Présentation. Les clauses de modification soulèvent des difficultés particulières dans le cadre des contrats d’accès internet. L’interdiction initiale prévue par l’art. 3 du décret du 24 mars 1978 concernant les caractéristiques du service rendu, sous réserve d’amélioration technique, reprise à l’anc. art. R. 132-2 C. consom., a été tempérée par l’instauration d’une législation spéciale à l’ancien art. L. 121-84 C. consom. visant les « modification des conditions contractuelles », ce qui soulevait déjà un problème d’articulation, le texte nouveau pouvant concerner les conditions générales, y compris peut-être tarifaires, mais pas nécessairement les caractéristiques du service (ex. diminution du débit). Le texte nouveau primait en tout état de cause les indications de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. dans sa rédaction résultant de la loi du 1^er février 1995.

Le problème est réapparu après l’entrée en vigueur du décret du 18 mars 2009 qui interdit (art. R. 132-1-3° C. consom., devenu l’art. R. 212-1-3° C. consom. sous réserve de la protection des non-professionnels transférée à l’art. R. 212-5 C. consom.) les clauses autorisant le professionnel à modifier unilatéralement le prix, la durée du contrat ou les caractéristiques du service rendu. Cependant, d’une part, une loi est supérieure à un décret, d’autre part, une législation générale nouvelle ne remet pas nécessairement en cause une législation spéciale antérieure. Enfin, l’ancien art. L. 121-84 C. consom. assurait la transposition d’une directive européenne. Il faut donc considérer que le régime prévu par ce texte prime les textes généraux sur les clauses abusives de modification, avant comme après ce texte. Seule pourrait se poser la question de l’interprétation de l’expression « conditions contractuelles » : compte tenu des mentions obligatoires imposées dans le contrat par l’art. L. 121-83 [224-30] C. consom., qui intègrent les services, le prix et les conditions juridique, il est à craindre qu’elle ne doive être comprise au sens large.

Depuis, l’ordonnance du 14 mars 2016, c’est l’art. L. 224-29 C. consom. qui dispose « Toute offre de fourniture d'un service de communications électroniques est accompagnée d'une information explicite sur les dispositions relatives aux modifications ultérieures des conditions contractuelles ». La mise en œuvre est prévue à l’art. L. 224-33 C. consom.

N.B. Cette disposition illustre le pouvoir des lobbies, y compris sur le plan européen, dès lors, d’une part, que les contraintes pesant sur les fournisseurs ne justifient pas l’ampleur des droits qui leur sont accordés, d’autre part, que la consécration de ces droits est très profondément contraire à la logique fondamentale d’appréciation du déséquilibre significatif, l’effectivité du droit de résiliation et l’appréciation de la contrepartie qu’il offre au droit de modification unilatérale ne pouvant être évaluées sans la prise en compte des contraintes factuelles concrètes du consommateur dans leur mise en œuvre. Il convient de noter que cette réalité est de plus en plus prise en compte en législation : portabilité du numéro en matière de téléphonie, mise en œuvre des changements de banque ou d’assurance, etc. Les art. L. 121-84 C. consom., puis L. 224-33 C. consom. sont sur ce point désormais clairement en retrait, même si les contraintes techniques sont peut-être spécifiques (il est difficile de voir, pour le moment, comment ne pas obliger le consommateur à changer son adresse mail, et seule pourrait peut-être être envisagée la possibilité d’obliger le fournisseur à faire suivre les courriels pendant une certaine durée et/ou à diffuser un message indiquant la nouvelle adresse).

A. SITUATION APRÈS L’ART. L. 121-84. C. CONSOM. DEVENU L’ART. L. 224-33 C. CONSOM.

Textes. Selon l’art. L. 224-33 C. consom. (ancien art. L. 121-84 C. consom.), « Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur par écrit ou sur un autre support durable à la disposition de ce dernier au moins un mois avant son entrée en vigueur, assorti de l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification. [alinéa 1] Pour les contrats à durée déterminée ne comportant pas de clause déterminant précisément les hypothèses pouvant entraîner une modification contractuelle ou de clause portant sur la modification du prix, le consommateur peut exiger l'application des conditions initiales jusqu'au terme de la durée contractuelle [alinéa 2] ».

Le texte offre donc au professionnel la possibilité d’introduire dans tous les contrats, à durée déterminée ou indéterminée, une clause lui permettant de modifier les « conditions contractuelles de fourniture » du service.

Pour les contrats à durée indéterminée, le système mis en place rejoint celui qui avait été progressivement dégagé par la jurisprudence et qui avait été repris par l’ancien art. R. 132-2-1-IV C. consom. qui disposait que « le 3° de l'article R. 132-1 et le 6° de l'article R. 132-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le contrat, lorsqu'il est conclu à durée indéterminée, stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications liées au prix du bien à livrer ou du service à rendre à la condition que le consommateur en ait été averti dans un délai raisonnable pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat ». Le texte a été transféré à l’art. R. 212-4 al. 3 C. consom. : « Le 3° de l'article R. 212-1 et le 6° de l'article R. 212-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le contrat, lorsqu'il est conclu à durée indéterminée, stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications liées au prix du bien à livrer ou du service à rendre à la condition que le consommateur en ait été averti dans un délai raisonnable pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat ».

Pour les contrats à durée déterminée, le texte est en revanche dérogatoire et fortement avantageux pour le professionnel, ce qui est quand même un comble pour un article du Code de la consommation. Il pourrait notamment, appliqué au prix, permettre au professionnel d’attirer de nouveaux clients par une offre attractive, notamment dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée avec une durée minimale, et modifier très rapidement après le tarif promotionnel promis au moins pour cette durée initiale. Une telle prérogative pourrait sembler contraire même à l’art. 1103 C. civ. (ancien art. 1134 C. civ.) et il est permis de se demander si son application ne devrait pas être écartée lorsque le professionnel a explicitement obtenu l’accord du client pour une offre précise pendant une durée déterminée (sous cet angle, le refus de QPC de la Cour de cassation évoqué plus loin n’emporte pas totalement la conviction). La solution pourrait, en l’espèce, s’appuyer sur l’art. L. 224-30-11° C. consom. (ancien art. 121-83-k C. consom.) qui oblige le fournisseur à préciser dans le contrat « toute utilisation ou durée minimale requise pour pouvoir bénéficier de promotions », qui semble incompatible avec une modification unilatérale de la durée d’une telle promotion (V. aussi l’art. L. 224-36 C. consom., anciennement l’art. L. 121-84-3 C. consom.).

Constitutionnalité et conventionnalité. L’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., qui assure la transposition de l’art. 20.2 de la Directive n° 2002/22 du 7 mars 2002, régit, dans un but de protection des consommateurs, tout en tenant compte de la spécificité de l’objet de la convention, la modification des conditions contractuelles de fourniture d’un service de communications électroniques par le prestataire, sans créer de déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat. Cass. civ. 1^re, 5 avril 2012 : pourvoi n° 12-40007 ; Cerclab n° 3778 (défaut de caractère sérieux de la QPC posée au regard des exigences qui s’attachent aux dispositions, règles et principes de valeur constitutionnelle invoqués ; les griefs de défaut de clarté ou d’accessibilité de la loi ne peuvent être formulés à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité), sur demande de TI Villejuif, 12 janvier 2012 : Dnd.

Refus de question préjudicielle sur l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., qui peuvent paraître contraires à celles de l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., dès lors que ce défaut de conformité de nouvelles dispositions législatives aux règles du droit européen doit être apprécié par le juge de la constitutionalité et non pas par la Cour de justice des communautés européenne. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 ; Juris-Data n° 2006-304649.

Domaine : notion de modification. L’art. 20 § 2 de la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du 25 novembre 2009, doit être interprété en ce sens qu’une modification des tarifs d’une prestation de services relatifs aux réseaux ou de services de communications électroniques, qui a lieu en application d’une clause d’adaptation tarifaire contenue dans les conditions générales de vente appliquées par une entreprise fournissant ces services, cette clause prévoyant qu’une telle adaptation est fonction d’un indice objectif des prix à la consommation établi par une institution publique, ne constitue pas une « modification apportée aux conditions contractuelles », au sens de cette disposition, qui confère à l’abonné le droit de dénoncer son contrat sans pénalité. ». CJUE (4^e ch.), 25 novembre 2015, Verein für Konsumenteninformation / A1 Telekom Austria AG : Aff. C‑326/14 ; Cerclab n° 6528.

Respect des conditions du texte : information du consommateur. Si l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. autorise le fournisseur d'accès à internet à modifier unilatéralement ses prestations, dès lors qu'il respecte un délai de préavis de 30 jours et qu'il confère au consommateur une faculté de résiliation pendant un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification, sauf acceptation expresse, la clause prévoyant cette faculté est illicite dès lors que la diffusion des modifications prévue sur le site de la société défenderesse ne constitue pas une information suffisante du consommateur qui n'est pas tenu de le consulter. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Si l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom (loi du 9 juillet 2004) autorise désormais le professionnel à modifier unilatéralement le contenu du contrat sauf à en aviser le consommateur et à lui laisser une faculté de résiliation sans frais, ce dans des conditions de délai défini par le texte, n’est pas conforme à ce texte la clause faisant prévaloir les conditions générales et particulières en ligne sur les conditions imprimées, qui fait présumer que toute modification dès lors qu'elle a été communiquée en ligne doit prévaloir sur les conditions souscrites par le client et dont la généralité ne permet pas de retenir que l'application de la règle qu'elle édicte est soumise au respect des prescriptions de l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (rejet de l’argument du professionnel prétendant la mise en ligne n'est effectuée que lorsque les modifications sont entrées en vigueur, qui ne constitue pas une garantie suffisante du respect des droits du consommateur). § Est abusive la clause de modification du contrat dont les termes généraux ne permettent pas de retenir que l'application de la règle énoncée est soumise au respect des prescriptions de l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement estimant que la clause ne donne aucune garantie quant à l'information effective et explicite donnée au consommateur tout en présumant que toute modification, dès lors qu'elle a été communiquée en ligne, doit prévaloir sur les conditions acceptées par celui-ci). § Est abusive, au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. (rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009) et illicite au regard de l’ancien art. [224-33] L. 121-84 C. consom., la clause permettant au fournisseur de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat et de rendre opposable à l’abonné des clauses et des documents sans qu'il en ait été valablement informé. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (clause faisant en outre prévaloir les conditions en ligne sur les conditions imprimées lorsqu’elles ont pour « conséquence d'aboutir à une amélioration du service pour l'usager », réserve non abordée par le jugement), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Est illicite, au regard de l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., la clause qui autorise le professionnel à modifier la périodicité de ses factures à condition d’en avoir informé préalablement le client par courrier ou e-mail, dès lors qu’elle ne prévoit aucune information sur la faculté du client de résilier le contrat s'il n'accepte pas cette modification. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

Est abusive la clause qui fait dépendre la révision des tarifs de la seule volonté du fournisseur sans que ne soient définies expressément les modalités de révision. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (dispositif décrivant la clause comme celle autorisant le fournisseur « à modifier unilatéralement ses tarifs sans informer l'usager de son droit à résiliation »), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Respect des conditions du texte : délais. Est illicite la clause de modification ne respectant pas les délais de résiliation fixés par l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est illicite, au regard de l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., la clause qui autorise le professionnel à modifier la périodicité de ses factures à condition d’en avoir informé préalablement le client par courrier ou e-mail, dès lors qu’elle ne prévoit aucun délai de prévenance d'au moins un mois. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

Respect des conditions du texte : droit de résiliation sans pénalité. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de modifier unilatéralement les conditions techniques et financières de la fourniture du service au consommateur sans prévoir la possibilité pour ce dernier de résilier le contrat sans pénalité. Recomm. n° 07-01/4° : Cerclab n° 2202 (considérant 4° ; clauses visées imposant aux frais du consommateur des « mises à jour logicielles », voire un changement de matériel, pour des raisons techniques ; clause illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., et maintenue dans le contrat, abusive).

Modification des caractéristiques du service offert. V. sous l’angle du respect du droit de résiliation : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel la faculté de modifier de manière discrétionnaire le contenu du service offert au consommateur, en contravention avec les dispositions de l’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. Recomm. n° 07-01/5° : Cerclab n° 2202 (considérant 5° ; clauses visées prévoyant une modification, sans information préalable et en laissant croire que le consommateur ne peut résilier le contrat ; clause illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., et maintenue dans le contrat, abusive).

Comp. pour une décision ayant interprété l’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom., avec l’ancien art. R. 132-2 C. consom., à l’époque non abrogé : si l'interdiction de principe de tout pouvoir unilatéral dans une relation contractuelle destinée à une certaine durée est synonyme de rigidité au point de pouvoir apparaître contre nature dans un environnement évolutif, est abusive la clause contenant l’acceptation par le client des modifications justifiées par l’évolution technique qui, contrairement à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., ne rappelle pas qu'en contrepartie, le client a la faculté de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (jugement écartant également la dernière version des conditions introduisant un droit de résiliation ne compensant pas cette absence, nonobstant les dispositions de la loi devenues l’ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom.). § Caractère abusif également fondé sur le fait que l’acceptation de la modification est fondés sur le consentement implicite du consommateur qui n’a pas résilié dans un certain délai. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Pour une clause permettant indirectement de modifier les services offerts, V. sanctionnant une clause contraire à l'art. L. 224-30 [art. L. 121-83 ancien] C. consom. qui, en annonçant des montants maximums dans des rapports variant de 1 à 350, 1 à 1500 ou 1 à 15600 (environ), permet à l'opérateur d'être toujours conforme à ses obligations minimales d'un niveau très bas par rapport à la moyenne de ceux qu'il fournit habituellement, et de s'octroyer ainsi la possibilité de baisser les caractéristiques du service moyen antérieurement fourni en ne prenant pas véritablement en compte les améliorations technologiques ultérieurement survenues. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd (selon l’arrêt, en critiquant cette fourchette excessivement large, le tribunal n'a pas ajouté à l'esprit de la loi).

B. SITUATION ANTÉRIEURE À L’ART. L. 121-84. C. CONSOM. DEVENU L’ART. L. 224-33 C. CONSOM.

Présentation. Avant l’entrée en vigueur de l’ancien art. L. 121-84 [22-33] C. consom., la matière était régie par l’ancien art. R. 132-2 C. consom., encadrant de façon stricte les clauses de modification des caractéritiques des services rendus. A compter de la loi du 1^er février 1995, il était aussi possible d’invoquer les point 1.j) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 (clause susceptible d’être abusive, ayant pour objet ou pour effet « d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat ») et 1.k) (clause susceptible d’être abusive, ayant pour objet ou pour effet « d'autoriser les professionnels à modifier unilatéralement sans raison valable des caractéristiques du produit à livrer ou du service à fournir »), y compris la nuance prévue par le point 2.b) alinéa 2 (« le point j ne fait pas non plus obstacle à des clauses selon lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions d'un contrat de durée indéterminée pourvu que soit mis à sa charge le devoir d'en informer le consommateur avec un préavis raisonnable et que celui-ci soit libre de résilier le contrat »).

Modification du contrat à l’initiative du consommateur. Est abusive la clause qui autorise le fournisseur à modifier ses tarifs dans des conditions et circonstances imprécises, qui ne résultent pas nécessairement du comportement du consommateur, sans que celui-ci ait de possibilité contractuelle de s'y opposer. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (clause prévoyant que la modification des identifiants ou toutes modifications à apporter au dossier du client pourront de plein droit faire l'objet de conditions tarifaires particulières).

La clause selon laquelle « toute opération de renouvellement d’un modem annule l’ancienneté de l’abonné » doit être déclarée abusive car elle est contraire à la réalité, dans la mesure où l’usager se trouve ramené à une situation de nouvel abonné ce qui lui est préjudiciable notamment sur le plan financier s’il envisage à nouveau de changer de matériel ; cette clause est donc nulle et doit être réputée non écrite. Jur. prox. Villejuif, 19 décembre 2006 : RG n° 91-06-000232 ; site CCA ; Cerclab n° 1618.

1. MODIFICATION DU PRIX

Contrat à durée déterminée. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de donner au fournisseur la possibilité de modifier le tarif d’un contrat à durée déterminée sans accord explicite du consommateur, même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas l’augmentation. Recomm. n° 03-01/II-11° : Cerclab n° 2200 (considérant ; même en ouvrant une faculté de résiliation, le client est en droit de compter sur le maintien du tarif convenu tout au long de la période déterminée pour laquelle le contrat a été conclu).

* Absence de clause de modification. Le fournisseur n’est pas fondé, après l’échec d’un changement de formule, à substituer au forfait 100 heures un forfait 60 heures, qui a nécessairement pour effet de majorer de façon significative le coût global de sa consommation, dès lors qu’aucune clause du contrat ne permet à l'opérateur d'imposer à l'abonné une diminution ultérieure du nombre d'heures comprises dans le forfait. TI Vanves, 13 janvier 2004 : RG n° 11-03-000758 ; jugt n° 30/2004 ; Cerclab n° 4205 ; Lexbase (jugement évoquant au surplus la recommandation de la Commission condamnant les clauses de modification et estimant peu convaincant sur le plan économique l’argument selon lequel cette modification unilatérale serait justifiée par une hausse des tarifs, compte tenu de l'effritement tendanciel général du coût de l'accès à Internet).

* Modification avant l’échéance du terme. La modification d'un prix de manière unilatérale dans un contrat à durée déterminée est illicite puisque le prix convenu est souvent l'élément déterminant d’un tel contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993, confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline. § Le tarif dans un contrat à durée déterminée étant un élément décisif du consentement du consommateur et ce dernier pouvant légitiment croire à sa pérennité pour la durée du contrat, est abusive la clause autorisant la modification unilatérale du tarif par le professionnel. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (jugement estimant qu’en raison de ce caractère déterminé et limité de la durée du contrat, il est possible de prévoir l'évolution du contexte de l’engagement contractuel). § Est abusive la clause permettant au fournisseur de réviser ses tarifs à tout moment, sous réserve d’en informer préalablement ses abonnés par courriel, dès lors qu'elle n'indique pas de manière expresse les modalités de cette révision et qu’elle le déséquilibre ainsi créé n'est pas compensé par le droit de celui-ci de résilier le contrat. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

Est illicite la clause prévoyant que le client se voit appliquer le tarif qui figure sur le site internet sans avoir été avisé et sans avoir accepté les modifications éventuellement survenues depuis la conclusion de son contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

* Modification à l’échéance du terme lors du renouvellement. N’est pas abusive la clause permettant au fournisseur de modifier ses tarifs, lors du renouvellement d’un contrat à durée déterminée, dès lors que le consommateur en a été préalablement informé et qu’il dispose en cas de refus de la faculté de résilier le contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline.

* Acceptation de la modification. Est illite la clause autorisant le fournisseur à déduire de la poursuite de l’utilisation du service l’acceptation tacite du changement de tarif. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (l'art. L. 122-3 [121-12] C. consom. interdit tout paiement obtenu par un professionnel sans acceptation préalable et expresse du consommateur : en conséquence, les modifications du tarif doivent être acceptées explicitement par l'abonné avant tout changement). § V. aussi : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052

Contrat à durée indéterminée avec période minimale. V. aussi dans un contrat à contrat à durée indéterminée avec période minimale : est abusive la clause autorisant le professionnel à modifier le prix à tout moment, sauf à en informer le client préalablement et à lui permettre de résilier dans les quinze jours de la réception de l’information. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (N.B. la solution est fondée sur l’ancien art. R. 132-2 C. consom. et, ce qui est moins clair, sur l’art. L. 122-3 alinéa 2 C. consom. [121-12], selon lequel le professionnel doit restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur, alors que la clause maintenait l’application de l’ancien tarif jusqu’à la résiliation).

Contrat à durée indéterminée. * Principe. N’est pas abusive la clause permettant au fournisseur de modifier ses tarifs, dans un contrat à durée indéterminée, dès lors que le consommateur en a été préalablement informé et qu’il dispose en cas de refus de la faculté de résilier le contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (préavis en l’espèce de trente jours), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline.

* Conditions de mise en œuvre. Le droit de refuser la modification et de mettre fin au contrat suppose plusieurs conditions : information préalable du consommateur, maintien des conditions anciennes pendant le préavis, préavis suffisant, absence de pénalité.

Pour le maintien des conditions anciennes : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’organiser la résiliation d’un contrat à durée indéterminée si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif, sans prévoir que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation. Recomm. n° 03-01/II-12° : Cerclab n° 2200.

Pour le droit de résilier : est abusive la clause prévoyant dans un contrat à durée indéterminée la possibilité pour le professionnel de modifier son tarif à tout moment, dès lors qu’elle n’est pas compensée par la faculté offerte au consommateur de résilier son contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (N.B. la solution est discutable, car le droit de résilier un contrat à durée indéterminée ne peut être supprimé et était nécessairement mais implicitement offert au consommateur, sauf à supprimer la clause le restreignant et non la clause de prix).

Modification des modalités de paiement. Est abusive la clause exigeant en cours de contrat l’accord préalable et écrit du fournisseur pour le transfert des prélèvements sur un autre compte bancaire, dès lors qu’elle impose, comme à la conclusion, un compte domicilié en France métropolitaine et que les autres modifications et échanges entre les parties se font habituellement par courrier électronique. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (sur la justification du caractère abusif des clauses imposant un compte domicilié en France, V. Cerclab n° 6623), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § Est abusive la clause autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les modalités de facturation prévues au contrat, y compris la périodicité que la clause n’exclut pas en raison de sa généralité, sans que le professionnel ne soit tenu de préciser les motifs d’une telle modification, décidée unilatéralement et sans contrepartie pour le consommateur. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993, confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline.

2. MODIFICATION DES SERVICES OFFERTS

Principes. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel, en cours d’exécution du contrat, hors les cas prévus par l’ancien art. R. 132-2 C. consom. (N.B. rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009), de modifier unilatéralement, sans accord explicite de l’abonné, le service promis. Recomm. n° 03-01/II-10° : Cerclab n° 2200 (considérant ; la possibilité contractuellement donnée au professionnel de modifier unilatéralement, hors les hypothèses prévues par l’ancien art. R. 132-2 alinéa 2 C. consom., même avec une faculté de résiliation pour le consommateur, un contrat en cours, sans l’accord explicite de son cocontractant, alors que le client, qui a pris un abonnement payant, peut légitimement compter sur l’exécution de l’intégralité du service qui lui a été initialement promis, engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties).

Est contraire à l'ancien art. R. 132-2 C. consom. (N.B. rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009) la clause d’un contrat de fourniture d’accès ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du service à rendre, y compris celles non concernées par l'évolution technique. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05‑20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (arrêt jugeant surabondante la motivation relative à la clarté de la clause et estimant que la cour a souverainement apprécié, sans dénaturation, la notion de « contenu » pour estimer qu’elle englobait l'ensemble des biens et services visés par le contrat et non les seuls aspects techniques), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline (clause jugée soit trop ambiguë sur la nature du contenu qu'elle vise par rapport à la définition du « Contenu » dans le contrat, soit trop imprécise quant au caractère substantiel ou non des éléments soumis à cette modification unilatérale et discrétionnaire, octroyant ainsi au professionnel une faculté de modifier unilatéralement les services qu'il doit contractuellement à ses abonnés, et ce titre illicite au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom.), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (clause illicite dans la version 2000, qui ne fait aucune référence à l'évolution technologique pour justifier les modifications ou interruptions du service et dans la version 2003, faute de préciser quels aspects du « Contenu » du service peuvent être modifiés, les deux clauses étant muettes sur le fait que les modifications ne toucheront pas les aspects substantiels du contrat et sur les caractéristiques que l'abonné doit définir comme essentielles à son engagement, pour remplir une des conditions contenues à l'ancien art. R. 132-2 C. consom. dernier alinéa). § Est abusive la clause stipulant que le fournisseur se réserve la possibilité sans altérer la qualité du produit et/ou du service, ni en augmenter le prix, d'y apporter des modifications, sans toutefois que leurs caractéristiques essentielles puissent s'en trouver affectées, dès lors que cette clause n’est pas conforme à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. en ce qu'elle omet de réserver au consommateur la possibilité de préciser les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement de telle sorte que la détermination de celles-ci étaient laissées à l'appréciation du professionnel. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Était abusive, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ancien art. L. 121-84 C. consom. la clause autorisant le fournisseur à modifier son service sans autre formalité que de porter ces modifications dans les conditions générales et particulières, en ligne, en laissant au client la faculté de résilier le contrat dans un délai de 30 jours à compter de l'entrée en vigueur de ces modifications. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994.

Est abusive la clause qui, insérée dans un article plus vaste consacré aux conséquences de l'arrêt d’une formule d'abonnement proposée par le fournisseur, laisse un délai de trente jours au consommateur pour résilier, choisir une nouvelle formule ou se voir imposer une formule par défaut, dès lors que la clause ne précise pas les raisons de cette modification unilatérale qui pour être valable doit être faite pour répondre à une évolution technique du service et proposée au même prix. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (clause abusive en raison d’une rédaction imprécise, au regard de l'ancien art. R. 132-2 C. consom.), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 ; Lamyline

V. cependant : n’est pas abusive la clause autorisant le fournisseur à modifier à tout moment tout ou partie du service, en cas de nécessité ou lorsqu'il l'estime raisonnable, avec information préalable de l'utilisateur et possibilité pour celui-ci de mettre fin au contrat à tout moment, dès lors que cette faculté de modification unilatérale, soumise à l'acceptation du cocontractant, est la contrepartie de la durée illimitée du contrat. TI Sélestat, 18 juin 2001 : RG n° 11-01-000070 ; Cerclab n° 4188 ; Lexbase.

Illustrations : restriction d’un accès illimité. N.B. Une des illustrations principales de l’enjeu des clauses de modification unilatérale a été fourni par les restrictions des offres d’accès illimité. L’hypothèse est emblématique de l’articulation entre les pratiques publicitaires, commerciales, techniques et juridiques. Pour capter une clientèle nouvelle, un fournisseur d’accès a promis un accès illimité que, compte tenu du succès de la formule, il n’a pas été en mesure d’assurer techniquement : forcé de limiter les accès, il a tenté d’utiliser la clause de modification unilatérale qu’il avait insérée dans le contrat pour tenter d’échapper à l’inexécution de son engagement.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination dans les contrats « triple play » des clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit d'interrompre ou de restreindre l'accès au service, pourtant stipulé permanent ou illimité, alors même que cette interruption ne serait justifiée ni par les manquements contractuels du consommateur ni par des prescriptions légales impératives. Recomm. n° 07-01/6° : Cerclab n° 2202 (considérant 6° ; clauses visées permettant de restreindre le service à la seule réception des appels en cas de consommations payantes anormalement élevées ou d'interrompre automatiquement une communication téléphonique ou une session d'Internet au delà d'une certaine durée ; justifications impératives devant respecter les conditions prévues par le Code des postes et des communications électroniques pour les cas d’urgence, de protection de la défense nationale ou de la sécurité publique).

Est nulle et non avenue la clause permettant à un fournisseur d’accès de ne pas exécuter, sans contrôle, son obligation essentielle de fournir un accès illimité à Internet. TI Épernay, 20 avril 2001 : RG n° 11-00-000324 ; jugt n° 2001/98 ; Cerclab n° 59 (fournisseur ne pouvant faire face au succès d’une offre promotionnelle d’accès illimité et ayant introduit des modulateurs de session ou « timers » imposant des déconnexions périodiques ; la sauvegarde d’un prétendu intérêt collectif de ses abonnés n’autorise pas cette violation du contrat). § Dans le même sens pour le même fournisseur et à l’occasion des mêmes difficultés : TI Puteaux, 6 mars 2001 : RG n° 11-00-002384 ; Cerclab n° 116 (clause abusive écartant l’obligation de résultat ; modification abusive au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la modification apportée par les modulateurs de session ne correspondant pas à une évolution technique, mais étant au contraire la conséquence d'un retard technique en équipements pris par le fournisseur et, en tout état de cause, altérant la qualité du service fourni en provoquant des déconnexions automatique) - TI Toulouse, 1^er mars 2001 : RG n° 11-00-004219 ; jugt n° 01/626 ; Cerclab n° 738 (la clause par laquelle le fournisseur se réserve le droit de modifier ou interrompre à tout moment certains aspects du service et qui dispense de fournir à l'abonné le service pour lequel il reçoit paiement, à savoir un accès illimité, est au demeurant abusive au sens de l'ancien art. L. 132-1 C. consom.).

V. cependant en sens contraire, pour le même fournisseur : TI Sélestat, 18 juin 2001 : RG n° 11-01-000026 ; Cerclab n° 147 (impossibilité pour le fournisseur de maîtriser tous les éléments lui permettant de garantir la qualité du service final : l’obligation d’assurer la qualité du service est une obligation de moyens, inexécutée cependant en l’espèce, compte tenu des difficultés d’accès prévisibles dès l’émission de l’offre commerciale « accès illimité »).

Illustrations : suppression d’un service audiovisuel. Est abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. la clause d’un contrat d'abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui, autorise le professionnel à modifier sans notification préalable la composition des services audiovisuels, y compris le service de base. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (motivation assez peu explicite, les motifs évoquant la modification unilatérale de façon peu claire, alors que le dispositif vise l’impossibilité de résilier), suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (avis analysant de façon plus détaillée la clause, en dissociant ses phrases : clause abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1, dès lors qu’elle permet au professionnel, hors les cas prévus par l'art. R. 132-2 C. consom. dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, de modifier et/ou de supprimer des services faisant l'objet du contrat, sans information préalable et sans offrir au consommateur la faculté de résilier le contrat ; clause au surplus illicite et contraire à l'ancien art. L. 121-84 [224-33] C. consom. en ce qu'elle concerne la fourniture d'accès à l'Internet).

Illustrations : modification de la durée de conservation des courriels. Est abusive, au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. (dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009), la clause qui permet d'office et sans préavis au fournisseur de modifier unilatéralement les caractéristiques du service à rendre en supprimant le contenu des boîtes aux lettres si celles-ci n'ont pas été consultées pendant plus de 90 jours. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903. § Même solution pour la suppression de la boite aux lettres et de son contenu « en cas d'inactivité prolongée de l'abonnement ». TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : précité.

Illustrations : modification des identifiants de l’utilisateur. * Clause abusive en raison de l’absence d’indication ou de l’imprécision du motif. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet, des clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique, sans que ce droit soit limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale, ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui. Recomm. n° 03-01/I-5° : Cerclab n° 2200 (considérant ; clause pouvant accorder un pouvoir purement discrétionnaire au professionnel, alors que son exercice est susceptible de présenter un important inconvénient pour le consommateur, notamment en l’obligeant à informer toutes ses relations de ce changement). § Est abusive la clause accordant au professionnel un droit discrétionnaire d'imposer une modification du pseudonyme de l’abonné, sans avoir à justifier d’un motif à ce changement. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (association acceptant la nouvelle rédaction de la clause visant des cas précis ; N.B. le professionnel invoquait comme motif une éventuelle fusion avec un autre fournisseur), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 283144 (clause plus discutée en appel). § Même sens : TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

* Clause abusive en raison de l’absence d’indemnisation. Est abusive la clause autorisant le fournisseur à modifier les identifiants pour des raisons d'ordre technique ou de sécurité, dès lors qu’elle prive l'usager de demander la réparation de tout préjudice du fait de ces modifications. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (jugement visant de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui était réservé aux contrats de vente), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

* Clause abusive en raison de l’impossibilité de résilier. Est abusive la clause autorisant le fournisseur à modifier les identifiants, dès lors que cette modification unilatérale peut intervenir à tout moment, qu'elle qu'en soit la raison, sans prévoir en contrepartie une faculté pour le client de résilier le contrat. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052.

Illustrations : modification du numéro de téléphone. Est abusive au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, la clause autorisant le fournisseur à modifier unilatéralement le numéro téléphonique attribué pour des raisons techniques qui ne sont en aucune façon définies. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement). § Sur le caractère abusif des clauses de modification du numéro dans les contrats de téléphonie mobile, V. Cerclab n° 6446.

3. MODIFICATION DES CONDITIONS GÉNÉRALES

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses laissant croire au consommateur que lui seraient opposables des modifications unilatérales des conditions générales intervenues postérieurement à la conclusion du contrat. Recomm. n° 07-02/1 : Cerclab n° 2204 (clauses abusives en ce qu’elles laissent croire au consommateur que le professionnel a le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat).

Est abusive, contraire à l’ancien art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, la clause permettant au fournisseur de modifier le contrat accepté par le consommateur en y apportant des modifications portées à sa connaissance par une simple mise en ligne sur internet et sans que son consentement préalable ait été requis. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive la clause autorisant le fournisseur à modifier le contrat accepté par le consommateur en y apportant des modifications portées à sa connaissance par une simple mise en ligne sur l'Internet et sans que son consentement préalable ait été requis, qui porte ainsi atteinte au principe d'intangibilité du contrat dans des conditions favorables au professionnel. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (clause obligeant le consommateur à consulter régulièrement le site du fournisseur, présumant l’acceptation du consommateur tout en lui laissant un droit de résiliation par lettre recommandée). § Est abusive la clause faisant prévaloir les conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, qui ne repose sur aucun fondement et permet d'imposer de nouvelles conditions sans qu'elles aient été acceptées par le consommateur. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.

Est abusive, au regard de l'art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, la clause autorisant le fournisseur à modifier ses conditions générales, sous réserve d’en informer préalablement le consommateur, dès lors que de surcroît, il n'est pas prévu de délai de préavis ni d’acceptation expresse du consommateur. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 266903.