Présentation. Depuis le décret du 18 mars 2009, les clauses ayant pour effet ou pour objet de limiter ou supprimer la responsabilité du professionnel sont interdites par l’ancien art. R. 132-1-6° C. consom., devenu R. 212-1-6° C. consom., sauf pour l’extension aux non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom. L’application du texte suppose de déterminer la nature de l’obligation du professionnel et les causes d’exonération qu’il peut invoquer (A), avant d’examiner les clauses limitatives ou exonératoires qui sont désormais condamnées (B).

Clauses purement informatives. Absence de caractère abusif de la clause purement informative, qui se contente d’informer l’abonné que le service est fourni à partir du réseau d’un opérateur tiers (Orange ou Sfr). CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.2 CG abon.), sur appel de TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Absence de caractère abusif d’une clause introductive du contrat, sous la rubrique « bienvenue chez X. quelques informations essentielles », récapitulant des informations générales destinées aux consommateurs, listant également quelques recommandations d'usage et règles de sécurité sous le paragraphe « information santé », et qui, compte tenu de son caractère informatif, n'est pas de nature à induire le consommateur en erreur sur l'étendue de ses droits. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. préliminaire - tarifs : N.B. la formule renverse pourtant la présentation habituelle et l’arrêt pourrait être interprété comme interprétant la clause dans un sens non abusif), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd.

N’est pas abusive la clause qui précise que les stipulations sur la garantie ne font pas obstacle à l'application de la garantie légale des art. 1641 s. C. civ., alors qu’à cette date aucune disposition légale n'imposait d'informations supplémentaires ou la reprise intégrale des textes légaux applicables, notamment ceux du code civil. TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd (suppression à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 17 mars 2014 et des décrets du 7 avril 2015 et 13 octobre 2016), sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 8 in fine CGV ; article modifié et contestation non étayée en appel).

A. NATURE DE L’OBLIGATION ET CAUSES D’EXONÉRATION

Nature de l’obligation du professionnel. Est abusive la clause affirmant péremptoirement que l’obligation de l’opérateur est une obligation de moyens, alors qu’en sa qualité de prestataire de services, l’opérateur est tenu d’une obligation de résultat et qu’il est présumé responsable de tout dysfonctionnement, sauf à rapporter la preuve d'une cause étrangère, et que faire peser la preuve sur l’abonné crée un déséquilibre significatif puisque l’abonné privé de l'accès au réseau public de télécommunications n'est pas en mesure de connaître la cause de l'interruption du service et encore moins de rapporter la preuve d'une faute de l’opérateur. CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet, confirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400. § Est abusive la clause qui stipule que le prestataire, qui fournit son service à partir du réseau d’un opérateur tiers, n’est tenu que d’une obligation de moyens. TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd, sur appel CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.2 CG ; clause supprimée non examinée par l’arrêt qui retient toutefois aussi une obligation de résultat lors de l’examen d’autres clauses, par ex. l’art. 14.4). § Dès lors que l'obligation de fourniture du service est une obligation de résultat, est abusive en raison de son ambiguïté, la clause est ambiguë qui fait porter la charge de la preuve de la non-disponibilité de l'accès au réseau à l'abonné. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 8.4.1 ; nouvelle version également contestable en ce qu’elle accorde un pouvoir discrétionnaire à l’opérateur pour décider de la recevabilité de la demande de compensation ; V. aussi 8.4.2), réformant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § L’opérateur de téléphonie ne peut, au regard du texte clair de l’art. L. 221-15 C. consom., déroger à des dispositions impératives, en adoptant une rédaction de ses clauses aynt pour effet de réduire l’obligation de résultat à une simple obligation de moyens, limitant la responsabilité de l'opérateur à des cas de fautes établies, difficiles à rapporter par l'abonné, et en omettant de préciser que la responsabilité de plein droit ne peut trouver une cause exonératoire que dans la faute de l'abonné ou dans la cause étrangère présentant les caractères de la force majeure. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-4, art. 8 ; arrêt citant l’arrêt de la Cour de cassation du 19 novembre 2009), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd. § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (est abusive la clause ne prévoyant l'indemnisation de l'abonné que dans le cas d'une interruption des services d'une durée consécutive de plus de 48 heures et imputable à une faute de l’opérateur, alors que le client n'est pas en mesure de connaître la cause de l'interruption et encore moins de rapporter la preuve de la faute de l'opérateur ; même solution pour la clause par laquelle l’opérateur ne garantit pas les débits), et sur l’appréciation de l’exécution du jugement CA Paris (pôle 4 ch. 8), 22 septembre 2011 : RG n° 09/25055 ; Cerclab n° 3344 (remédie aux griefs du jugement du 30 septembre 2008 la nouvelle rédaction qui met en place une obligation de résultat en assurant à l'abonné la disposition de débits « minimum » permettant une utilisation normale, dès lors que par ailleurs la documentation précise désormais que les débits indiqués ne sont pas théoriques mais maximum ; il appartiendra au juge du fond d'apprécier si ces modifications peuvent constituer une clause abusive), infirmant TGI Paris (JEX), 26 novembre 2009 : RG n° 09/83431 ; Dnd (jugement prononçant une astreinte).

Comp. ne semblant pas remettre en cause la nature d’obligation de moyens de l’opérateur : TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (jugement adoptant par ailleurs des solutions identiques sur les clauses exonératoires de responsabilité).

Comp. aussi dans le cadre d’un contrat professionnel : l’opérateur rappelle valablement qu'il n'est tenu qu'à une obligation générale de moyens imposée par l'art. D. 98-4 C. post. comm. électr. aux termes duquel l'opérateur doit prendre les dispositions nécessaires pour assurer de manière permanente et continue l'exploitation du réseau et des services de communications électroniques et pour qu'il soit remédié aux effets de la défaillance du système dégradant la qualité du service pour l'ensemble ou une partie des clients, dans les délais les plus brefs. CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 8 mars 2018 : RG n° 16/09354 ; arrêt n° 2018/113 ; Cerclab n° 7485 (accord cadre pour l’accès à des offres tarifaires spécifiques pour l’accès à internet et à la téléphonie mobile au profit d’une Sas regroupant des revendeurs indépendants de matériaux de construction), sur appel de T. com. Marseille, 9 février 2016 : RG n° 2016F00111 ; Dnd. § N.B. La décision n’emporte pas la conviction, dès lors que le texte cité concerne les obligations des opérateurs (§ 2) dans l’organisation générale des réseaux et services (section 1) de communication électronique (Livre II) et qu’il n’a pas directement pour objet de déterminer la nature et l’étendue de l’engagement de l’opérateur à l’égard de l’utilisateur.

Causes d’exonération. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’assimiler à des cas de force majeure, des évènements qui n'en présentent pas nécessairement les caractéristiques tels que dysfonctionnements du réseau, défaillances, incendies, émeutes ou conflits du travail. Recomm. n° 99-02/13 : Cerclab n° 2193.

Dans le même sens : reconnaître le caractère de force majeure à tout dysfonctionnement dans la fourniture ou l'exploitation des moyens de communication fournis par des tiers crée un déséquilibre au détriment du consommateur en permettant au professionnel de se soustraire à son obligation d'exécution, tout en privant son cocontractant de tout recours puisque le consommateur ne peut agir à l'encontre de l'opérateur et/ou de l'exploitant du réseau avec lesquels il n'a pas de lien contractuel. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Est abusive et illicite la clause relative à l’interruption des services pour force majeure dès lors que les cas visés, qui ne sont pas cités à titre illustratif, ajoutent d'autres hypothèses aux cas retenus par les tribunaux. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 16.1 et 16.2 CG abon. ; même solution pour l’exonération de responsabilité l’art. 12 CGV), sur appel de TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Reste abusive, la clause modifiée qui exonère l'opérateur de toute responsabilité dans des cas ne relevant pas de la force majeure nonobstant l'obligation de résultat pesant sur lui, même en cas de faute de sa part. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.2, 14.3 et 14.4 CG abon. ; clause abusive en raison de la généralité de sa rédaction), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729.

N’est pas abusive la clause ne donnant pas de précision sur la force majeure, dès lors qu’il est renvoyé à l'appréciation des tribunaux français pour sa définition. CA Rennes (1^e ch. B), 13 novembre 2003 : RG n° 02/04714 ; arrêt n° 844 ; Cerclab n° 1790 ; Juris-Data n° 232824, sur appel de TI Saint-Malo, 25 juin 2002 : RG n° 01-000192 ; jugt n° 415/02 ; Cerclab n° 141 (problème non abordé).

Couverture du réseau. N’est ni abusive, ni illicite, la clause qui a pour objet d'informer le consommateur de l'état d'avancement du déploiement des différents réseaux sur le territoire national, permettant ainsi au consommateur de souscrire un contrat en connaissance de cause. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 2.2 Dual carrier), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd.  § Est conforme aux dispositions de l'art. L 42-1-II-1° C. post. télécom. la clause qui stipule que les services 3G+ et Dual carrier sont accessibles à l'ensemble du territoire, l’opérateur répondant ainsi à son obligation de résultat, alors que pour les autres offres, la clause donne une information générale à l'abonné quant à l'état des conditions dans lesquelles s'effectue l'accès à de nouveaux réseaux actuellement en cours de déploiement, cette information permettant à l'abonné de souscrire son engagement en connaissance de cause. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 1^er Dual carrier), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd.

Comp. pour le même opérateur, sur un fondement différent : sont abusives les clauses qui ne respectent pas l’obligation imposée par l’ARCEP de respecter des taux de réussite supérieurs à 90 % pour chacun des services fournis en zone déclarée couverte. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-6, art. 8 ; adoption des motifs du jugement), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (jugement rappelant qu’aux termes de la décision n° 06-0140 du 31 janvier 2006, l'ARCEP a autorisé l’opérateur à exploiter certaines fréquences à condition de respecter un cahier des charges mentionnant cette obligation ; il ne peut être valablement soutenu que l'expression « à hauteur de 90 % » serait synonyme de « supérieur à 90 % »).

Obligations relatives au contenu disponible par internet. Un fournisseur d'accès à Internet, en cette qualité, n'est pas tenu de contrôler le contenu des informations et des services que l'abonné peut consulter via ce service, l'abonné étant seul responsable de l'utilisation qu'il entend en faire, conformément à l’art. 9 de la LCEN ; est conforme à l’art. 6 de ce texte, la clause qui, pour respecter l'obligation d'informer ses abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et de leur proposer au moins un de ces moyens, renvoie l'abonné sur le site internet de l’opérateur sur lequel celui-ci peut prendre connaissance des moyens de filtrage mis à sa disposition, notamment au travers de la rubrique « différentes options de filtrage du courrier indésirable avec le pack sécurité ». CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.1 Dual carrier), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 8.6.1 ; motivation similaire), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § L’opérateur n'est pas tenu de contrôler le contenu des informations et des services que l'abonné peut consulter, par application des dispositions en vigueur (art. 9 LCEN – art. L. 32-3-3 C. post. comm. électr.) dont les clauses sont la transposition, et il n’est tenu qu’à une obligation d'information des abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens (art. 6 LCEN), obligation satisfaite en l’espèce par le renvoi de l'abonné sur la consultation de site internet de l’opérateur. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-12 ; V. aussi B-17), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd. § N'est ni illicite, ni abusive, la clause limitée qui n'a ni pour objet, ni pour effet, d'exempter la société de sa responsabilité au titre des services qu'elle commercialise et qui ne porte que sur les contenus disponibles sur internet, auxquels l'abonné a accès grâce aux services de la société mais dont celle-ci n'est que le fournisseur et non le commercialisateur, la clause étant conforme à l’art. 6. I-7 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.5 CG abon. ; la société ne peut être tenue d'exercer un contrôle sur le contenu des informations et services disponibles sur internet), confirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

B. CLAUSES LIMITATIVES ET EXONÉRATOIRES DE RESPONSABILITÉ

1. CLAUSES EXONÉRATOIRES

Clauses exonératoires générales. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité quel que soit le préjudice subi par le consommateur. Recomm. n° 99-02/19 : Cerclab n° 2193 (clause abusive, en raison de sa généralité, dispensant sans contrepartie le professionnel de ses obligations). § … Ou de celles ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, perturbation, voire de tout problème quel qu'il soit. Recomm. n° 99-02/18 : Cerclab n° 2193 (arg. le professionnel dispose de recours contre les responsables).

Est abusive la clause exonérant l’opérateur de toute responsabilité en cas de perturbations ou d'interruptions, en ce qu'elle laisse le consommateur démuni de recours à l'encontre du professionnel, alors qu'il appartient à ce dernier d'appeler en garantie les tiers qu'il estimerait responsables de l'inexécution, et en raison de l'étendue de l'exonération, qui recouvre l'intégralité de la prestation objet du contrat due par le professionnel. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Est abusive la clause d’exonération de responsabilité de l’opérateur, en raison de formulation particulièrement générale, qui ne permet pas de retenir que les hypothèses visées sont celles qui, en droit, exonèrent l'opérateur de sa responsabilité. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 8.3 CG Blakberry), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Garantie de débit. Si l'opérateur ne peut garantir la fourniture d'un débit réel annoncé, dès lors que celui-ci dépend de circonstances extérieures à l'opérateur, tenant notamment au matériel utilisé et aux réseaux, ne respecte pas l'arrêté du 16 mars 2006, qui exige dans son article 1^er « un niveau de qualité minimum garanti » pour le débit, la clause qui se contente de mentionner uniquement un débit maximum. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 8.5.2 ou 8.6.2 ; moyen n’ayant pas été soulevé en première instance), infirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § C'est à juste titre que le tribunal, sur le fondement de l’art. 1^er de l'arrêté du 16 mars 2006, pris en application des dispositions de l'art. L. 224-30 C. consom., a énoncé que ces dispositions imposent à l'opérateur de faire apparaître dans le contrat de services de communications électroniques le « niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre, telles que le débit » et qu’est donc illicite la clause ne prévoyant qu’un débit maximal et non minimal. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-7, art. 8 ; arrêt écartant le moyen pris des dispositions de l'arrêté du 3 décembre 2013, lequel n'est applicable qu'aux offres d'accès à internet en situation filaire alors que les clauses litigieuses concernent les services de téléphonie mobile), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (1/ débit minimal distinct de celui visé celui visé par l'avis rendu le 30 novembre 2011 par le CNC ; 2/ impossibilité d’invoquer le jugement TGI de Paris rendu le 24 février 2015 qui a rejeté la demande tendant à voir déclarer abusive cette clause, dès lors que le moyen tiré de la violation de l'arrêté du 16 mars 2006 n’y a pas été soulevé). § L’art. 1^er de l'arrêté du 16 mars 2006 dispose que, pour satisfaire à son obligation d'information sur le niveau de qualité des services, chaque contrat doit mentionner « le niveau de qualité minimum garanti... telle que le débit... » ; par ailleurs, l'art. D. 98-4 C. post. télécom. impose à l'opérateur de « prendre les dispositions nécessaires pour assurer de manière permanente et continue l'exploitation du réseau et des services de communications électroniques et pour qu'il soit remédié aux effets de la défaillance du système dégradant la qualité du service » ; l’opérateur devant donc mentionner le débit minimum garanti et prendre toutes dispositions pour remédier à la dégradation des services et étant débiteur d’une obligation, de résultat, de garantir la qualité des services et la quantité des débits annoncés, cette caractéristique étant essentielle, est abusive la clause par laquelle l’opérateur tente de se défaire de ses obligations en s’octroyant la possibilité de ne pas garantir la qualité des services offerts. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 8.1 CG Blakberry), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd. § Est donc illicite et abusive la clause qui, en raison de sa généralité, exonère l’opérateur de toute responsabilité en cas de non-respect des débits annoncés, non seulement pour des raisons liées à la technologie, mais aussi en cas de manquements à leurs propres obligations, notamment celles prévues par l’article D. 98-4 précité. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : précité.

Comp. pour une autre offre, validant une clause se limitant à annoncer un débit maximal, dès lors qu’en l’état des données techniques, l’opérateur ne peut garantir le niveau des débits annoncés. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 2.4 Dual carrier ; arrêt citant l’avsis du 30 novembre 2011 du CNC), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § N’est pas abusive la clause qui informe le client sur l’incertitude pouvant affecter les débits réels, qui dépendent de multiples de données, comme le nombre d’utilisateurs connectés simultanément, et qui ne peuvent donc pas être garantis par l'opérateur. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 3.2.1 Dual carrier), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Si une obligation de résultat pèse effectivement sur le fournisseur d'accès Internet, laquelle implique qu'il doit assurer l'accès au service promis, pour autant, il ne saurait garantir les performances relatives au volume et à la rapidité de transmission des données dans la mesure où celles-ci sont inhérentes notamment au type d'équipements utilisé par l'abonné, comme le rappelle le CNC dans son avis du 30 novembre 2011 ; n’est dès lors ni contraire à l’ancien art. L. 121-19-4 C. consom., ni abusive sur le fondement au regard des anc. art. R. 132-1, 6° et 7° C. consom., la clause de nature informative qui rappelle à l'abonné les risques relatifs à la sécurité du réseau et à ses défauts de fiabilité et de performance. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (référence inopérante à la recommandation n° 07-01 « triple play », puisqu'elle ne concerne pas la téléphonie mobile), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-14 ; reprise en appel des mêmes arguments).

Perturbations temporaires du réseau. Est abusive la clause permettant à l’opérateur de ne pas assurer la prestation due pendant deux jours consécutifs, sans contrepartie, notamment sans indemnisation de l’abonné, alors les perturbations causées par les travaux d'entretien ou autres ne constituent pas pour elle une cause étrangère. CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (arrêt rappelant que la commission des clauses abusives a considéré que sont abusives les clauses qui assimilent à des cas de force majeure des événements tels que dysfonctionnement du réseau, défaillance, incendie, émeutes ou conflit du travail et celles qui exonèrent le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, perturbation, voire de tout problème quel qu'il soit), infirmant TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 221400 (jugement estimant la clause conforme à la recommandation dès lors que la clause caractérise les types de travaux concernés, limite le temps de dérangement n'ouvrant pas droit à réparation à un délai de deux jours et indique que passé ce délai, l'abonné aura droit au remboursement d'un mois d'abonnement). § Compte tenu de l’ancien art. L. 121-19-4 C. consom., est abusive, en raison de sa rédaction imprécise, la clause qui exonère l'opérateur de toute responsabilité en cas de perturbations ou d'interruptions qui ne lui seraient pas directement imputables, ce qui ne correspond pas aux conditions d'imprévisibilité lors de la conclusion du contrat et d'irrésistibilité dans l'exécution du contrat exigées par la Cour de cassation pour l'appréciation de la force majeure, le fait d'un tiers ne pouvant exonérer le prestataire de services à distance que s'il est imprévisible et insurmontable. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (8.2 ; formulation trop imprécise pouvant laisser croire que l'opérateur n'est tenu qu'à une obligation de moyens et non à une obligation de résultat, comme cela résulte de l'art. L. 121-19-4 C. consom. ; V. aussi 8.4.2), infirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd.

Sont abusives les stipulations organisant un régime d'exonération de la responsabilité de l’opérateur pour tout dysfonctionnement ayant pour origine ses propres agissements ou ceux de tiers, sans que ces derniers revêtent le caractère d'imprévisibilité inhérent à la force majeure et sans aucune contrepartie prévue au profit du consommateur victime du dysfonctionnement, alors que des contrats d'abonnement concurrents ont prévu par exemple une suspension du paiement de l'abonnement ou une remise sur l'abonnement dès lors que le trouble dure plusieurs jours. TGI Nanterre (1^re ch. A), 17 mars 1999 : RG n° 12004/98 ; Site CCA ; Cerclab n° 4013 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Est abusive la clause exonérant l’opérateur de sa responsabilité, en mélangeant des faits constituant des aléas dans la continuité du service, tels que des perturbations provenant d'un réseau tiers ou la force majeure, avec d'autres faits qui relèvent de son pouvoir et de sa décision unilatérale. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (jugement visant également de façon erronée l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui ne concernait que la vente).

Confère un avantage injustifié à l’opérateur la clause stipulant que l’abonné a droit, à titre d’indemnisation forfaitaire, au remboursement de la part de redevance d'abonnement correspondant à la durée totale de l'interruption qu'il a subie, dès lors que, même si la clause ne le précise pas, une lettre recommandée avec accusé de réception est préférable pour des raisons de sécurité juridique et que, dans ce cas, compte tenu du coût du courrier recommandé de 28,60 Francs pour réclamer l'indemnisation de 2 jours d'abonnement soit 15,48 Francs, cette clause devient inapplicable et aboutit à une exclusion de cette indemnisation. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet.

V. cependant : n’est pas abusive la clause exonérant l’opérateur « en raison des perturbations causées par des travaux notamment d'entretien, de renforcement, de réaménagement ou d'extension des installations de son réseau », dès lors qu’elle n’a qu’un domaine limité et correspond à une activité s'exerçant au profit et non au détriment de l’abonné, et qu’elle laisse subsister la clause pénale prévoyant que, lorsque l'opérateur ne peut exécuter son obligation principale pendant deux jours consécutifs, l'usager a droit au remboursement d'un mois d'abonnement. TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (jugement estimant que le déséquilibre n’est qu’apparent et que l'environnement concurrentiel de la téléphonie mobile fait que l'opérateur a intérêt à réduire au minimum les désagréments subis par le consommateur). § N’est pas abusive la clause qui stipule quel’opérateur « s'engage à rétablir l'accès au service dans un délai moyen de 48 heures lorsque celui-ci est interrompu sauf en cas de force majeure », qui rédigée en termes clairs et dénués de toute ambiguïté, a pour objet d'informer l'abonné du délai de rétablissement du service lorsque celui-ci a été interrompu et non de régir le droit à indemnisation des abonnés. TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (jugement rappelant que l’arrêté du 16 mars 2006 exige que soit mentionné « le délai de rétablissement du service lorsque celui-ci est interrompu »), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-9, art. 8.3.1 ; association de produisant aucun élément nouveau).

Utilisation du réseau d’un autre opérateur. Etait illicite et abusive la clause d’une version antérieure interdisant à l’abonné d’exercer tout recours contre l’opérateur, dont l’intermédiaire utilise les services. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.3 CG abon. ; clause contraire à l’art. R. 212-2-10°), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Manquement imputable au professionnel. Est abusive la clause exonérant l’opérateur pour des obligations qui lui incombent telle qu’une utilisation du service consécutive à la désactivation de la carte SIM. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729.

Informations non contractuelles. Est abusive la clause exonérant l’opérateur de toute responsabilité « au titre des informations et documents communiqués à l'abonné... dès lors que ces informations n'ont qu'une valeur indicative et ne présentent pas de valeur contractuelle », dès lors qu’elle est source de confusion pour le seul consommateur, sur l'objet et l'étendue des prestations qui lui sont dus au moment où il contracte un abonnement. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 20 octobre 1998 : RG n° 1819/97 ; jugt n° 3 ; Site CCA ; Cerclab n° 4027 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Même sens : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (clause exonérant le professionnel pour les informations et documents fournis à l’abonné, présentés comme n’ayant pas valeur contractuelle). § Comp. ci-dessus pour des clauses jugées purement informatives.

Dysfonctionnements de l’appareil. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité pour les défauts d'installation ou de fonctionnement du terminal ou des accessoires fournis par lui. Recomm. n° 99-02/20 : Cerclab n° 2193 (clauses abusives, contraires au droit applicable au contrat de vente, et à l'ancien art. R 132-1 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009).

* Vice du matériel. Est manifestement abusive la clause permettant à l’opérateur de continuer à percevoir les redevances, en dépit de l'interruption du service pour des raisons indépendantes de la volonté du client et de surcroît totalement imputables à l’opérateur (vice caché du portable), en ce qu'elle lui confère un avantage pécuniaire dépourvu de toute contrepartie, élément caractéristique d'un déséquilibre significatif entre les parties. TI Paris (11^e arrond.), 24 février 2004 : RG n° 11-03-000440 ; Cerclab n° 1370.

* Incompatibilité du matériel avec une option choisie. Est abusive et illicite au sens des anciens art. R. 132-1 C. consom. (rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009) et L. 132-1 C. consom., la clause par laquelle l’opérateur s’exonère de toute responsabilité en cas d’incompatibilité ou de dysfonctionnements des équipements utilisés par l'abonné avec une option particulière. TI Rennes, 21 mai 2007 : RG n° 11-06-000971 ; site CCA ; Cerclab n° 4022 (N.B. 1 : en l’espèce, l’application de la clause au client était d’autant plus contestable que c’est l’opérateur qui avait conseillé le changement de mobile pour un modèle incompatible avec l’option que le client souhaitait conserver et que l’opérateur avait supprimé unilatéralement… ; N.B. 2 : la référence à l’ancien art. R. 132-1 C. consom., limité à la vente, est en général contestable, mais redevient pertinente lorsqu’il s’agit de sanctionner un manquement de l’opérateur-vendeur de téléphone qui s’exonère ainsi de son obligation d’information).

Usage non autorisé ou abusif. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas d'usage du service par une personne non autorisée même si cet usage a été rendu possible par une défaillance du professionnel. Recomm. n° 99-02/21 : Cerclab n° 2193 (clause abusive, par sa généralité).

N’est pas abusive la clause par laquelle l’opérateur s’exonère de toute responsabilité quant aux conséquences d'une utilisation frauduleuse, abusive ou excessive de ses services par l’abonné, dès lors que, dans son ensemble, elle vise des hypothèses de fautes ou de négligences de l'abonné, et qu’elle n’exclut ni l’examen de la nature et l'étendue de la faute, ainsi que de son caractère causal, ni une responsabilité de l’opérateur si la faute de l'abonné se conjugue avec sa défaillance dans le respect de ses propres obligations. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (jugement estimant que la rédaction de la clause n'est pas exempte de critiques, sans être abusive). § V. aussi Cerclab n° 6447, pour les clauses évoquant les obligations de l’abonné, sans écarter la responsabilité de l’opérateur.

Services annexes. L’opérateur, qui offre à ses clients une palette de services, ne peut simplement écarter, sauf à vider son engagement de tout contenu, sa responsabilité dans l'accomplissement de son obligation de moyens en indiquant qu’il ne sera pas responsable des « prestations rendues par des prestataires de service indépendants, auxquels le client peut avoir accès par l'intermédiaire, notamment, du kiosque Audiotel ». TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet.

Absence de preuve d’un élément en faveur du caractère abusif de la clause d’un service d’annuaire interne à l’opérateur, permettant une connexion automatique, l’opérateur facturant le service même si le numéro ne répond pas ou sonne occupé. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena- Robardet (jugement constatant au préalable que les conclusions du consommateur et de l’association ne développent aucun argument contre cette stipulation).

Conservation des données. Est illicite (jugement) ou abusive (arrêt) la clause qui, en dehors des conditions prévues par l’art. L. 221-15 C. consom., exonère l’opérateur de toute responsabilité quant à la conservation des données de l’utilisateur. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-20 ; arrêt notant que la perte peut être imputable au fonctionnement des serveurs de l’opérateur), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

2. CLAUSES LIMITATIVES

Indemnisation forfaitaire. Sont abusives les clauses par lesquelles le fournisseur, tenu à une obligation de résultat, présumé responsable et tenu à indemnisation sauf preuve d'une cause étrangère, dès lors, d’une part, laisse croire à l'abonné qu'il n'a droit qu'à une indemnisation forfaitaire sans qu'il lui soit possible d'obtenir une indemnisation intégrale de son préjudice et, d’autre part, qu’elles manquent manifestement de clarté quant aux seuils d'indisponibilité ouvrant droit à compensation au profit de l'abonné. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-8 ; art. 8.3), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd (selon le jugement, notamment, l'abonné qui subit une interruption du service n'est pas en mesure de connaître d'une part la cause de l'indisponibilité du réseau et d'autre part, l'ampleur de celle-ci alors que l'indemnisation/compensation est définie en fonction des taux de dysfonctionnement fixés par l'opérateur).

Exclusion de certains préjudices. N’est pas abusive la clause excluant l’indemnisation des dommages indirects, l’opérateur définissant ceux-ci comme incluant notamment les pertes d'exploitation et les préjudices commerciaux, dès lors qu’elle répond aux critères généraux de la responsabilité civile et notamment à l'exigence d'un lien direct entre la faute ou l'inexécution contractuelle et le préjudice réparable. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet.

Rappr. T. com. Saint Nazaire, 20 octobre 2010 : Dnd (qualification d’illicite de la clause stipulant que toute perte de chiffre d'affaires, de clientèles, de profits ou de données... ne pourront donner lieu à réparation, notamment financière de la part d’un opérateur de téléphonie mobile), infirmé par CA Rennes (2^e ch.), 30 mars 2012 : RG n° 10/08756 ; arrêt n° 195 ; Cerclab n° 3773 (client invoquant un préjudice professionnel, sans établir que la nature du professionnelle de l’utilisation ait été portée à la connaissance de l’opérateur).

N.B. En matière contractuelle, le droit commun prévoit la réparation des préjudices directs et prévisibles. Les clauses susvisées ne sont valables que si elles ne donnent pas une définition extensive de cette règle.

3. CLAUSES OFFRANT UN POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE D’APPRÉCIATION

Est contraire à l’art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. et abusive au sens de l’art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°], la clause qui, en raison de l'imprécision des termes utilisés laisse à l'opérateur le choix discrétionnaire de refuser l'indemnisation à un abonné. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-11 ; art. 8.3.4 ; clause stipulant que les « demandes d'indemnisation ne sont toutefois pas recevables dans les cas suivants : en cas de mauvaise utilisation par le client et/ou ses correspondants des Services, en cas d'utilisation non conforme à son usage de la carte SIM (...), en cas de perturbation ou d'interruption non directement imputable » à l’opérateur), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

Est de manière irréfragable abusive, en application de l’art. R. 212-1-4° C. consom., la clause qui autorise l'opérateur à s'exonérer de sa responsabilité dans des situations qu'il est seul amené à apprécier. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B.5, art. 8 ; selon la clause, l’opérateur « décline toute responsabilité quant aux conséquences d'une utilisation frauduleuse, abusive ou excessive des dervices par l'abonné, telles que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie de [l’opérateur] ou des destinataires de mails par du publipostage sauvage - spamming, bulk email, junk email ou mail bombing - ou de son réseau, ou l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre imposant de réponses - teasing ou trolling - pouvant ainsi perturber la disponibilité desdits serveurs ou réseau » ; N.B. si la motivation est particulièrement générale et elliptique, le titre précédant l’exament de la clause vise plus précisément la notion d’encombrement volontaire), infirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.