Recommandations. Recommandation n° 03-01, du 26 septembre 2002, relative aux contrats de fourniture d'accès à l'Internet : Boccrf 31 janvier 2003 ; Cerclab n° 2200. § La Commission des clauses abusives distingue pour sa recommandation les contrats par lesquels la connexion se réalise par le réseau téléphonique commuté public, qui peuvent être à titre onéreux ou gratuit, et ceux utilisant le réseau câblé appartenant en propre au fournisseur d’accès, toujours onéreux. Ses recommandations concernent soit tous les contrats (I), soit les contrats onéreux (II), soit les contrats onéreux par câble (III). § N.B. Compte tenu de l’évolution technique, il est acquis que les contrats de télévision passent par le réseau internet ou le réseau de téléphonie mobile et relèvent à ce titre des art. L. 121-83 s. C. consom. (V. Cerclab n° 6452) et depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, des art. L. 224-16 s. C. consom.

Recommandation n° 07-01, du 15 février 2007, relative aux contrats proposant aux consommateurs les services groupés de l’Internet, du téléphone et de la télévision (« triple play ») : Boccrf 31 juillet 2007 ; Cerclab n° 2202. § Textes spécifiques visés : art. 1369-1 à 1369-11 C. civ. ; art. L. 121-16 à L. 121-20-7 C. consom. et L. 121-83 à L. 121-85 C. consom. ; art. L. 34 à L. 34-5 et D. 98-4 à D. 98-6 du Code des postes et des communications électroniques ; Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, modifiée, sur l'informatique, les fichiers et les libertés ; Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique.

Le CNC estime que l’activité de fournisseur d’accès aux nouvelles techniques de communication est un service marchand et a constaté que les principes généraux du Code de la consommation lui sont applicables et qu’il n’y a pas à proprement parler de vide juridique en ce domaine. CNC (avis), 18 février 1997 : Boccrf, 21 février 1997 ; Cerclab n° 4255.

Domaine. Les dispositions de l'ancien art. L. 121-83 C. consom. qui concernent les contrats souscrits par un consommateur avec un fournisseur de communications électroniques et portant entièrement ou principalement sur la fourniture de communications électroniques (opérateurs de téléphonie, fournisseurs d'accès à internet) ne concernent pas les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication par voie électronique. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 2 mai 2017 : RG n° 15/12400 ; Cerclab n° 6825 (abonnement d’un avoué à des services d’édition et de distribution de communication par voie électronique, dans le secteur juridique, en l’espèce les services Lexis-Nexis), sur appel de TGI Marseille, 5 juin 2014 : Dnd.

A. FORMATION DU CONTRAT

Consentement du consommateur. Le consentement du consommateur ne peut résulter du paiement de la facture, dès lors qu'il n'est pas justifié qu'il a reçu une communication réelle des conditions du contrat au moment où il y a souscrit. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 ; Juris-Data n° 2006-304649.

Information du consommateur. V. ci-dessous B, pour l’information sur le débit et sur les prestations optionnelles.

Droit de rétractation. * Information sur le droit de rétractation. Absence de caractère abusif ou illicite de la clause informant clairement et précisément le consommateur sur son droit de rétractation et notamment, le fait qu’il y renonce en activant le compte avant la fin du délai partant de la confirmation de souscriptionTGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet). 

En vertu de l’art. L. 221-16 [L. 121-20 ancien] C. consom., l'opérateur qui démarche par téléphone le consommateur doit recueillir l'accord exprès du client pour débuter la prestation de service avant la fin du délai de rétractation et l'avertir qu'en cas de rétractation les services fournis entre temps lui seront facturés ; cette disposition étant d'ordre public, l’opérateur ne peut s'en affranchir aux motifs qu’il ne facture pas le service déjà fourni, alors qu’il peut le faire à tout moment en changeant sa politique commerciale, puisque la facturation des services fournis, avant exercice de la rétractation, est permise par la loi. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd. § Constitue une pratique trompeuse le processus d’abonnement qui ne permet pas à l'abonné, lorsqu’il répond positivement à sa demande d'accès immédiat au service de télévision, de savoir clairement qu’au moment où il exprime ses choix, il peut encore bénéficier du délai légal de rétractation de 14 jours. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (processus ne prévoyant qu’une seule manœuvre pour l’accès immédiat au service et la renonciation au droit de rétractation, alors que, selon le DDPP, en vertu des art. L. 221-4 [L. 121-16-2 ancien] et L. 221-26 [L. 121-21-6 ancien] C. consom., il peut être fait échec au droit de rétractation qu’à la double condition que le consommateur demande expressément l'exécution immédiate du service et renonce expressément à son droit de rétractation), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

* Point de départ du délai. Est contraire à l'ancien art. L. 121-20 al. 2 C. consom. la clause qui fait courir le délai de rétractation à compter de l'envoi des conditions générales et non, comme le prévoit le texte, de l'acceptation de l'offre. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § V. désormais art. L. 221-18 s. C. consom.

* Respect du délai : date d’envoi du courrier. L’art. L. 221-16 [L. 121-20 ancien] C. consom. impose de prendre en compte la date d'envoi (cachet de la poste) du courrier de rétractation pour apprécier s'il a bien été envoyé dans le délai légal ; confirmation du jugement ayant condamné la solution contraire antérieurement pratiquée, afin de pérenniser la pratique désormais suivie, l’arrêt écartant la prétention de l’opérateur selon lequel, même avant la note d'instructions au personnel, il respectait déjà cette computation du délai. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; arrêt estimant que l’opérateur donnait « un sens qui lui est particulier à la mention litigieuse »), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

* Forme du courrier. La stipulation d’une lettre recommandée avec accusé de réception pour que le consommateur exerce son droit de rétractation n’est pas abusive, alors qu'elle permet au contraire de préserver les intérêts du consommateur qui, en cas de contestation, sera ainsi en mesure de rapporter la preuve de la date à laquelle il a exercé son droit de résiliation et restitué le matériel. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet ; contrat relevant des anciens art. L. 121-84-4, L. 121-19 et L. 121-20-2 C. consom.).

* Frais de renvoi. En cas d'exercice par le consommateur de son droit de rétractation, l'art. L. 221-24 [art. L. 121-21-4 ancien] C. consom. impose à l'opérateur professionnel de rembourser la totalité des sommes versées, y compris les frais de livraison ; confirmation du jugement condamnant le fait que l’opérateur ne rembourse les frais de livraison que dans la limite du mode le moins coûteux, alors que le mode de livraison proposé par défaut est le mode le plus coûteux (chronopost). CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (arrêt estimant, au vu des pièces produites, que la pratique du remboursement du mode le moins coûteux n’a pas été démentie), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

B. CONTENU INITIAL DU CONTRAT

Définition des services. Absence de caractère abusif de la définition d’un service accessoire de téléphonie. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (N.B. la clause présentait le service comme un « droit d'accès gratuit »), confirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (clause non discutée).

V. cependant, sans référence au caractère abusif : la durée des communications téléphoniques constitue une qualité substantielle du service en portant sur les conditions de son utilisation et en ayant une incidence sur le calcul de son prix ; l’opérateur a utilisé la formule « illimitée », alors qu'en réalité les communications étaient plafonnées selon un calcul difficilement accessible résultant de l'application d'une clause dont la rédaction obscure faisait référence à un calcul compliqué à partir de la consommation dite « normale » d'un client virtuel grand public, laquelle ressortait des statistiques périodiquement publiées par l'ARCEP dans l'observatoire annuel des marchés, sans pour autant que ne soit précisé le mode opératoire du calcul de manière claire et précise, ne permettant pas ainsi au client d'effectuer simplement le calcul le concernant afin d'appréhender la mesure correspondant à son cas particulier. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 8 avril 2016 : RG n° 14/22083 ; Cerclab n° 5579 (contrat triple play ; client agissant sur le fondement d’un dol incident, l’arrêt admettant que cette présentation est une manœuvre ; dommages et intérêts pour le préjudice lié à la privation régulière de téléphonie portable en fin de mois, alors qu'il avait souscrit une formule dite « illimitée » ), sur appel de TI Paris (16^e arrdt), 28 janvier 2014 : RG n° 11-13-000845 ; Dnd.

Taux de débit moyen. En édictant les règles de l'art. L. 224-30 [art. L. 121-83 ancien] C. consom., le législateur a voulu qu'une information précise et compréhensible soit donnée au consommateur, sur les engagements souscrits par l'opérateur ; en annonçant des montants maximums dans des rapports variant de 1 à 350, 1 à 1500 ou 1 à 15600 (environ), l’opérateur ne respecte pas cette disposition, puisqu’il ne permet pas au consommateur profane de se faire une idée précise du service qui doit lui être effectivement fourni, le fait d’annoncer des minimums volontairement très bas revenant à permettre à l'opérateur d'être toujours conforme à ses obligations minimales d'un niveau très bas par rapport à la moyenne de ceux qu'il fournit habituellement, et de s'octroyer ainsi la possibilité de baisser les caractéristiques du service moyen antérieurement fourni en ne prenant pas véritablement en compte les améliorations technologiques ultérieurement survenues. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd (selon l’arrêt, en critiquant cette fourchette excessivement large, le tribunal n'a pas ajouté à l'esprit de la loi).

Prestations optionnelles : modalités d’acceptation. Si la pratique consistant à pré-cocher une case pour une option supplémentaire entraînant le paiement de 9,99 euros en plus de l’abonnement de base de 29,99 euros, est « au demeurant fort contestable », la demande de cessation de cette pratique est sans objet puisque le fournisseur d’accès a modifié la procédure de souscription de l’abonnement en désactivant le pré-cochage de la case. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet).

L’absence d’indication au stade du choix d’une option offrant des services optionnels, de l’information essentielle selon laquelle cette option est souscrite pour une durée de 12 mois et se renouvelle par tacite reconduction, alors que le contrat de fourniture d’accès est conclu pour un mois renouveable, constitue à ce stade de la procédure d'abonnement, une pratique commerciale illicite. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet ; condamnation du fournisseur à faire cesser cette pratique en indiquant lors de la souscription de l’option la durée d'engagement distincte de la durée de l'abonnement et ses modalités de reconduction).

Mentions obligatoires. Sur l’obligation d’information, V. art. L. 224-27 C. consom. (ancien art. L. 121-83-1 C. consom.), sur les mentions obligatoires, V. art. L. 224-30 C. consom. et pour les sanctions administratives de tout manquement dans les deux cas, l’art. L. 242-20 C. consom.. § Rappr. antérieurement dans le cadre d’un contrat de courtage téléphonique : jugé qu’aucune sanction autre qu'administrative n'a été prévue par le législateur en cas de non respect de l’art. L. 121-83 C. consom. qui impose que le contrat comporte au minimum un certain nombre d’informations. CA Douai (2^e ch. sect. 2), 5 novembre 2015 : RG n° 14/03075 ; Cerclab n° 5417 (texte ne pouvant, en tout état de cause, être invoqué par une société commerciale), sur appel de T. com. Douai, 15 janvier 2014 : RG n° 2012004436 ; Dnd.

1. INDICATION DES TARIFS

Présentation. Les contrats de fourniture d’accès internet, comme d’autres (téléphonie, gaz, maisons de retraite, etc.), contiennent souvent des dispositions tarifaires complexes, qui portent sur un des éléments essentiels du contrat et doivent être portés à la connaissance du consommateur (V. sur un plan général l’art. L. 211-2 C. consom., anciennement l’art. L. 133-3 C. consom.). Il est indispensable que ces tarifs soient connus à la conclusion du contrat. Aucun problème ne se pose si les tarifs sont intégrés dans le contrat. Avant la loi du 9 juillet 2004, un document extérieur n’était pas interdit (V. aussi Cerclab n° 6446), mais il devait être annexé au contrat et il appartenait au professionnel de rapporter la preuve que tel a bien été le cas. Depuis ce texte, les tarifs doivent figurer dans le contrat, ce qui rend les clauses contraires illicites (renvoi à un site internet, ou à une documentation commerciale) et, maintenues dans le contrat, abusives en ce qu’elles trompent le consommateur sur ces droits.

Régime postérieur à la loi du 9 juillet 2004. Selon l’ancien art. L. 121-83 C. consom. (ord. n° 2011-1012 du 24 août 2011), « tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques au sens du 6° de l'art. L. 32 du code des postes et des communications électroniques doit comporter au moins les informations suivantes sous une forme claire, détaillée et aisément accessible : […] c) Le détail des tarifs pratiqués, notamment les frais de résiliation et les frais de portabilité des numéros et autres identifiants, les moyens par lesquels des informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent être obtenues et les modes de paiement proposés ainsi que leurs conditions ». Le texte a été transféré par l’ordonnance du 14 mars 2016 à l’art. L. 224-30 C. consom.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de l'obligation de faire figurer le détail des tarifs pratiqués dans le contrat conclu avec le consommateur. Recomm. n° 07-01/15° : Cerclab n° 2202 (considérant 15° ; l'ancien art. L. 121-83 [224-30] C. consom. exige que le détail des tarifs pratiqués figure dans tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques ; la clause se contentant de mettre les tarifs à disposition sur le site Internet de l'opérateur, sur ses documentations commerciales ou encore dans ses points de vente est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

Est illicite la clause prévoyant que l'information du client sur les tarifs se réalise par la consultation du site internet, dès lors que cette modalité de communication n'est pas satisfaisante car elle ne garantit pas que le client a nécessairement eu connaissance des tarifs applicables lors de son engagement, l'art. L. 121-83 [224-30] C. consom. tel qu'il résulte de la loi du 9 juillet 2004 imposant que le détail des tarifs pratiqués soit inclus dans le contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § N’informe pas clairement le consommateur la clause qui, en utilisant la formule « ne payer plus d'abonnement téléphonique », ne permet pas au consommateur normalement éclairé de comprendre que la suppression de l'abonnement téléphonique chez l'opérateur historique va s’accompagner d’un coût supplémentaire correspondant au fait que le nouvel opérateur va devenir gestionnaire de la boucle (cuivre) locale. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; frais supplémentaires de 5,99 euros s’ajoutant au forfait de 29,99 euros ; N.B. un autre motif de l’arrêt examine une question voisine sous l’angle des pratiques commerciales trompeuses quant aux économies de dégroupage, dès lors qu'en mettant en exergue une économie réelle d'un montant affiché de 16,97 euros, l’opérateur s'abstient dans le même temps de préciser que le montant de son propre abonnement sera augmenté de la somme de 9,99 euros au titre du coût complémentaire d'accès à la boucle locale, ramenant l'économie réelle à hauteur de 6,98 euros au lieu de 16,97 euros), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Est abusive la clause qui, contrairement aux dispositions de l'art. L. 121-83 [224-30] C. consom., ne mentionne pas les tarifs pratiqués dans le contrat, mais renvoie à la documentation commerciale ou au site du fournisseur et ne permet pas de vérifier la communication réelle de ces tarifs au consommateur. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052. § Est abusive la clause ayant pour effet de rendre opposables à l'usager des conditions générales et des tarifs qui ne figurent pas dans son contrat et qu'il doit aller consulter sur un site. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement ajoutant que l’indication des tarifs dans le contrat est désormais imposée par l'art. L. 121­-83 [224-30] C. consom.), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Est abusive la clause qui implique une présomption d'acceptation de l'usager de la grille tarifaire, alors que celle-ci ne peut résulter que d'un engagement exprès de l'usager après avoir été pleinement informé des conditions tarifaires dans le contrat qu'il souscrit. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement)

Régime antérieur à la loi du 9 juillet 2004. Est abusive la clause qui ne permet pas de s'assurer de la communication réelle des tarifs au consommateur, alors que ce dernier doit s'engager sur ces tarifs de manière expresse et préalable. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause renvoyant à une documentation commerciale ou au site du fournisseur).

2. ACCEPTATION DES CONDITIONS GÉNÉRALES

Conditions d’opposabilité des conditions générales. Sont inopposables les conditions générales d’un fournisseur d’accès internet qui n’ont pas été acceptées par l’abonné, dès lors que le contrat a été conclu par téléphone et que, s’agissant de la clause litigieuse relative à l’exigence d’un dépôt de garantie en cas d’absence de paiement par prélèvement automatique, il n’est pas contesté que l’abonné n’a donné son numéro de compte que pour vérification de son éligibilité à l’offre, sans que l’opérateur ait recueilli une autorisation écrite de prélèvement automatique. CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 26 juin 2014 : RG n° 13/00891 ; Cerclab n° 4827 ; Juris-Data n° 2014-016770, sur appel de Jur. proxim. Cherbourg, 31 janvier 2013 : Dnd.

Clauses abusives en raison de la date de connaissance des conditions générales. Est abusive la clause qui sous-entend une acceptation implicite des conditions portées à la connaissance de l'abonné avant d'en avoir pris effectivement connaissance, puisqu'elles sont contenues dans la suite du contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (« en souscrivant au service […], au terme de la procédure d'inscription, vous acceptez expressément l'ensemble de vos droits et obligations […], tels que stipulés dans les documents constituant votre contrat définis ci-après, portés à votre connaissance au cours de la procédure d'inscription… »), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (clause non examinée). § Est abusive la clause prévoyant que la signature du formulaire d'inscription ou la validation en ligne des identifiants fournis lors de l'enregistrement en ligne entraîne l'acceptation de l'ensemble des conditions générales et particulières, dont la rédaction n'assure pas que le consommateur a eu une connaissance effective des conditions du contrat au moment où il s'engage et qui sous-tend une acceptation implicite des conditions du contrat avant même que l'intéressé en ait eu connaissance. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Clauses abusives en raison des modalités de mise à disposition des conditions générales (en ligne). Est abusive la clause ayant pour effet de rendre opposables à l'usager des conditions générales qui ne figurent pas dans son contrat et qu'il doit aller consulter sur un site. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Dans le même sens pour les conditions générales d’un tiers : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause modifiée pour intégrer dans le contrat les conditions essentielles figurant dans le mandat de France Télécom nécessaire pour réaliser le dégroupage).

Est abusive, contraire à l’art. R. 212-1-1° C. consom., la clause stipulant que l'abonné reconnaît avoir pris connaissance de ses droits et obligations disponibles sur le site en ligne de l’opérateur, en en précisant la référence, et qui aboutit en fait à conférer à l’opérateur un mandat de dégroupage. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; jugement conservant sa pertinence, dès lors qu’en se bornant à affirmer que la clause ne s’applique plus, l’opérateur n'en rapporte pas pour autant la preuve qui lui incombe), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Clauses faisant prévaloir les conditions générales en ligne sur les conditions imprimées. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de donner la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur. Recomm. n° 03-01/I-2° : Cerclab n° 2200 (considérant : les conditions générales en ligne peuvent se prêter par nature à évolution, au contraire du contrat sur support durable, et ainsi permettre des modifications unilatérales du contrat au détriment du non-professionnel).

Est abusive la clause faisant prévaloir les conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, qui ne repose sur aucun fondement et permet d'imposer de nouvelles conditions sans qu'elles aient été acceptées par le consommateur. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

Clauses abusives induisant le consommateur en erreur sur la possibilité de contestation des conditions générales. Est abusive la clause selon laquelle la seule demande d'inscription au service, après réception de ses identifiants, emporte une adhésion aux conditions générales de vente que l’abonné est censé connaître et accepter, alors que celles-ci sont présentées de manière indépendante et qu’une telle clause est de nature à faire croire à l’abonné qu'il ne sera pas en mesure de les discuter même si elles sont illicites ou abusives. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Est abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. la clause d’un contrat d'abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui, en affirmant que les conditions particulières d'abonnement et les tarifs forment un tout indivisible que le client accepte sans réserve en souscrivant l’abonnement, est susceptible de faire croire au consommateur que son acceptation est globale et sans réserve quant aux conditions d'abonnement, le privant ainsi de la faculté de faire valoir ses droits à l'égard du professionnel. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (clause au surplus illicite pour la partie internet, comme contraire à l’art. L. 121-84 C. consom. [L. 224-29 et 224-33]), suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (avis estimant que la présentation matérielle des documents contractuels ne prive pas le consommateur de la possibilité de prendre effectivement connaissance des conditions d'abonnement et des tarifs au moment de la formation du contrat, mais que la clause est abusive, en ce qu'elle est susceptible de faire croire au consommateur que son acceptation globale et « sans réserve » des conditions d'abonnement le prive de la faculté de faire valoir ses droits à l'égard du professionnel).

Acceptation des conditions générales d’un tiers (gestionnaire de la boucle locale). Est abusive la clause, assimilable à une clause de consentement implicite, faisant adhérer l’abonné aux obligations du contrat de mandat conclu avec l’opérateur historique pour la boucle locale, alors que ces stipulations ne sont pas communiquées au consommateur, qui peut seulement en prendre connaissance sur le site de l’opérateur. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause modifiée pour intégrer dans le contrat les conditions essentielles figurant dans le mandat de France Télécom).

3. CODES DE BONNE CONDUITE

Présentation. L’utilisation d’un accès internet peut être l’occasion pour le consommateur d’être victime de comportements répréhensibles ou d’en être l’auteur. Une telle situation n’est peut-être pas si spécifique qu’on pourrait le croire : acheter une voiture fait encourir les mêmes risques et pourtant, les constructeurs n’ont jamais été tenus de livrer un Code de la Route à leurs acheteurs, mais cette connaissance est présupposée par l’obtention d’un permis de conduire… Les textes évoquent donc cette question pour l’utilisation d’internet qui ne suppose aucun contrôle préalable. Ainsi, selon l’art. L. 224-27 C. consom. (ancien art. L. 121-83-1 C. consom. dans sa rédaction résultant de la loi du 17 mars 2014) : « Tout fournisseur de services de communications électroniques met à la disposition des consommateurs, sous une forme claire, comparable, actualisée et facilement accessible, et tient à jour dans ses points de vente et par un moyen téléphonique ou électronique accessible en temps réel à un tarif raisonnable les informations suivantes : […] 3° Les conséquences juridiques de l'utilisation des services de communications électroniques pour se livrer à des activités illicites ou diffuser des contenus préjudiciables, en particulier lorsqu'ils peuvent porter atteinte au respect des droits et des libertés d'autrui, y compris les atteintes aux droits d'auteur et aux droits voisins ; 4° Les moyens de protection contre les risques d'atteinte à la sécurité individuelle, à la vie privée et aux données à caractère personnel lors de l'utilisation des services de communications électroniques. ». »

Clauses donnant force contractuelle à un code de bonne conduite. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des utilisateurs du réseau Internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles. Recomm. n° 03-01/I-3° : Cerclab n° 2200 (considérant ; en l’absence d’acceptation par le consommateur du contenu de ces règles, la clause déséquilibre les relations contractuelles en chargeant l’utilisateur, éventuellement novice, d’une obligation à l’objet imprécis). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet d'obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de bonne conduite sans qu'il en ait accepté les termes. Recomm. n° 07-01/1° : Cerclab n° 2202 (considérant 1° ; clause obligeant le consommateur indépendamment de toute acceptation de sa part et, le cas échéant, sans qu'il en ait eu connaissance ; clause déjà condamnée par la recommandation n° 03-01 relative aux contrats de fourniture d'accès à Internet)

Est abusive la clause rédigée de telle façon qu’elle ne garantit pas que l'abonné aura pris connaissance du code de bonne conduite imposé par le fournisseur, alors que son non respect peut entraîner la mise en œuvre de sanctions contractuelles à son encontre. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (clause ne pouvant en revanche permettre au fournisseur de modifier unilatéralement ses conditions contractuelles dès lors qu'elle n'est pas l'inspiratrice de ces règles mais que celles-ci sont dégagées par la communauté des utilisateurs d'internet). § Même sens : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052. § Est abusive la clause imposant au consommateur le respect d’un code de bonne conduite, sous peine d’exclusion, dès lors que ce code de bonne conduite n'est pas annexé à son contrat et qu'il n'a pas de ce fait été accepté de façon expresse, peu important qu’il soit accessible à l'usager sur le site du fournisseur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Clauses recommandant la consultation du code de bonne conduite. N’est pas abusive la clause qui, sans ambiguïté, ne constitue qu’une simple recommandation de prendre connaissance des règles de comportement sur Internet dénommé communément « Netiquette », disponible sur le site Internet du fournisseur, et qui ne fait mention d'aucune sanction de nature contractuelle en cas de manquement à cette charte définissant les règles de conduite et de politesse à adopter sur l'internet. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (clause différente de celle visée par la recommandation).

C. MISE EN PLACE DE L’INSTALLATION

Obligation d’information et de conseil sur la compatibilité des services offerts avec l’installation du consommateur. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de son obligation d'information et de conseil relativement à la compatibilité et à l'installation des équipements permettant l'accès du consommateur aux services qui lui sont proposés. Recomm. n° 07-01/2° : Cerclab n° 2202 (considérant 2° ; clauses obligeant le consommateur, pour bénéficier de la fourniture d'une prestation de services à caractère technique et complexe, à rechercher des informations lui permettant d'accomplir les vérifications qui lui sont imposées ; recommandation soulignant le paradoxe consistant à ne rendre disponible qu’en ligne un guide d’installation concernant l’accès à Internet).

N’est pas abusive la clause qui n'exonère pas le professionnel de son obligation d'information, alors que celui-ci doit, préalablement à la conclusion du contrat, fournir au consommateur une documentation relative à la configuration minimale requise, que son service client doit répondre aux interrogations du consommateur à ce sujet et qu'un technicien peut être requis par le client pour l'assister ; le professionnel ne saurait être tenu, au-delà de cette obligation d'information préalable et de cette assistance à l'installation du service, de garantir la qualité du matériel détenu par le client, acquis auprès d'un tiers. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185. § N’est pas non plus abusive la clause qui exonère le professionnel de la dégradation du service pouvant résulter de la non-conformité de l’installation du client à la configuration préconisée. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

Livraison du matériel : charge des risques du transport. * Selon l’art. L. 216-4 C. consom. « Tout risque de perte ou d'endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens ». Le texte reprend l’ancien art. L. 138-4 C. consom. créé par la loi du 17 mars 2014 qui renversait la solution historique posée par l’ancien art. 100 C. com.

* Avant ce texte, la clause avait été jugée abusive. V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire supporter au consommateur, à l'occasion de l'envoi du modem ou du décodeur, le risque de leur perte fortuite. Recomm. n° 07-01/13° : Cerclab n° 2202 (considérant 13° ; s’agissant d’un contrat non translatif de propriété, la clause a pour effet d'inverser la règle du droit commun de la charge des risques en faisant notamment supporter au consommateur, en l'occurrence créancier de l'obligation inexécutée, les conséquences de la perte fortuite de la chose).

Est abusive, en cas de vente à distance, la clause prévoyant que les marchandises voyagent aux risques et périls de l'acheteur et que la charge des risques de perte, de vol et de détérioration du produit lui est transférée dès l'expédition, en ce qu'elle met à la charge de l'acquéreur tous les risques de perte ou de détérioration de la chose alors même que celles-ci pouvaient résulter de circonstances sur lesquelles il ne dispose d'aucun moyen d'action ni de contrôle. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Le fournisseur qui accepte de vendre ou de louer le matériel nécessaire à l'utilisation d'Internet et qui se charge de l'expédition ne peut se dégager des risques qu'il prend à ce titre, la clause contraire étant abusive. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Impossibilité d’accès aux services. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet d'exonérer le professionnel de sa responsabilité dans tous les cas d'impossibilité d'accès du consommateur aux services proposés. Recomm. n° 07-01/3° : Cerclab n° 2202 (considérant 3° ; clause abusive en raison de sa généralité lorsque l’exclusion de responsabilité englobe même le cas d'une défaillance imputable au professionnel). § N.B. Depuis le décret du 18 mars 2009, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité du professionnel sont interdites par l’art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom. La seule échappatoire pour le professionnel est donc de démontrer que l’inexécution ne lui est pas imputable, pour des raisons s’apparentant à un cas de force majeure, au fait d’un tiers en présentant les caractères ou au fait du consommateur (correctement informé). En tout état de cause, sauf manquement du consommateur, le prix n’est pas dû tant que le service n’est pas fourni (art. R. 132-1-5° [R. 212-1-5°] C. consom.).

Il appartient à un prestataire de services tel qu’un fournisseur d’accès internet, au titre de son devoir de conseil, de vérifier l'adéquation de l'offre qu'il émet, tant aux spécificités locales du lieu de connexion de son client qu'aux caractéristiques propres aux équipements de ce dernier ; en facturant l'intégralité des prestations choisies par son adhérent, sans émettre préalablement de réserve sur sa situation particulière, il souscrit nécessairement une obligation de résultat ; les services d'assistance téléphonique (hotline) ne constituent qu'un moyen, parmi d'autres, d'assurer l'exécution de cette obligation ; par suite, ce professionnel est responsable de plein droit à l'égard de son client de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par lui même ou par un autre prestataire dont il s'est attaché les services, sans préjudice de son droit à recours contre celui-ci et toute clause contraire doit être réputée non écrite. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 26 juin 2007 : RG n° 05/08845 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 3995 (difficultés de mise en place de l’accès, en lien avec l’opérateur historique, avec émission de tickets « Gamot »), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 11 juin 2010 : RG n° 07/12995 ; arrêt n° 220 ; Cerclab n° 2985 (au vu des dispositions précédemment rappelées des conditions générales, et des recommandations de la Commission, il est manifeste que le fournisseur a souscrit un engagement de résultat, en étant parfaitement informé des contraintes liées au réseau France Telecom et en prenant le risque d'une défaillance liée au caractère défectueux de l'installation de sa cliente, en sorte qu'il ne peut utilement se prévaloir que les unes et l'autre aurait à son égard le caractère d'une cause étrangère).

Non respect du délai de raccordement. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet par le réseau câblé du fournisseur, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au fournisseur de résilier le contrat de plein droit en cas de non-respect du délai de raccordement pour une cause qui lui est imputable. Recomm. n° 03-01/III-27° : Cerclab n° 2200 (considérant ; clauses citées exigeant un délai de deux mois à compter de la signature du contrat, sous peine d’anéantissement automatique et de plein droit du contrat par l’une ou l’autre des parties ; arg. : dans la mesure où la clause résolutoire peut jouer à l’initiative et au profit du professionnel, elle présente un caractère abusif, puisqu’elle revient à faire dépendre l’exécution du contrat de sa seule volonté). § N.B. 1 Clause présumée simplement abusive, depuis le décret du 18 mars 2009, par l’art. R. 132-2-1° [R. 212-2-1°] C. consom. § N.B. 2 La clause pourrait s’apparenter à une condition purement potestative (art. 1304-2 C. civ., ancien art. 1174 C. civ.).

N’est pas abusive la clause retardant la prise d’effet du contrat avec dégroupage total à la date du raccordement, qui ne constitue pas une cause exonératoire de responsabilité. Cass. civ. 1^re, 31 mars 2011 : pourvoi n° 10-11831 ; arrêt n° 365 ; Cerclab n° 2849 (N.B. le terme de « cause » exonératoire est conforme à la version mise en ligne sur Legifrance), rejetant le pourvoi contre Jur. proxim. Marseille, 12 janvier 2009 : RG n° 91-08-000971 ; Cerclab n° 562 (problème non examiné ; exécution correcte du contrat, le fournisseur n’ayant facturé les services que lorsque la ligne était opérationnelle le 2 août 2007, alors que le contrat avait été conclu… le 26 mars 2007 ; contrat avec dégroupage total ayant été retardé par refus de France Télécom, de mettre en place les opérations de câblage, situation apparemment exceptionnelle).

* Contrat conclu à distance. V. après la loi du 17 mars 2014, les art. L. 121-19 C. consom., renvoyant à l’art. L. 121-17, renvoyant à l’art. L. 111-1 C. consom. et pour le délai de trente jours, l’art. L. 138-1 C. consom. § V. après l’ordonnance du 14 mars 2016, les art. L. 221-11 s. C. consom., renvoyant aux art. L. 221-5 et L. 111-1 s. C. consom.

En cas de vente à distance, n’est pas conforme à l'ancien art. L. 121-20-3 C. consom., la clause omettant de préciser l'obligation pour le vendeur de livrer la chose dans les trente jours de la transmission de la commande. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (envoi de matériels tels que le modem). § Est contraire à l'ancien art. L. 121-20-3 alinéa 1, la clause qui stipule un délai indicatif d’activation en conseillant à l’abonné de ne pas résilier un précédent contrat d’accès avant la mise en service et qui exonère le fournisseur de toute responsabilité en cas de non respect de cette obligation, dès lors qu’elle ne prévoit aucune obligation à la charge du fournisseur d'informer l'usager de l'indisponibilité du service ni aucun dédommagement et qu'en outre, par sa généralité, elle a pour effet de laisser à la seule appréciation du fournisseur l'exécution du contrat. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

En application de l'ancien art. L. 120-20-3 C. consom., le fournisseur doit indiquer, avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à exécuter la prestation de services et, à défaut, le fournisseur est réputé devoir exécuter la prestation de services dès la conclusion du contrat ; est abusive la clause qui, en stipulant que le délai de mise en service d’un service internet avec téléphonie est compris entre 2 et 6 semaines à compter de la date de réception par le fournisseur des éléments nécessaires à l'inscription du client, dès lors qu’elle ne répond manifestement pas aux dispositions de ce texte dans la mesure où le consommateur se trouve dans l'impossibilité de déterminer la date limite auquel il est fait référence, faute de connaître le point de départ précis du délai. TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (protection dans les contrats conclus à distance et clauses abusives ; internet avec téléphonie ; solution confortée par l’examen du régime fiscal), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (caractère non examiné, l’arrêt estimant que les pièces du dossier établissent une mise en service dans les délais).

Portabilité de l’ancien numéro de téléphone. N.B. Selon l’art. L. 44 C. post. comm. électr. (loi du 7 octobre 2016), modifié par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 : « le délai de portage est d'un jour ouvrable, sous réserve de la disponibilité de l'accès, sauf demande expresse de l'abonné ». § V. aussi l’art. L. 224-31 C. consom. (ancien art. L. 121-83-2 C. consom.) qui renvoie à ce texte.

V. sous l’empire des textes anciens : dès lors que l’ancien art. L. 44 C. postes. télécom. (art. 24 de la loi du 9 juillet 2004, modifié par l'art. 59 de la loi du 2 août 2005) prévoit qu’en cas de demande portabilité du numéro de téléphone, le changement d'opérateur doit être effectif dans un délai maximal de dix jours et qu’il emporte résiliation du contrat initial, est illicite la clause par laquelle le fournisseur impose un délai supplémentaire. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185. § Jugé que n’est ni abusive, ni contraire à l’ancien art. L. 121-20-3 [221-15] C. consom., la clause par laquelle le fournisseur s’exonère de sa responsabilité en cas de retard dans l’ouverture du service imputable à l’opérateur cédant. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (jugement estimant que ce cas correspond au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers au contrat).

Frais d’activation : date de paiement. Pour la condamnation d’une clause stipulant des frais d’activation reportés en fin de contrat, et diminuant en fonction de la durée du contrat, jusqu’à disparaître au bout de 32 mois, analysée comme l’imputation déguisée de frais de résiliation : TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062.