RG n° 11-13-000274 ; Dnd. § Des délais de rétablissement de 11 jours pour la ligne et un mois pour la connexion internet ne répondent pas à la condition de bref délai posée par l'art. D. 98-4-1^er C. postes comm. électr. CA Lyon (6^e ch.), 23 juin 2016 : RG n° 14/07863 ; Cerclab n° 5681 (téléphonie et internet pour un médecin exerçant semble-t-il ensuite en Selarl ; 1.500 euros accordés, sur les 9.999 demandés), sur appel de TI Belley, 8 septembre 2014 : RG n° 11-13-000274 ; Dnd.

Qualité de la connexion. L’amélioration technique constante du réseau a conduit, selon un processus très classique, à ériger l’obligation du fournisseur en obligation de résultat, solution consacrée par la loi sur la confiance numérique.

V. en ce sens : est abusive la clause exonérant le fournisseur quant à la qualité de la connexion, alors qu’il est tenu d’une obligation de résultat. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

* N.B. Initialement, le CNC avait adopté un avis beaucoup plus conciliant à l’encontre des professionnels. Dans cet avis du 18 février 1997 sur l'offre d'accès à l'Internet, le Conseil National de la consommation avait indiqué que « la structure du réseau internet rend extrêmement aléatoire la qualité de service obtenue … celle-ci ne dépend pas uniquement des capacités techniques du fournisseur d'accès » et constaté « que les fournisseurs d’accès Internet ne peuvent pas assurer une qualité de service en terme d’accès aux différents serveurs Internet. Il considère cependant que les fournisseurs doivent assurer une qualité satisfaisante de connexion au réseau Internet et qu’ils ont une obligation de moyen à défaut d’une obligation de résultat » CNC (avis), 18 février 1997 : Boccrf, 21 février 1997 ; Cerclab n° 4255 (CNC demandant la définition d’un ou plusieurs indicateurs d’évaluation de la qualité, facilement compréhensibles par le consommateur, qui permettront de déterminer le confort de connexion qui peut être offert par les fournisseurs d’accès à Internet et, s’il se révélait impossible d’élaborer de tels indicateurs, demandant la possibilité d’offrir au consommateur une période d’essai préalable). § Dans le même sens : n’est pas abusive la clause stipulant que le fournisseur n’est tenu que d’une obligation de moyens d’assurer une qualité satisfaisante de connexion au réseau Internet, dès lors qu’il ne peut maîtriser tous les éléments lui permettant de garantir la qualité du service final qu'il va fournir. TI Sélestat, 18 juin 2001 : RG n° 11-01-000070 ; Cerclab n° 4188 ; Lexbase (faute jugée établie en l’espèce, compte tenu de l’ampleur et de la durée dans le temps des dysfonctionnements démontrant l'insuffisance des moyens mis en œuvre pour augmenter les capacités du réseau de nature à permettre l'accès illimité promis).

V. pourtant, pour une décision plus récente, postérieur à la loi du 21 juin 2004 : n’est pas abusive la clause qui définit un niveau de qualité en exonérant le fournisseur en cas de défaillance du réseau internet ou de toute situation relative à la qualité de transmission (temps ou restrictions d'accès sur des réseaux et/ou serveurs connectés), dès lors que cette qualité ne dépend pas uniquement des capacités techniques du fournisseur d'accès. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement fondant sa position sur l’avis du Conseil national de la consommation du 18 février 1997).

Contrat conclu à distance. La conclusion d’un contrat à distance renforce la nature de l’obligation de résultat. V. désormais l’art. L. 221-15 C. consom. (V. précédemment les art. L. 121-19-4 C. consom. et L. 121-20-3 C. consom.). § Le fournisseur d’accès internet haut-débit, avec option téléphone illimité, ne peut prétendre être tenu à une simple obligation de moyens, alors que s'agissant d'un contrat conclu à distance, les dispositions applicables sont celles de l'ancien art. L. 121-20-3 [221-15] C. consom., qui édicte à l'encontre du professionnel une obligation de résultat, dont celui-ci ne peut s'exonérer qu'en rapportant la preuve de ce que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait imprévisible et insurmontable d'un tiers, soit à un cas de force majeure ; il ne peut se prévaloir de clauses de ses conditions générales contraires à ces dispositions qui, en ce qu'elles limitent sa responsabilité, sont réputées non écrites en application de l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 27 janvier 2011 : RG n° 09/10610 ; Cerclab n° 3002 ; Juris-Data n° 2011-001124, confirmant TI Meaux, 19 février 2009 : RG n° 11-08-000009 ; Dnd. § Est illicite au regard de l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom. la clause définissant l’obligation comme étant de moyens, qui permet au fournisseur de modifier le régime de sa responsabilité en limitant celle-ci à des cas de fautes établies. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive, la clause qui permet au professionnel, sans aucune compensation, de s’exonérer de son obligation de résultat d’assurer un service illimité et permanent, non seulement pour force majeure mais aussi en cas de pannes ou d’interventions de maintenance nécessaires au bon fonctionnement du service et des matériels ; cette clause est de surcroît illicite au regard des dispositions de l'ancien art. L. 121-20-3 [221-15] C. consom. modifiées par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, qui était réservé à la vente), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § V. aussi : TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (internet avec téléphonie ; caractère abusif d’une clause transformant une obligation de résultat en obligation de moyens, contraire à l’ancien art. R. 132-1 C. consom. et à l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom. sur les contrats conclus à distance : il n'appartient pas au consommateur d'apporter la preuve de la faute du fournisseur dans la carence de délivrer le service de communication électronique), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (obligation de résultat directement fondée sur l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom., sans référence au caractère abusif).

Clauses sur la preuve de l’inexécution de l’obligation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire dépendre la responsabilité du professionnel, en ce qui concerne l'accès au service, de la preuve, par le consommateur, que les agissements du premier sont à l'origine du dommage. Recomm. n° 07-01/10° : Cerclab n° 2202 (considérant 10° ; stipulation contredisant l'obligation de résultat pesant sur le professionnel en restreignant les hypothèses dans lesquelles il pourra être tenu pour responsable).

2. CAUSES D’EXONÉRATION DE LA RESPONSABILITÉ DU FOURNISSEUR

Décret du 18 mars 2009. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 18 mars 2009, l’art. R. 212-1-6° C. consom. (anciennement l’art. R. 132-1-6° C. consom. sauf pour la protection des non-professionnels transférée à l’art. R. 212-5 C. consom.) interdit les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité ou de la limiter. Les clauses étendant les causes traditionnelles d’exonération, notamment la force majeure, ont un tel effet (V. plus généralement Cerclab n° 6113), de même celle transformant une obligation de résultat en obligation de moyens (V. ci-dessus et Cerclab n° 6097).

Mise en œuvre de la responsabilité du professionnel : nécessité d’une réclamation du consommateur. En matière d'exécution contractuelle, il appartient au cocontractant qui estime que son partenaire n'exécute pas correctement sa part des obligations de lui notifier ses griefs ; ne crée pas de déséquilibre significatif, la clause qui subordonne l’indemnisation du consommateur qui s'estime victime d'une interruption de service à la formulation d’une demande préalable accomplie par le biais d’un formulaire disponible en ligne qui n'empêche nullement le consommateur d'utiliser, s'il le préfère, les moyens plus classiques des courriers traditionnels. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; N.B. 1 : la motivation de l’arrêt ne permet pas de déterminer avec certitude si l’utilisation du formulaire est présentée par l’opérateur comme facultative ou si la solution posée par la cour résulte d’une interprétation de la clause dans un sens non abusif ; N.B. 2 : le DDPP avançait que l’opérateur avait connaissance de cette interruption, argument qui pourrait être compensé par le fait que l’absence de réclamation indique que le consommateur n’a pas subi de réel préjudice ou que celui-ci reste négligeable), infirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd. § Si le fournisseur d’accès ne peut s’exonérer, dans un contrat conclu à distance soumis à l'ancien art. L. 121-20-3 [221-15] C. consom., qu’en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit au consommateur, soit au fait imprévisible et insurmontable d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure, doit être rejetée l’action d’un consommateur qui ne justifie pas avoir informé le fournisseur des dysfonctionnements de son modem. Jur. Proxim. Dijon, 30 avril 2008 : RG n° 91-06-000289 ; Lexbase ; Cerclab n° 2733. L. 121-20-3 C. consom.

Définition extensive de la force majeure. N.B. Depuis la réforme du Code civil, la définition de la force majeure de l’art. 1218 C. civ. est a priori moins exigenante que celle de l’ancien art. 1148 C. civ., tel qu’interprété par la jurisprudence. Il en résulte que des clauses antérieurement extensives et donc abusives risquent d’être considérées comme se conformant au droit commun supplétif.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun. Recomm. n° 03-01/I-8° : Cerclab n° 2200 (considérant ; clause assimilant notamment à la force majeure, sans distinction, la survenance de tout événement indépendant de la volonté du fournisseur, ou encore la panne d’ordinateur, et aboutissant à une exonération de responsabilité).

Est abusive la clause qui étend l’exonération du fournisseur, tenu d’une obligation de résultat ne cédant que devant la force majeure, en cas d’« événement hors de contrôle » du fournisseur qui n'implique pas nécessairement imprévisibilité et irrésistibilité. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui, dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, était réservé aux contrats de vente ; jugement visant aussi la clause exonérant le fournisseur de toute indemnité pour interruption du service en cas de pannes ou d’interventions de maintenance nécessaires au bon fonctionnement du réseau, lesquelles ne correspondent pas nécessairement à un cas de force majeure et sans que la clause ne distingue selon l’importance de l’interruption). § Est abusive la clause exonérant le fournisseur pour des « faits indépendants de sa volonté » qui ne sont pas forcément imprévisibles ou irrésistibles au sens du droit commun des contrats. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement justifiant cette interprétation de la clause par sa rédaction, exonérant le professionnel pour « force majeure ou faits indépendants de sa volonté », qui implique que cette exonération soit bien une alternative à la force majeure). § Est abusive la clause exonérant le fournisseur de sa responsabilité en cas d'événements « indépendants de sa volonté » TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (internet avec téléphonie), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (application stricte de l'ancien art. L. 120-20-3 [221-15] C. consom., sans référence au caractère abusif).

Pannes de matériel. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de dégager le professionnel de son obligation d’assurer l’accès au service promis en cas de panne. Recomm. n° 03-01/II-16° : Cerclab n° 2200 (considérant ; arg. 1/ la notion de panne n’est pas précisée ; 2/ : la panne des matériels du fournisseur est en principe une inexécution de l’obligation contractée par celui-ci).

Est abusive la clause exonérant le fournisseur de toute indemnité pour interruption du service en cas de pannes ou d’interventions de maintenance nécessaires au bon fonctionnement du réseau, lesquelles ne correspondent pas nécessairement à un cas de force majeure et sans que la clause ne distingue selon l’importance de l’interruption. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (version ultérieure ne supprimant que la référence à une panne). § Est abusive la clause par laquelle le fournisseur s’exonère de toute responsabilité pour un préjudice quelconque, matériel ou immatériel, direct ou indirect tels que perte de clientèle, ou de chiffres d'affaires, en toutes circonstances même si le dommage causé a pour origine une défaillance de son matériel ou de ses services. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement estimant la clause contraire à l’ancien art. R. 132-1 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret de 2009, solution erronée puisque ce texte était réservé aux contrats de vente, mais visant aussi l’art. L. 132-1). § Même solution pour la clause stipulant que le fournisseur d'accès ne pourra en aucun cas être responsable de la fiabilité de la transmission des données, des temps d'accès, des éventuelles restrictions d'accès au réseau qui dégage sa responsabilité en toutes circonstances même si le dommage causé a pour origine une défaillance de son matériel ou de ses services. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.§ Est abusive, la clause qui permet au professionnel, sans aucune compensation, de s’exonérer de son obligation de résultat d’assurer un service illimité et permanent, non seulement pour force majeure mais aussi en cas de pannes ; cette clause est de surcroît illicite au regard des dispositions de l'ancien art. L. 121-20-3 [221-15] C. consom. modifiées par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui, dans sa rédaction antérieure à 2009, était réservé à la vente), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Maintenance du réseau. Comme pour tous les accès à un réseau (V. pour l’eau Cerclab n° 6315), l’intérêt de l’ensemble des usagers peut nécessiter une intervention soit pour une réparation d’un incident inopiné, soit pour une maintenance régulière. Si le principe n’est pas contestable, les modalités peuvent l’être. Le consommateur doit être informé (sauf peut-être pour les interventions de réparation urgente), le motif indiqué (avec préavis pour une opération de maintenance programmée) et l’indemnisation du préjudice subi ne peut être exclue de façon générale (soit parce qu’elle se prolonge, soit parce que l’incident est imputable au fournisseur).

Est abusive, en raison de son caractère général, la clause par laquelle le professionnel limite son obligation d’accès permanent en cas d'interruptions techniques liées notamment à la maintenance, dès lors qu’elle lui permet de s'exonérer de ses obligations sans que l'abonné soit à même de pouvoir vérifier le bien fondé des motifs de ces interruptions. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § … Ou celle permettant au fournisseur, dans un forfait illimité, de prévoir des déconnexions « pour des raisons inhérentes au maintien du service », en raison du caractère flou de cette stipulation qui permet au professionnel sans préavis et sans fournir d'explication de suspendre ainsi l'exécution de son obligation. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § Est abusive la clause réservant au fournisseur la possibilité de suspendre l'accès à ses services pour des raisons de maintenance ou de mise à jour, que le jugement analyse comme une modification unilatérale des conditions du service fourni contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret de 2009, sans que l'usager n'en soit clairement informé et de surcroît sans aucune indemnisation. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Rappr. : n’est pas abusive la clause réservant au fournisseur le droit d'interrompre de façon exceptionnelle le service, pour effectuer des travaux de maintenance et/ou d'amélioration de son réseau, après avoir prévenu les abonnés sur son site au moins 24 heures à l’avance, mais sans indemnisation, dès lors qu’une telle clause, selon le jugement, semble répondre davantage à l’exécution de ses obligations par le fournisseur lequel, dans un régime de libre concurrence, a tout intérêt à réduire au minimum les désagréments subis par le consommateur dont il rejoint nécessairement les préoccupations. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause modifiée pour mettre en place une notification aux abonnés et confirmer le caractère exceptionnel de cette faculté).

Assistance technique du client. Est abusive la clause précisant que « le support technique fera ses meilleurs efforts pour assister le client dans la résolution de ses difficultés », dès lors que, même si elle ne concerne dans l’esprit du fournisseur que des problèmes imputables à un matériel du client qu’il n’a pas fourni, sa rédaction qui n’est pas claire et précise a pour effet de constituer un moyen détourné de limiter, en fait, sa responsabilité aux cas de faute établies. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Dommage imputable au client. N’est pas abusive la clause exonérant le fournisseur pour la perte, disparition ou altération des données, en rappelant qu’il appartient à l’abonné de faire des sauvegardes de ses données sur son matériel, dès lors qu’il est légitime que le professionnel ne soit pas responsables des fautes ou erreurs commises par l'abonné. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052. § N’est pas abusive la clause qui exonère le professionnel de la dégradation du service pouvant résulter de la non-conformité de l’installation du client à la configuration préconisée. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

Réseau et matériel d’un autre opérateur. Est abusive la clause exonérant le fournisseur de toute responsabilité en raison de faits indépendants de sa volonté, notamment l'interruption du service résultant de la défaillance du réseau de l'opérateur de télécommunications. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui ne concernait que les contrats de vente), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

C. CLAUSES LIMITATIVES OU EXONÉRATOIRES DE LA RESPONSABILITÉ DU FOURNISSEUR

Présentation. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 18 mars 2009, l’art. R. 132-1-6° C. consom. interdit les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité ou de la limiter. Le texte a été transféré aux art. R. 212-1-6° C. consom. et R. 212-5 C. consom. (protection des non-professionnels).

1. CLAUSES EXONÉRATOIRES DE RESPONSABILITÉ

Clauses générales. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité. Recomm. n° 03-01/I-7° : Cerclab n° 2200 (considérant ; illustrations : perte de données, l’intégrité des messages déposés dans la boîte aux lettres électronique, défaillance momentanée du réseau appartenant en propre au fournisseur, etc.). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de s'exonérer de toute responsabilité indépendamment de la survenance d'une cause étrangère. Recomm. n° 07-01/11° : Cerclab n° 2202 (considérant 11° ; hypothèses visées par les clauses : inaccessibilité au réseau Internet, perte de fichiers ou de données, défaillance ou altération dans la qualité du service consécutive à un événement indépendant ou extérieur, ou encore, échec du raccordement aux services audiovisuels, à l'accès à Internet ou aux services du téléphone quelle qu'en soit la cause ; clauses abusives en ce qu'elles permettent au professionnel d'échapper aux conséquences de manquements contractuels qui lui seraient imputables, n'étant pas dus à une cause étrangère).

Clauses ambiguës. Est illicite, en raison de son ambiguïté, la clause qui exonère le fournisseur en cas d’impossibilité d’accéder ou d’utiliser le service, dès lors que la restriction de son application aux seuls cas d’utilisation commerciale ou professionnelle n'apparaît pas suffisamment clairement pour être pleinement comprise d'un consommateur moyennement averti. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (consommateur pouvant en déduire que le fournisseur d'accès n'est pas responsable en cas d'impossibilité d'accéder au service, alors qu'une telle exonération de responsabilité serait illicite).

V. aussi, sans référence à l’art. R. 212-1-6° C. consom., pour une clause permettant indirectement d’échapper à l’inexécution de son obligation, une décision sanctionnant une clause contraire à l'art. L. 224-30 [art. L. 121-83 ancien] C. consom. qui, en annonçant des montants maximums dans des rapports variant de 1 à 350, 1 à 1500 ou 1 à 15600 (environ), permet à l'opérateur d'être toujours conforme à ses obligations minimales d'un niveau très bas par rapport à la moyenne de ceux qu'il fournit habituellement, et de s'octroyer ainsi la possibilité de baisser les caractéristiques du service moyen antérieurement fourni en ne prenant pas véritablement en compte les améliorations technologiques ultérieurement survenues. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd (selon l’arrêt, en critiquant cette fourchette excessivement large, le tribunal n'a pas ajouté à l'esprit de la loi).

Clauses spéciales : messagerie. Est abusive la clause exonérant le fournisseur de toute responsabilité quant aux courriels déposés dans la boite de l’abonné, qui supprime le droit à réparation du consommateur alors que le professionnel est tenu à une obligation de résultat et qu'il ne peut s'exonérer de sa responsabilité qu'en cas de force majeure. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui était réservé aux contrats de vente).

Clauses spéciales : stockage et conservation des données. Est abusive la clause exonérant le professionnel de toute responsabilité quant au stockage des données de l’abonné sur ses serveurs (intégrité et conservation). TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui, dans sa rédaction antérieure à 2009, ne visait que les contrats de vente ; suppression ordonnée, nonobstant l'engagement pris par le fournisseur de ne plus la faire figurer dans ses prochains contrats).

Mais n’est pas abusive la clause exonérant le fournisseur pour la perte, disparition ou altération des données, en rappelant qu’il appartient à l’abonné de faire des sauvegardes de ses données sur son matériel, dès lors qu’il est légitime que le professionnel ne soit pas responsables des fautes ou erreurs commises par l'abonné. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Clauses spéciales : transmission des données. Est abusive la clause stipulant qu’en tout état de cause, les transmissions effectuées sur Internet le sont aux seuls risques et périls de l’abonné, aboutissant à exonérer totalement le professionnel, alors que cette notion de transmission ne fait l'objet d'aucune définition précise arrêtée d'un commun accord et que l’interprétation restrictive du professionnel, selon lequel la clause, compte tenu des stipulations qui la précédent, ne vise que la nécessité pour l’abonné de s’équiper en anti-virus, est démentie par l’emploi de l’expression « en tout état de cause ». TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui, dans sa rédaction antérieure à 2009, était réservé à la vente, mais également l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom.).

Clauses spéciales : manquements du professionnel. Est abusive la clause, rédigée d'une manière générale, exonérant le fournisseur de toute responsabilité pour les dommages aux équipements ou données de l’abonné, même s’ils étaient de son fait. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § Est abusive la clause qui exonère le fournisseur en cas de dommages aux équipements de l’usager, même si ceux-ci résultent d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution de ses obligations contractuelles. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § V. aussi ci-dessus sous l’angle de l’extension des causes d’exonération, assimilant une panne à une force majeure.

Clauses spéciales : contenus. * Mise à disposition de dispositifs de filtrage. N’est pas conforme aux dispositions de l'art. 43.7 modifié de la loi du 30 septembre 1986 la clause par laquelle le fournisseur se contente d’informer l’abonné sur l’existence de dispositifs de filtrages alors que le texte lui fait obligation d’en proposer à ses abonnés. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui rappelle que l’offre de service inclut des moyens techniques et logiciels permettant de restreindre et de sélectionner l'accès à certains services. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

* Clause exonératoires. Est abusive la clause par laquelle le fournisseur s’exonère de toute responsabilité quant aux contenus, alors que par ailleurs il a l'obligation légale de proposer au consommateur les moyens de filtrage. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § Est illicite la clause exonérant le fournisseur quant aux contenus circulant sur son réseau, au regard de l'art. 43.6.1 de la loi du 30 septembre 1986, modifiée par la loi du 1^er août 2000, qui lui fait obligation de proposer des moyens de filtrage et de filtrer les contenus de message non souhaités, puisqu'elle a pour effet d'exonérer le fournisseur de toute responsabilité de ce chef. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Est abusive et illicite la clause stipulant que le fournisseur n’est pas responsable des contenus fournis par d’autres que lui-même, ni du fait qu'un contenu non conforme n'a pas été supprimé ou l'a été avec retard, qui ne constitue pas un simple rappel de la législation française et européenne qui n'édictent pas un régime d'exonération totale des fournisseurs et des hébergeurs puisqu'elles prévoient expressément des restrictions à cette exclusion. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (clause illicite au regard de la loi du 21 juin 2004 ; l'existence d'un système de filtrage, tel que le contrôle parental, n'est pas de nature à l'exonérer le fournisseur de sa responsabilité encourue à raison de ses manquements à ses obligations de contrôle du caractère licite des informations et de retrait rapide des contenus non conformes), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (aucun professionnel ne peut inclure dans un contrat d'adhésion, tel qu'un contrat d'abonnement, des clauses excluant a priori totalement sa responsabilité en cas de faute dans l'exécution du contrat, ce type de clause étant par nature abusive en ce qu'elle crée un déséquilibre manifeste au détriment du consommateur qui voit renversée la charge de la preuve et qui se voit imposer une exonération totale de responsabilité du professionnel, alors qu'il appartient, à raison de chaque inexécution prétendue du contrat, aux juridictions saisies de statuer sur les responsabilités de chacun au cas d'espèce). § La clause de limitation de responsabilité du fournisseur quant aux contenus ayant été déclarée abusive, elle ne peut bénéficier à des tiers, par ailleurs non contractants, sauf à porter atteinte au principe d'effet relatif des contrats qui n'ont force de loi qu'entre contractants. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (arrêt écartant par ailleurs la possibilité d’imposer une stipulation pour autrui forcée au consommateur), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (la clause limitative ayant été déclarée abusive, elle ne peut bénéficier à des tiers par ailleurs non cocontractants).

Est abusive la clause exonérant le fournisseur de toute responsabilité en raison des contenus, notion incluant les logiciels du fournisseur, sauf faute intentionnelle du fournisseur, a fortiori dans une version modifiée qui exclut les dommages même prévisibles ou les dommages qui auraient été portés à la connaissance du fournisseur et dont il faut comprendre que la société n'y aurait pas porté remède. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (jugement retenant une solution identique pour une autre clause visant plus spécifiquement les logiciels fournis), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (arrêt cassé sur l’examen de la version initiale du contrat qui n’était plus utilisée).

N’est pas abusive la clause qui rappelle que le fournisseur d'accès ou l'hébergeur n'exerce aucun contrôle sur le contenu diffusé ou stocké, qui ne constitue pas une disposition contraire à la loi qui n'impose aucun contrôle a priori, dès lors que le fournisseur offre à l’abonné des moyens de filtrage et que la stipulation n’a pas pour effet d'exclure sa responsabilité. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § § Même sens : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (les dispositions légales applicables n'imposent aucune obligation de contrôle a priori du fournisseur d'accès ou hébergeur sur le contenu diffusé ou stocké ; N.B. le fournisseur semblait respecter ses obligations en matière de mise à disposition des dispositifs de filtrage). § N’est ni illicite, ni abusive, la clause exonératoire de responsabilité du fournisseur conforme aux dispositions de l'art. 6 (I-3) de la loi du 21 juin 2004. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

* Télévision. Est abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. la clause d’un contrat d'abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui stipule que le professionnel ne saurait être tenu pour responsable en cas d'interruption temporaire ou définitive des programmes audiovisuels ou des services proposés. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098, suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (avis analysant de façon plus détaillée la clause, en dissociant ses phrases : clause créant un déséquilibre significatif dès lors que le professionnel s'exonère de façon générale de toute responsabilité en cas de manquement à ses obligations contractuelles, y compris lorsque l'interruption du service n'est pas la conséquence d'une cause étrangère).

2. CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ

Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter excessivement la responsabilité du professionnel en cas de manquement à ses obligations contractuelles. Recomm. n° 03-01/I-7° : Cerclab n° 2200 (considérant ; clauses limitant la responsabilité à un montant dérisoire déséquilibrent significativement le contrat). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de soumettre le droit à réparation du consommateur au caractère prolongé du manquement du professionnel à ses obligations ou de limiter cette réparation à un montant dérisoire. Recomm. n° 07-01/12° : Cerclab n° 2202 (considérant 12° ; recommandation évoquant des clauses imposant une perturbation ou une interruption d'accès au service d'une durée supérieure à trois jours).

Clause limitative par référence au montant des sommes payées par le consommateur. Est abusive la clause d’un contrat d'abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui limite la responsabilité du professionnel au montant des sommes dues par le client dans le cadre du contrat ou, dans une autre version, à six mois d’abonnement, dès lors que, limitant de façon excessive le droit à réparation du consommateur, elle est de nature à créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (tribunal adoptant explicitement l’analyse de la Commission), suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612. § Est abusive la clause limitant la réparation due par le fournisseur à six mois de frais d'abonnement, qui réduit de façon excessive la responsabilité du fournisseur d'accès dès lors que l'indemnisation ainsi définie restera toujours modeste et sans aucune référence au préjudice subi. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive la clause limitant de façon générale l’indemnisation du consommateur à une somme équivalente aux montants qu’il a payés pour les trois derniers mois d’abonnement. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement prenant acte de l'intention exprimée par le fournisseur de modifier la clause litigieuse de manière à ce que l'indemnisation du préjudice subi par l'abonné ne soit pas réduite sans motif légitime). § Jugé qu’est illicite, au regard de l’ancien art. R. 132-1 C. consom., la clause limitant la responsabilité du fournisseur, en tout état de cause, au montant des sommes dues par l’abonné pour les six mois précédant la date du dommage. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (N.B. le visa de l’ancien art. R. 132-1 C. consom., réservé à l’époque aux contrats de vente, est erroné s’agissant d’un contrat de prestation de services, même si l’existence autonome d’un déséquilibre significatif peut aboutir à la même solution), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § Est abusive la clause limitant la responsabilité du fournisseur au remboursement des règlements effectués au titre des frais d'abonnement des deux derniers mois, même si elle précise « sans préjudice de saisine des juridictions compétentes », le jugement estimant sans effet sur la validité de la clause le fait qu’elle rappelle que l'usager conserve le droit d'agir en justice. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui était réservé aux contrats de vente), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Est abusive la clause excluant la réparation de tout dommage immatériels indirects et limitant le montant de l'indemnisation au coût de l'abonnement, qui conduit à une indemnisation dérisoire. CA Douai (1^re ch. 1^re sect.), 9 juin 2008 : RG n° 07/03569 ; site CCA ; Cerclab n° 1666 (contrat d’accès internet avec offre de télévision ; consommateur ne pouvant accéder qu’à 36 chaines sur 58 : 1.000 euros de dommages et intérêts, tant à raison de l’inexécution partielle que de la présence d’une clause abusive), réformant TI Béthune, 5 avril 2007 : RG n° 11-06-000943 ; jugt n° 07/00308 ; Site CCA ; Cerclab n° 39 ; Lamyline (clause abusive limitant de façon excessive le droit à réparation du consommateur ; 1.500 euros pour l’inexécution partielle et 500 euros pour le préjudice résultant du déséquilibre du fait de l'existence de la clause abusive).

Comp. dans un contrat professionnel : ne vide pas le contrat de sa substance, alors que l'équilibre du contrat doit s'apprécier dans son économie globale, et ne crée pas de déséquibre significatif la clause d’un contrat de téléphonie fixe et d’accès internet, souscrit par un avocat, qui exclut la réparation des préjudices immatériels ou indirects et qui limite la réparation des autres, tous préjudices confondus, au montant des règlements effectués au titre du service au cours des trois derniers mois précédant la survenance de l'événement. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 2018 : RG n° 16/00487 ; Cerclab n° 7520 (offre de téléphonie fixe, fax et internet pour un avocat ; « de quelque manière que puisse être qualifiée la situation de M. X., professionnel ou non, il n'existe aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens du code de la consommation »), sur appel de TGI Nanterre (pôle civ. 7^e ch. réf.), 24 novembre 2015 : RG n° 14/12609 ; Dnd. § N.B. Le contrat justifiait cette solution par l’attractivité des tarifs de l’opérateur et la clause ajoutait que « cette somme, dont le client reconnaît le caractère équilibré… », arguments qui peuvent paraître inopérants, s’agissant de protections d’ordre public. Par ailleurs, contrairement à ce qu’indique l’arrêt de façon erronée, le contrat ayant été conclu en 2014, la qualité de consommateur est décisive puisque les clauses limitatives sont prohibées depuis le décret du 18 mars 2009.

Clause forfaitaire limitée au remplacement du CD-rom défectueux. Est abusive la clause par laquelle le fournisseur d’accès limite sa responsabilité du fait de l’utilisation de son logiciel au seul remplacement de son CD-rom défectueux. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (caractère abusif admis par le fournisseur qui a supprimé cette clause privant le consommateur d'un recours pour obtenir réparation totale d'un préjudice causé par le fournisseur), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel).

Clause écartant certains préjudices. Est abusive la clause par laquelle le fournisseur s’exonère de toute responsabilité pour un préjudice quelconque, matériel ou immatériel, direct ou indirect tels que perte de clientèle, ou de chiffres d'affaires, en toutes circonstances même si le dommage causé a pour origine une défaillance de son matériel ou de ses services. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement estimant la clause contraire à l’ancien art. R. 132-1 C. consom., solution erronée puisque ce texte était réservé à l’époque aux contrats de vente, mais visant aussi l’art. L. 132-1 [212-1] C. consom.). § Est abusive la clause limitant la responsabilité du fournisseur à la réparation du préjudice direct et immédiat. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903 (1/ jugement visant à tort l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui ne concernait que les contrat de vente ; 2/ en matière de responsabilité contractuelle, la réparation est limitée par l’art. 1150 C. civ. au dommage prévisible). § Est abusive au regard de l’anc. art. R. 132-1-6° C. consom. la clause qui réduit le droit à réparation du non-professionnel, en limitant la responsabilité du professionnel aux dommages matériels directs, à l'exclusion de tout dommage indirect et/ou immatériel, en particulier de toute perte de chiffre d'affaires de bénéfice, de profit, d'exploitation ou de réputation, de clientèle, préjudice commercial, économie et autre perte de revenus. CA Lyon (3^e ch. A), 21 juillet 2022 : RG n° 18/00483 ; Cerclab n° 9713 (location de matériel de téléphonie par un GIE d’avocats), sur appel de T. com. Lyon, 4 décembre 2017 : RG n° 014j1305 ; Dnd.

Comp. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 2018 : RG n° 16/00487 ; Cerclab n° 7520 (résumé ci-dessus).