Recommandation. Recommandation n° 94-02, du 17 décembre 1991, relative aux contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit : Boccrf 27 septembre 1994 ; Cerclab n° 2187.

* Domaine de la recommandation. Selon la Commission (considérant n° 2), les paiements par carte ont pour cadre et support juridique deux contrats : l'un conclu entre l'émetteur de la carte et le consommateur, l'autre entre ledit émetteur et les commerçants et prestataires de services acceptant ce moyen de paiement.

La recommandation (considérant n° 8) s'applique aux contrats qui ont pour objet de mettre à la disposition du consommateur une carte permettant à son utilisateur d'effectuer des paiements électroniques, des retraits de billets et opérations connexes auprès d'appareils électroniques, de donner des ordres de paiements non électroniques au moyen de la carte. Certains contrats de crédit donnent lieu à l'émission de cartes de paiement, mais la mise à disposition d'une carte de paiement n'est alors que l'accessoire d'un contrat de crédit à la consommation. La recommandation ne leur est applicable que dans la mesure où sont incluses ou devraient être incluses des clauses relatives à l'émission et à l'utilisation d'une carte, à l'exclusion des clauses relatives à l'opération principale de crédit (considérant n° 9).

Cadre législatif et règlementaire. A l’époque de la recommandation (considérant n° 3), les seules dispositions législatives nationales applicables aux cartes bancaires avaient pour objet d'octroyer aux personnes relevant de la loi bancaire le monopole de l'émission des cartes de paiement et de rendre irrévocable l'ordre de paiement donné au moyen d'une carte de paiement (loi du 11 juillet 1985, art. 22 : « L'ordre de paiement donné au moyen d'une carte est irrévocable. Il ne peut être fait opposition au paiement que dans le cas de perte ou vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire »). Toutefois, la Commission des communautés européennes avait adopté à la date du 17 novembre 1988 (n° 88/590/CEE) une recommandation concernant les systèmes de paiement, et en particulier les relations entre titulaires et émetteurs de cartes, mais cette recommandation n'avait aucune valeur contraignante mais seulement un caractère incitatif (considérant n° 4).

La situation a ultérieurement évolué, notamment à la suite de l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009. Le Code monétaire financier contient désormais de nombreuses dispositions régissant les cartes de paiement aux art. L. 133-1 s. CMF. Par ailleurs, les cartes de paiement sont associées soit à l’ouverture d’un compte, soit à l’ouverture d’un crédit, qui disposent aussi de réglementations détaillées. La convention de compte qui doit comporter des dispositions relatives aux instruments de paiement peut renvoyer à un contrat spécifique, dit contrat « porteur ». § N.B. L’articulation entre les deux peut soulever problème quant à leur durée, puisque la convention de compte est à durée indéterminée, alors que les cartes sont délivrées pour une durée déterminée et renouvelées périodiquement. Pour une décision estimant que le contrat est à durée indéterminée, mais que le support est à durée déterminée : CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884.

A. DÉLIVRANCE DE LA CARTE

Inapplicabilité des textes sur le refus de vente. Depuis la loi du 11 décembre 2001, le régime général du refus de vente dans le Code de la consommation n’est plus applicable aux conventions de compte. L’art. L. 121-11 C. consom. (anciennement l’art. L. 122-1 C. consom.) précise en effet : « pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par les dispositions du 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code».

Pour des illustrations pour la délivrance ou le retrait d’une carte : l'ancien art. L. 122-1 C. consom. relatif aux refus de vente n'est pas applicable aux opérations de banque. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180 - CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292. § N.B. Les deux arrêts fondent cette solution sur le fait que les opérations de banque comprennent des opérations de crédit, solution que la Cour de cassation a jugé erronée pour les cartes de paiement à l’occasion des clauses de retrait (V. ci-dessous).

Droit au compte et service bancaire de base. Le Code monétaire et financier a mis en place un régime spécial pour les contrats financiers relativement au refus de vente, prévoyant notamment une procédure particulière permettant le respect du droit au compte par la désignation d’un établissement par la Banque de France. (V. aussi Cerclab n° 6603). Le service de base qui en découle est décrit par l’art. D. 312-5 CMF, dont le 11° inclut « une carte de paiement dont chaque utilisation est autorisée par l'établissement de crédit qui l'a émise ».

Clauses accordant un pouvoir discrétionnaire à la banque. * Clauses abusives. Est abusive la clause selon laquelle la carte n’est délivrée à ses clients par la banque que sous réserve de son acceptation, dès lors qu’elle institue un pouvoir discrétionnaire à son profit et lui permet ainsi sans motiver son refus, de ne pas délivrer de carte de paiement ou de retrait, créant un déséquilibre injustifié au détriment du consommateur qui n’est pas en mesure d’apprécier le bien-fondé d’une telle décision. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157. § Avant l’entrée en vigueur de l’arrêté du 8 mars 2005, est abusive la clause qui octroie à la banque un pouvoir discrétionnaire dans la délivrance des cartes bancaires. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (l’arrêt précise que le renvoi par la clause aux contrats spécifiques « cartes bancaires », n'est d'aucun secours pour le client auquel une carte bancaire a été refusée, puisque ces conventions spécifiques ne concernent que les conditions de fonctionnement, d'utilisation et de retrait, à l'exclusion des conditions d'obtention…). § Après l’abrogation de l’arrêté du 8 mars 2005, par celui du 29 juillet 2009, sont abusives les différentes versions des conditions générales qui ne mentionnent pas les conditions dans lesquelles la banque peut refuser de délivrer au titulaire du compte une carte bancaire. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (arrêt précisant les sanctions en distinguant les périodes : 1/ version du 1^er juillet 2004 abusive jusqu’au 8 mars 2005, illicite jusqu’au 31 octobre 2009, et à nouveau abusive à compter du 1^er novembre 2009 ; 2/ version de mai 2006 et de juillet 2006 illicites de leur entrée en vigueur jusqu’au 31 octobre et abusives ensuite). § Est abusive la clause qui accorde un pouvoir discrétionnaire au profit de la banque - « sous réserve d'acceptation de la demande » - et lui permet ainsi, sans motiver son refus, de ne pas délivrer de carte de paiement, en ce qu’elle crée un déséquilibre injustifié au détriment du consommateur qui n’est pas en mesure d’apprécier le bien-fondé d’une telle décision. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 53), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § Sur l’adoption de la même solution pour le retrait de la carte, V. ci-dessous.

Pour des décisions en sens contraire, avant l’arrêt de cassation ayant condamné cette solution : n’est ni abusive, ni illicite, la clause laissant la délivrance d’une carte bancaire à l’agrément de la banque, au motif que les dispositions prévues à l'art. L. 132-1 CMF ne prévoient pas de motivation à la charge de l'établissement bancaire, contrairement à ce qui est légalement prévu pour le refus de délivrance d'un carnet de chèques, ceci s'explique selon la Cour par le fait que le paiement par carte bancaire peut être assimilé, dans certaines conditions, à l'octroi d'un crédit (motif jugé erroné par la Cour de cassation à propos de la clause de retrait de la carte), qui reste à la discrétion des banques. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180 (l'ancien art. L. 122-1 C. consom. relatif aux refus de vente n'est pas applicable aux opérations de banque, lesquelles comprennent les opérations de crédit), infirmant TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 9 novembre 2005 : RG n° 04/15796 ; Cerclab n° 3183 (la clause autorisant la banque à refuser de délivrer une carte bancaire est abusive en ce qu’elle lui donne un pouvoir discrétionnaire dans l'octroi de la carte, ce qui ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 4-a) de l'arrêté du 8 mars 2005 portant application de l'article L. 312-1-1 CMF). § Dans le même sens avec des motifs similaires : CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292, infirmant TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause abusive en ce qu’elle donne à la banque un pouvoir discrétionnaire dans l'octroi de cette carte, ce qui ne répond pas aux exigences de l'article 2-4 a) de l'arrêté du 8 mars 2005 portant application de l'art. L. 312-1-1 CMF, créant un déséquilibre significatif entre le banquier qui n'est pas tenu de motiver ses décisions et le client se trouvant dans une situation de soumission).

* Clauses illicites. Sont illicites, contraires aux art. L. 312-1 CMF et au décret n° 2001-45 du 17 janvier 2001, codifié à l'art. D. 312-5 CMF, les clauses qui laissent en définitive un pouvoir discrétionnaire à la banque de délivrer une carte bancaire, alors que le service bancaire de base comprend la délivrance d'une carte de paiement dont chaque utilisation est autorisée par l'établissement de crédit qui l'émet, de sorte que cette délivrance doit être considérée comme le principe, à charge pour la banque de prévoir les exceptions dans le cadre strict des lois et règlements. TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/02253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (jugement critiquant une des versions en ce que les conditions de la délivrance figurent au surplus dans le contrat de porteur de carte, et non dans la convention de compte), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932 (problème non examiné : inopposabilité du contrat porteur qui n'est pas remis au client), pourvoi rejeté sur ce point par Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186 (idem). § Après l’entrée en vigueur de l’arrêté du 8 mars 2005, est illicite la clause qui n’informe pas le titulaire du compte des modalités d'obtention, de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement. (la carte bancaire constituant un instrument de paiement, elle entre dans le champ de l’art. 2-4-a de l’arrêté). CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989, réformant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (clause abusive).

En sens contraire : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (clause abusive, mais non illicite : le décret n° 2001-45 du 17 janvier 2001 devenu l'art. D. 312-5 CMF, relatif au service bancaire de base mentionné à l'art. L. 312-1 al. 3 et 4 CMF ne s'applique pas au cas d'espèce et prévoit désormais depuis le décret n° 2006-384 du 27 mars 2006 que le service bancaire de base comprend notamment une carte de paiement dont chaque utilisation est autorisée par l'établissement de crédit qui l'a autorisée, de sorte que la clause dont s'agit n'est pas illicite), confirmant par substitution de motifs TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause illicite, fondée sur le non respect des règles relatives au service de base).

Clauses accordant un droit de refus motivé. N’est ni illicite, ni abusive la clause qui stipule que le banquier peut refuser au client la mise à disposition ou le renouvellement d'un moyen de paiement en lui en communiquant les raisons, tout en précisant qu'en pareil cas la situation du client fait l'objet d'un examen périodique à sa demande, en ce qu’elle est conforme à l’art. 131-71 CMF qui prévoit pour les chèques qu’une banque peut par décision motivée refuser la délivrance de formules de chèques et demander à tout moment la restitution des formules déjà délivrées, et qu’en prévoyant la communication des raisons de la mesure et la possibilité d’un réexamen périodique, elle ne crée pas au profit de la banque un pouvoir discrétionnaire source de déséquilibre significatif. CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934, confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (la clause prenant soin de réserver les dispositions réglementaires relatives au service bancaire de base, la banque est fondée à exercer un contrôle sur la délivrance des moyens de paiement ; sans qu'il en résulte pour autant un déséquilibre au détriment du consommateur ; N.B le jugement valide de façon très contestable la première version de la clause, qui stipulait « nous avons la faculté de refuser la mise à disposition ou le renouvellement d'un moyen de paiement, notamment s'il nous paraît inadapté à la situation de la clientèle », formule qui ne peut être jugée satisfaisante au regard de l’obligation de motivation prévue par l’art. L. 131-71 CMF).

Délivrance d’une seconde carte au conjoint. Absence de caractère abusif d’une clause d’un contrat d’ouverture de crédit, utilisable par fraction sur une durée d’un an renouvelable, associée à une carte de crédit, de la clause autorisant la délivrance d’une seconde carte au conjoint en qualité de mandataire du souscripteur. TI Rennes, 8 août 2000 : RG n° 11-99-000726 ; Cerclab n° 1760 (clause jugée non contraire à l’art. 220 C. civ., inapplicable aux emprunts), sur appel CA Rennes (1^re ch. B), 21 septembre 2001 : RG n° 00/06159 ; arrêt n° 740 ; Cerclab n° 1802 (clauses non examinées), pourvoi rejeté par Cass civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 01-16733 ; arrêt n° 241 ; Bull. civ. I, n°, 60 ; Cerclab n° 1998.

Sur la résiliation du mandat donné à un utilisateur de la carte, V. infra.

Clause de solidarité. V. dans le cadre d’un contrat de carte de crédit pouvant être utilisée à des fins personnelles et professionnelles : absence de caractère abusif de la clause de solidarité du titulaire vis-à-vis des dépenses de la société. CA Paris (8^e ch. A), 5 avril 2007 : RG n° 05/12043 ; arrêt n° 257 ; Cerclab n° 770 ; Juris-Data n° 331649 (clause jugée non abusive), sur appel de TI Paris (17^e arrdt), 7 avril 2005 : RG n° 04/002664 ; Cerclab n° 446 (problème non abordé). § Absence, en tout état de cause (art. L. 132-1 inapplicable à un contrat professionnel), de déséquilibre significatif de la clause de solidarité d’une carte de paiement délivrée pour le paiement des frais professionnels à un gérant de société, dès lors que le contrat a été clairement conclu en sa double qualité de gérant de la société et de titulaire de la carte de sorte qu'il est solidaire de tous les paiements portés au débit du compte-carte. CA Rennes (2^e ch.), 18 mars 2022 : RG n° 18/08421 ; arrêt n° 183 ; Cerclab n° 9479 (gérant contestant les conditions d’acceptation de la clause et le fait que la société n’a pas attiré son attention sur cette clause), sur appel de TGI Nantes, 29 novembre 2018 : Dnd.

N’est pas abusive la clause selon laquelle les titulaires du compte, lorsqu’ils ne sont pas titulaires de la carte, sont solidairement et indivisiblement tenus des conséquences financières résultant de la responsabilité du titulaire de la carte au titre de la conservation de la carte et du code confidentiel et de leur utilisation jusqu’à restitution de la carte à la banque et au plus tard, jusqu’à la date de fin de validité, en cas de révocation par le titulaire du compte, du mandat donné au titulaire de la carte ou de clôture du compte, dès lors que la banque, tiers au contrat de mandat, n’est tenue d’aucune obligation à l’égard du mandataire du titulaire du compte, lequel n’est lié juridiquement qu’au seul mandant. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, cassant CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (une telle clause fait peser sur le seul consommateur les conséquences d’une utilisation frauduleuse, par le mandataire révoqué, de ses moyens de paiement, alors qu’il appartient à la Caisse, utilement avisée de la révocation de la procuration, de mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour empêcher cette utilisation frauduleuse ; arrêt visant l’ancien art. R. 132-1 C. consom. qui ne concernait que la vente), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause abusive au regard de l’ancien art. R. 132-1, aboutissant à une exonération totale de la banque, alors même qu'il incombe également à la banque, avertie par tous moyens de la cessation de la procuration par son client, de mettre en œuvre les moyens à sa disposition, grâce à son système informatique permettant une circulation rapide de l'information et un blocage de certaines opérations bancaires, de nature à empêcher toute utilisation frauduleuse). § Dans le même sens : n’est pas abusive la clause selon laquelle les titulaires du compte, lorsqu'ils ne sont pas titulaires de la carte, sont solidairement et indivisiblement tenus des conséquences financières résultant de la responsabilité du titulaire de la carte, au titre de la conservation de la carte et du code secret, et de leur utilisation jusqu'à restitution de la carte à la banque et, au plus tard jusqu'à la date de fin de validité, en cas de révocation, par le titulaire du compte, du mandat donné au titulaire de la carte ou de la clôture du compte, dès lors que, si cette disposition peut paraître exigeante pour le titulaire du compte qui a révoqué le mandat donné à un tiers aux fins d'utilisation de la carte bancaire, elle est indispensable si la carte bancaire n'a pas été restituée à la banque en même temps que la révocation du mandat ; en effet, le possesseur de la carte peut toujours continuer à l'utiliser chez des commerçants, même si les distributeurs de billets font l'objet d'un blocage. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292 (N.B. selon l’arrêt, les dispositions de l'ancien art. R. 132-1 C. consom. ne sont pas applicables en l'espèce, le professionnel n'ayant manqué à aucune de ses obligations), infirmant TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause abusive : dès lors que le mandant justifie avoir révoqué le mandat et en avoir informé la banque, celle-ci ne doit plus exécuter les ordres du mandataire dessaisi qui agit ainsi frauduleusement et il est abusif de faire peser sur le seul client titulaire de la carte la responsabilité de toute utilisation frauduleuse de la carte par le mandataire révoqué).

Propriété de la carte. Dans une décision (CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433, clause n° 53, résumé ci-dessus), la clause stipulait aussi, même si cet aspect n’est pas discuté, que la carte restait la propriété de la banque. La solution imposerait littéralement la restitution de l’ancienne carte, alors qu’en pratique le consommateur la détruit à la demande de la banque, plus pour des raisons de sécurité que de respect de son droit de propriété, sauf à considérer que la carté périmée devient la propriété du client. Il faut sans doute considérer que la stipulation vise à réserver à la banque une action en revendication plus énergique qu’une obligation personnelle de restitution.

B. PRÉSENTATION ET CONTENU INITIAL DU CONTRAT

Présentation des contrats. La Commission des clauses abusives a constaté que les contrats proposés par les émetteurs étaient mal présentés ou incomplets. Elle a donc recommandé une modification de cette présentation matérielle (qui ne correspond pas nécessairement à une clause abusive, puisque le reproche est souvent l’absence de stipulation). V. pour ces propositions :

* Acceptation des conditions générales. La Commission recommande que l'ensemble des clauses contractuelles précède les signatures des parties. Recomm. n° 94-02/I-1° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 13 ; présentation ne garantissant pas que le consommateur a pu prendre effectivement connaissance des clauses insérées au verso).

* Contrat établi en double exemplaire. La Commission recommande que soit remis au consommateur, au moment de son adhésion au contrat proposé, un document personnalisé, signé par les deux parties constatant le contrat et décrivant leurs obligations respectives. Recomm. n° 94-02/I-2° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 14 ; recommandation visant la double irrégularité de certains contrats, rédigés en un seul exemplaire, contrairement à l’art. 1325 C. civ. [1375 nouveau], et remis à l’une des parties et non à un tiers).

* Lisibilité. La Commission recommande que les documents contractuels soient imprimés avec des caractères dont la hauteur ne saurait être inférieure au corps 8. Recomm. n° 94-02/I-3° : Cerclab n° 2187.

* Précision des droits et des obligations des parties. La Commission recommande que le consommateur soit informé sur ses droits et obligations contractuels et sur ceux de son cocontractant, information à laquelle il ne saurait être suppléé par un recours implicite à des usages bancaires ou autres dont le consommateur n'a généralement pas connaissance. Recomm. n° 94-02/I-4° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 16 ; contrats de crédit assortis d'une carte de paiement particulièrement laconiques sur les conditions de la délivrance et de l'utilisation de la carte ainsi que sur les responsabilités encourues par les parties contractantes).

* Indication des plafonds financiers d’utilisation. La Commission recommande que le contrat informe le porteur de la carte des limites financières effectives fixées par l'émetteur à l'utilisation de la carte. Recomm. n° 94-02/I-5° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 17 ; émetteurs de carte omettant parfois de porter à la connaissance des porteurs les limites financières au-delà desquelles ils refusent d'exécuter les ordres de paiement donnés au moyen de la carte, qu'il s'agisse du montant maximum des sommes susceptibles d'être retirées des distributeurs de billets ou des dépenses que le porteur peut faire au moyen de sa carte durant une période déterminée).

Opposabilité des conditions générales. Est de manière irréfragable abusive, en application de l’art. R. 132-1-1° C. consom., la clause selon laquelle la banque enregistre les retraits du client dans les distributeurs automatiques de billets, ainsi que ses paiements par cartes, dans les conditions de délivrance et d’utilisation fixées dans le « contrat porteur », en ce que le contrat porteur auquel il est renvoyé et qui n’est pas versé aux débats, n’est pas annexé à la convention de compte. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932 (idem), sur appel de TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/02253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (jugement abordant plutôt au fond les clauses, même s'il estime que les conditions de délivrance de la carte doivent figurer dans les conditions de la convention de compte).

Ne sont opposables à l’adhérent d’un contrat de carte de paiement que les conditions générales entrées dans le champ contractuel et dont l’intéressé a eu connaissance au moment de son adhésion, à moins qu’il n’ait expressément accepté des modifications postérieures. Cass. civ. 1^re, 24 avril 2013 : pourvoi n° 12-14929 ; arrêt n° 123 ; Cerclab n° 4962 (contrat American express ; client ayant adhéré aux conditions générales de la carte, mais pas à celles du programme de fidélité qui ne lui ont pas été communiquées et qu’il n’a pas acceptées ; clause prévoyant que les points de fidélité sont perdus en cas de résiliation par la société ayant délivré la carte), cassant pour violation de l’ancien art. 1134 C. civ. [1103 nouveau ?]. CA Versailles (16^e ch.), 12 janvier 2012 : RG n° 10/08342 ; Cerclab n° 3541, sur appel de TGI Nanterre, 25 juin 2010 : RG n° 10/00319 ; Dnd, et sur renvoi CA Paris (pôle 2, ch. 2), 7 novembre 2014 : RG n° 13/13531 ; Cerclab n° 4963 (arrêt reprenant la solution de la Cour de cassation en estimant la clause inopposable, ce qui rend sans intérêt, selon la cour, l’examen du caractère abusif ; même si les points ne donnent droit qu’à des miles sur une compagnie aérienne, il s’agit d’un préjudice réparable).

V. antérieurement en sens contraire, avant ces arrêts : jugé que la clause renvoyant les modalités de fonctionnement de chaque carte bancaire à un contrat spécifique tenu à la disposition du client dans son agence n'est pas abusive, aux motifs qu’elle n’entre pas dans le cas visé par l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. qui dispose qu'est abusive « toute clause ayant pour objet ou pour effet de constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu effectivement l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat », dès lors qu’en signant ce contrat, le client pourra ainsi prendre connaissance des conditions relatives à la carte bancaire. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180, sur appel de TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 9 novembre 2005 : RG n° 04/15796 ; Cerclab n° 3183 (jugé que la clause renvoyant les modalités de fonctionnement de chaque carte bancaire à un contrat spécifique tenu à la disposition du client dans son agence n'est pas abusive, même au regard de l'arrêté du 8 mars 2005). § N.B. Le tribunal, comme apparemment la Cour, valident curieusement la clause au regard d’une hypothèse particulière, la demande d’une carte après l’ouverture du compte (N.B. l’art. L. 312-1-1, I, CMF exige désormais un contrat-cadre de services de paiement), où par hypothèse la convention spécifique ne pourra être annexée à la convention de compte et où le contrat est le support direct des relations.

C. MODIFICATION OU ÉVOLUTION DU CONTRAT

Modification unilatérale du contrat : droit postérieur au décret du 18 mars 2009. Depuis le décret du 18 mars 2009, l’art. R. 212-1-3° C. consom., puis l’art. R. 212-1-3° C. consom. (outre l’art. R. 212-5 C. consom. pour l’extension aux non-professionnels) présument irréfragablement abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de « réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre » (pour les autres modifications, la clause est simplement présumée abusive : art. R. 212-2-6° C. consom.).

* S’agissant des caractéristiques, la seule dérogation est prévue par l’art. R. 212-4, alin. 4, C. consom. (ancien R. 132-2-1 C. consom.) : « le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications au contrat liées à l'évolution technique, dès lors qu'il n'en résulte ni augmentation de prix, ni altération de la qualité et que les caractéristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonné son engagement ont pu figurer au contrat ».

* S’agissant de la durée, aucune exception n’est prévue. V. pour les conséquences pour les clauses de retrait de la carte, en l’absence de manquement de l’utilisateur aux dispositions contractuelles.

* S’agissant du prix, en revanche, l’art. R. 212-4, alin. 3, C. consom. (ancien R. 132-2-1 C. consom.) autorise sa modification dans les contrats à durée indéterminée, sous réserve de permettre au consommateur, préalablement informé, de résilier le contrat sans frais.

Les contrats relatifs aux cartes de paiement étant à durée déterminée, ils peuvent bénéficier de l’art. R. 212-4, alin. 1^er, C. consom. (ancien R. 132-2-1 C. consom.) qui dispose : « Le 3° de l'article R. 212-1 et le 6° de l'article R. 212-2 ne font pas obstacle à l'existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d'intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de motif légitime, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l'obligation d'en informer la ou les autre parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de résilier immédiatement le contrat »

Modification unilatérale du contrat : droit antérieur au décret du 18 mars 2009. Sous l’empire de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., étaient interdites les clauses « ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre », sauf en cas d’amélioration technique (V. ci-dessus).

Dans un contrat à durée déterminée, les caractéristiques ne pouvaient donc être modifiées, ce qui pouvait aussi inclure aussi la durée (V. ci-dessous pour les clauses de retrait) et le cas échéant le prix (sauf à invoquer directement l’ancien art. L. 132-1 C. consom. dans le cas inverse). § Comp., ne précisant pas la durée du contrat : n’est pas abusive la clause prévoyant la possibilité pour une banque de modifier unilatéralement le contrat de carte bancaire, dès lors que ces modifications sont annoncées clairement aux clients, et qu’il est stipulé qu’elles ne produiront effet qu’à l’issue d’un délai raisonnable (un mois) et suffisant pour que le porteur puisse renoncer au bénéfice de ce contrat s’il ne souhaite pas se voir imposer ces modifications. T. com. Paris (1^re ch. 1), 2 septembre 1997 : Banque et Droit janvier février 1998. 41, obs. Guillot ; Dnd.

Comp. : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre à l'émetteur de la carte de modifier unilatéralement la portée et le contenu de ses obligations, sans recueillir le consentement explicite du consommateur à ces modifications soit par la signature d'un nouveau contrat, soit par celle d'un avenant. Recomm. n° 94-02/II-7° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 26 ; clause prévoyant l’acceptation tacite de la modification par l’utilisation de la carte après connaissance des modifications : clause abusive ainsi que la Commission l’avait signalé dans la recommandation n° 94-1).

Reconduction ou renouvellement du contrat. Lorsque le contrat est à durée déterminée, la conclusion d’un nouveau contrat peut en revanche s’accompagner d’une modification de son contenu. Pour que la clause de reconduction ou de renouvellement échappe au caractère abusif, il faut qu’elle prévoie une information préalable du consommateur ou du non-professionnel, un délai de préavis exécuté aux conditions anciennes et la possibilité de résilier sans frais le contrat.

V. pour une combinaison entraînant l’accord du consommateur avant l’information sur les modifications : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d'imposer au porteur de la carte un délai de préavis pour s'opposer au renouvellement de son contrat, au cas où l'établissement émetteur soumet le contrat renouvelé à des conditions nouvelles, notamment financières. Recomm. n° 94-02/II-8° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 27 ; si la plupart des contrats prévoient leur renouvellement par tacite reconduction sauf dénonciation dans un délai de deux à trois mois avant la date de renouvellement, les nouvelles conditions financières du contrat sont portées à la connaissance du consommateur dans un délai inférieur, le plus souvent par le débit de son compte du montant de la cotisation).

D. DROITS ET OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

Protection de la vie privée et des données personnelles. V. Cerclab n° 6061.

Relevés mensuels. L’art. D. 312-5 CMF impose à la banque l'envoi mensuel d'un relevé des opérations effectuées sur le compte ; est illicite la clause qui stipule que « le montant détaillé (montant, commissions, taux de change), sauf exception, des opérations de paiement par carte passées au débit du compte sur lequel fonctionne la carte CB figure sur un relevé des opérations envoyé au moins une fois par mois sur un support papier ou, à la demande du titulaire du compte sur lequel fonctionne la carte CB sur un support durable qui peut être électronique », dès lors que, si elle n’écarte pas le principe du relevé mensuel, ce relevé doit reprendre l’ensemble des opérations effectuées et ce d’autant, que la clause attaquée ne définit pas les hypothèses dans lesquelles cette restriction potentielle pourrait intervenir. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 56 ; peu importe que le client puisse obtenir, à sa demande, un relevé spécifique), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Clauses définissant les obligations de façon imprécise (« usage abusif »). Est abusive la clause d’un contrat de carte bleue accessoire à un crédit renouvelable stipulant que toute fausse déclaration ou usage abusif peut entraîner la perte du bénéfice des dispositions contractuelles, dès lors que, par sa généralité et l'imprécision de la notion d'usage abusif, elle confère à la société de crédit un pouvoir discrétionnaire de suppression d'un service prévu au contrat. CA Douai (ch. 8 sect. 1), 16 mai 2013 : RG n° 12/05949 ; Cerclab n° 4458, sur appel de TI Lens, 29 septembre 2011 : RG n° 11-11-000321 ; Dnd.

Utilisation pour un paiement à distance. N’est pas abusive, contraire à l’art. R. 132-1-1° C. consom., la clause qui stipule que « pour les ordres de paiement donnés en ligne, le titulaire de la carte CB peut être tenu de respecter une procédure sécuritaire selon les modalités convenues avec la [banque] », alors que l’annexe contient le dispositif sécurisé spécifique au paiement sur internet par carte. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 55), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Sanction des manquements : cumul du taux d’intérêt et d’une clause pénale. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de fixer, en cas de non-paiement des sommes dues par le consommateur aux échéances convenues, un taux d'intérêt et des indemnités à titre de clause pénale qui, cumulés et exprimés en pourcentage, dépasseraient le taux de l'usure, que la carte soit ou non assortie d'un crédit. Recomm. n° 94-02/II-5° : Cerclab n° 2187.

Sanction des manquements : clause pénale. La Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur défaillant une indemnité supérieure à celle prévue par les dispositions législatives et réglementaires en matière de crédit à la consommation alors même que ces dispositions ne s'appliquent pas. Recomm. n° 94-02/II-6° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 25 ; en cas de non paiement des sommes débitées, les cartes assorties d’un crédit sont soumises à l’indemnité plafonnée de 8 p. 100, alors que pour les cartes sans crédit les établissements émetteurs de cartes de paiement prévoient très souvent une indemnité supérieure à 8 p. 100, qui est dès lors abusive, même si elle est réductible).

Sanction des manquements : perte des points de fidélité. N’est pas abusive la clause d’un contrat de carte bancaire stipulant que si une carte au moins est annulée par le professionnel, le compte fidélité du titulaire sera annulé et les points qui y figurent perdus, dès lors que le programme de fidélité associé à la carte récompense les titulaires de cartes de paiement du groupe et que l'annulation de la carte ouvrant droit au bénéfice de ce programme, si elle est elle-même fondée, conduit nécessairement à l'annulation des points de fidélité attachés à la carte annulée. CA Versailles (16^e ch.), 12 janvier 2012 : RG n° 10/08342 ; Cerclab n° 3541 (arrêt évoquant le fait que la clause résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des parties ne satisfera pas à son engagement, mais ne relevant pas spécifiquement le fait que la perte s’étend à toutes les cartes, même non annulées), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 25 juin 2010 : RG n° 10/319 ; Dnd.

E. CLAUSES AVEC DÉBIT DIFFÉRÉ

Différence entre une carte bancaire et un crédit. Est erronée l'assimilation de l’usage d’une carte bancaire à l’octroi d’un crédit. Cass. civ. 1^re, 28 mai 2009 : pourvoi n° 08-15802 ; Bull. civ. I, n° 110 ; Cerclab n° 2842 (motif erroné mais surabondant), sur pourvoi contre CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180. § N.B. Si cette solution de principe n’est pas contestable, certaines cartes peuvent en revanche comporter également un crédit.

Clauses autorisant de façon générale ou/et discrétionnaire le non-respect du différé. Est abusive la clause prévoyant que, même lorsque la convention prévoit un différé de paiement, la banque a la faculté de débiter immédiatement le compte du montant des dépenses effectuées à l’aide de la carte en cas de décès, d’incapacité juridique du titulaire de la carte et/ou du titulaire du compte, d’incidents de paiement ou de fonctionnement du compte (saisie…), de clôture du compte ou du retrait de la carte, décision qui sera notifiée au titulaire du compte par simple lettre, qui permet à la banque dans nombre d’hypothèses dont certaines, telles celles relatives aux incidents de paiement ou de fonctionnement du compte, ne se réfèrent pas à des cas limitativement énumérés, de ne pas respecter la clause de différé de paiement initialement prévue au contrat, est abusive en ce qu’elle confère au professionnel un avantage injustifié et sans contrepartie. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157, adoptant les motifs de TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (est manifestement abusive, au regard de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., la clause qui permet dans un nombre d'hypothèses, seulement illustrées par des exemples mais non définies de manière limitative, de ne pas respecter la clause de différé de paiement initialement prévue au contrat qui confère au professionnel un avantage injustifié et sans contrepartie, en lui permettant de manière discrétionnaire de débiter le compte à une date qu'il détermine). § Est abusive la clause qui permet à la banque, dans de nombreuses hypothèses dont certaines d’entre elles telles celles relatives aux incidents de paiement ou de fonctionnement du compte qui ne se réfèrent pas à des cas limitativement énumérés, de ne pas respecter la clause de différé de paiement initialement prévue au contrat, qui confère au professionnel un avantage injustifié et sans contrepartie. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 52 stipulant « même si ces conventions prévoient un différé de paiement, la [banque] a la faculté de débiter immédiatement le compte du montant des opérations de paiement effectuées à l’aide de la carte CB en cas de décès, d’incapacité juridique du titulaire de la carte CB et/ou du titulaire du compte, d’incidents de paiement ou de fonctionnement du compte (saisie...), de clôture de compte ou du retrait de la carte CB par la [banque], décision qui sera notifiée au titulaire de la carte CB et/ou du compte par simple lettre »), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

V. en sens contraire, avant l’arrêt de cassation : n’est pas abusive la clause stipulant que, pour les cartes prévoyant un différé de paiement, la banque a la faculté de débiter immédiatement le compte du montant des dépenses effectuées à l'aide de la carte en cas de décès, d'incapacité juridique du titulaire de la carte bleue et/ou du titulaire du compte, d'incidents de paiement ou de fonctionnement du compte (saisie...), de clôture du compte ou de retrait de la carte, décision qui serait notifiée au titulaire de la carte et/ou du compte par simple lettre, dès lors qu’une telle clause ne constitue pas une modification unilatérale du contrat, ni une violation du principe de l'intangibilité, puisqu'elle prévoit les cas dans lesquels il y aura possibilité pour la banque de passer du débit différé au débit immédiat, qu’il n'est pas possible de dresser une liste exhaustive des incidents de fonctionnement de compte pouvant se présenter et que le client, prévenu de la décision de la banque, conserve au demeurant la possibilité d'engager la responsabilité de celle-ci s'il estime que sa situation ne justifie pas cette procédure. TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (l'ancien art. L. 122-3C. consom., relatif à la vente ou la prestation de service sans commande préalable, ne concerne pas l'hypothèse ; clause plus critiquée en appel). § Ne constitue pas une modification unilatérale du contrat, ni une violation du principe de l'intangibilité, la clause d’une convention de carte bancaire qui prévoit les cas dans lesquels il y aura possibilité pour la banque de passer du débit différé au débit immédiat. TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (jugement considérant, pour écarter le caractère abusif, qu’il n'est pas possible de dresser une liste exhaustive des incidents de fonctionnement de compte pouvant se présenter).

Clauses de débit immédiat en cas de dépassement du plafond. N’est pas abusive la clause offrant à la banque la faculté de déroger au fonctionnement du compte en débit différé, en débitant immédiatement le compte du montant des transactions réalisées au moyen de la carte, si leur cumul dépasse les limites fixées et notifiées par l'émetteur, dès lors la limite d'utilisation de la carte bancaire est préalablement fixée par un écrit notifié au client, s'il est dérogé par des conditions particulières au plafond standard figurant dans le recueil des principaux tarifs. CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884 (clause ayant été supprimée), infirmant sur ce point TGI Laval, 22 octobre 2007 : RG n° 06/00173 ; jugt n° 07/755 ; Cerclab n° 4181 (clause abusive en ce que la faculté offerte à la banque se trouve conditionnée au dépassement d'une limite que seule la banque aura déterminé, sans autre précision). § N'est ni illicite, ni abusive, la clause qui stipule que la banque « a la faculté de débiter immédiatement le compte du montant des ordres de transfert de fonds réalisés au moyen de la carte CB si le cumul des ordres de transfert de fonds dépasse les limites fixées et notifiées par » la banque, dans la mesure où, dans l’hypothèse où la limite mentionnée dans les conditions particulières serait dépassée, le dépassement de cette limite s'analyse comme un manquement du client à ses obligations contractuelles. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 57), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § N.B. La solution peut sembler justifiée, mais sa portée pourrait être précisée : le dépassement du plafond fait-il perdre le bénéfice du différé pour tous les paiements effectués pendant la période considérée ou uniquement ceux effectués après dépassement du plafond ?

Clause de suppression de l’option de paiement différé. Absence de caractère abusif de la clause autorisant l’émetteur de la carte à supprimer l’option de paiement différé en cas de décès, d'incapacité juridique, d'incidents de paiement ou de fonctionnement du compte (saisie...), dès lors que l’art. R. 132-2-4° qui présume abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable, reconnaissent au professionnel la possibilité de rapporter la preuve contraire de l'absence de caractère abusif de la clause, en cas de motif légitime et à condition que soit mise à la charge de ce professionnel l'obligation d'en informer la contractante immédiatement ; tel est le cas en l’espèce, la clause n’accordant pas à l’émetteur de faculté discrétionnaire, lequel justifie d’un motif légitime, compte tenu de l'ampleur du découvert non autorisé et du comportement général du client qui s'est abstenu de répondre aux messages d'alerte de sa banque, et d’une information immédiate du client. CA Amiens (1^re ch. civ.), 18 décembre 2018 : RG n° 16/00932 ; Cerclab n° 7852 (carte bancaire avec option de paiement différé en trois fois sans frais ; absence de prise en compte de l’arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 2013, pourvois n° 10-21177 et 10-22815, qui vise l’hypothèse différente de la clause autorisant le débit immédiat après suppression de l’option), sur appel de TI Laon, 18 janvier 2016 : Dnd.

F. PREUVE DES OPÉRATIONS

Portée des enregistrements magnétiques du professionnel. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer aux enregistrements magnétiques détenus par les établissements financiers ou bancaires une valeur probante en dispensant ces derniers de l'obligation de prouver que l'opération contestée a été correctement enregistrée et que le système fonctionnait normalement. Recomm. n° 94-02/II-3° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 22 ; clauses abusives dans la mesure où, le dysfonctionnement d'un système informatique ne relevant pas d'une impossibilité absolue, le consommateur ne saurait en assumer les conséquences ; les établissements émetteurs prévoient d’ailleurs souvent qu’ils ne sauraient être tenus pour responsables du mauvais fonctionnement des appareils automatiques mis à la disposition du public)

Présomption irréfragable pour les opérations avec usage d’un code personnel. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer à l'usage de la carte avec le numéro d'identification personnelle (code confidentiel) une valeur probante que le titulaire de la carte ne peut combattre. Recomm. n° 94-02/II-2° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 20 et 21 ; émetteurs justifiant la solution sur l’infaillibilité du système, impliquant que le porteur est soit indélicat, soit imprudent, argument jugé insuffisant dès lors que, pour la Commission, l'évolution des techniques tendant à conférer au système une très grande sécurité n'exclut pas que des délinquants habiles parviennent à les tenir en échec).

Présomption irréfragable pour les opérations sans signature manuscrite ou usage d’un code personnel. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer un caractère irrévocable à un ordre de paiement donné sans signature manuscrite du titulaire de la carte et sans usage du numéro d'identification personnelle. Recomm. n° 94-02/II-4° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 23 ; exemples : achats par correspondance, téléphone, Minitel, etc. ; dispositions contractuelles d'autant plus abusives que les contrats « commerçants » prévoient généralement à la charge de ces derniers l'obligation de rembourser le consommateur en cas de contestation).

Utilisation de la carte dans les automates de retrait. V. Cerclab n° 6610.

G. CONTESTATION DES OPÉRATIONS

Révocation d’un abonnement conclu sur Internet par carte. Cassation du jugement refusant de faire droit à la demande du titulaire d’une carte bancaire, ayant effectué un achat sur Internet avec cette carte, en remboursement des sommes prélevées alors qu’il avait contesté les prélèvements, au motif que, s’étant trompé en pensant acheter un seul titre de musique alors qu’il souscrivait un abonnement mensuel, il ne pouvait contester a posteriori son engagement de paiement, qui était irrévocable, sans rechercher, dès lors qu’elle avait relevé que la carte avait été utilisée pour souscrire un abonnement payable mensuellement, si la contestation formulée par le titulaire de la carte ne valait pas révocation pour l’avenir du mandat ainsi donné. Cass. com., 27 mars 2012 : pourvoi n° 11-11275 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 3853 (cassation pour violation de l’ancien art. 1134 C. civ.), cassant Jur. prox. Paris (9^e arrdt), 26 octobre 2010 : Dnd.

Contestation d’une opération : responsabilité de la banque. Selon l’art. L. 133-23 CMF, lorsqu’un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre ; l’alinéa 2 ajoute que l'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations lui incombant en la matière ; il ne saurait être tiré argument de l’alinéa 2 de ce texte pour affirmer que l’enregistrement évoqué ne serait pas probant, cette disposition légale se bornant à indiquer que ce moyen de preuve n’est pas exclusif d'un autre mode de preuve, qui pourrait le cas échéant le compléter ; n'est ni illicite, ni abusive, la clause qui précise simplement que la banque a la possibilité d’utiliser les enregistrements des équipements électroniques en cas de contestation d’une opération de paiement par le consommateur, ladite clause ne refusant d’ailleurs pas à ce dernier la possibilité d’apporter par tout moyen la preuve contraire au soutien de sa contestation. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 58), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Contestation d’une opération : remboursement par le commerçant. N’est pas abusive la clause qui stipule qu’en cas de restitution d'un bien ou d'un service réglé par carte bancaire, le remboursement ne peut être qu'à l'initiative du commerçant, dans la mesure où il appartient effectivement au commerçant d'initier l'opération de remboursement et où la clause est édictée dans l'intérêt du consommateur qui bénéficie, par ce moyen, d'un mode de remboursement simple. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292 (arrêt examinant plusieurs versions, en estimant que la première n’était pas claire et que la nouvelle clause précisant qu'un accord doit être trouvé entre le commerçant et le client est plus précise), sur appel de TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (version initiale abusive dès lors que la clause était ambigüe et pouvait induire en erreur le client sur les conditions dans lesquelles il pouvait obtenir le remboursement par le commerçant d'un bien acheté par carte bancaire ; nouvelle version satisfaisante).

Perte ou vol de la carte (droit postérieur à l’ordonnance du 15 juillet 2009). Cette situation est désormais encadrée par les textes, lesquels ont évolué.

Selon l’art. L. 133-17-I CMF (ord. n° 2009-866 du 15 juillet 2009), « Lorsqu'il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l'utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l'instrument, son prestataire ou l'entité désignée par celui-ci ». Par ailleurs, l’art. L. 133-19-I CMF précise : « En cas d'opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l'instrument de paiement, le payeur supporte, avant l'information prévue à l'article L. 133-17, les pertes liées à l'utilisation de cet instrument, dans la limite d'un plafond de 150 euros. Toutefois, la responsabilité du payeur n'est pas engagée en cas d'opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé ». Les III et IV du même texte disposent : « III. - Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l'information aux fins de blocage de l'instrument de paiement prévue à l'article L. 133-17 » et « Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17 ». Enfin, selon l’art. L. 133-20 CMF, « Après avoir informé son prestataire ou l'entité désignée par celui-ci, conformément à l'article L. 133-17 aux fins de blocage de l'instrument de paiement, le payeur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l'utilisation de cet instrument de paiement ou de l'utilisation détournée des données qui lui sont liées, sauf agissement frauduleux de sa part ».

Sur la charge de la preuve : si, aux termes des art. L. 133-16 et L. 133-17 CMF, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des art. L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ; cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés. Cass. com., 28 mars 2018 : pourvoi n° 16-20018 ; arrêt n° 346 ; Bull. civ ; Cerclab n° 7629, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Amiens (1^re ch. civ.), 19 avril 2016 : RG n° 14/01861 ; Dnd, sur appel de TI Beauvais, 17 mars 2014 : Dnd.

N’est pas abusive la clause stipulant qu’après l'enregistrement par le prestataire de services de paiement d'une demande d'opposition ou de blocage faisant suite à un vol à une utilisation frauduleuse de ce service, celui-ci peut demander à l'utilisateur un récépissé ou une copie d'un dépôt de plainte, dès lors que la formulation de la clause n'induit nullement que la prise en compte de l'opposition est subordonnée à la transmission d'un récépissé ou d'une copie d'un dépôt de plainte et que cette demande reste au demeurant une faculté pour le prestataire de services de paiement. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 27 juin 2017 : RG n° 14/04517 ; Cerclab n° 6933, confirmant TI Grenoble, 21 août 2014 : RG n° 11-12-373 ; Dnd. § N'est pas illicite ou abusive la clause de l’annexe qui stipule que la demande de mise en opposition (ou de blocage) de la carte est immédiatement prise en compte, la banque suspendant immédiatement l’utilisation de l’instrument de paiement concerné dès réception de l’information donnée par le client, de sorte que celui-ci est protégé contre tout risque d’utilisation frauduleuse de ses moyens de paiement y compris jusqu'à la date de la réception de la lettre de confirmation, et que l’exigence d’une confirmation par écrit, qui n’est pas interdite par l’art. L. 133-17 CMF, permet simplement de s’assurer que l’ordre a été donné par le véritable utilisateur du service de paiement visé par cette procédure d’opposition (ou de blocage). CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 60 ; rejet de l’argument de l’association concernant le coût de la confirmation par LRAR, dont le coût ne peut être assimilé à une conséquence financière de l’utilisation postérieure du moyen de paiement au regard de l’art. L. 133-20 CMF, alors qu’au surplus la clause permet la remise d’une lettre simple à l’agence tenant le compte), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § En cas de vol ou d’utilisation frauduleuse de la carte CB ou de détournement des données liées à son utilisation, n’est pas illicite ou abusive la clause par laquelle la banque exige une copie du dépôt d’une plainte afin de se prémunir contre la fraude, dès lors que cette stipulation ne subordonne pas les effets de l’opposition à l’existence d’une plainte et qu’elle n’ajoute donc pas de condition à l’art. L. 133-15 CMF. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clauses n° 61 et 63), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Après avoir rappelé les dispositions des art. L. 133-16 et L. 133-17 CMF qui définissent les obligations de l'utilisateur de service de paiement, notamment en cas de perte, de vol, du détournement ou de l'utilisation non autorisée de son instrument de paiement, c'est à bon droit que le premier juge a décidé que n'est pas abusive la clause du contrat qui rappelle les précautions à prendre et définit les modalités de déclaration au prestataire de services de paiement. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 27 juin 2017 : RG n° 14/04517 ; Cerclab n° 6933 (clause mettant à la charge de l’emprunteur sans limitation les pertes liées à des agissements frauduleux ou au non respect intentionnel ou par grave négligence de ses obligations), confirmant TI Grenoble, 21 août 2014 : RG n° 11-12-373 ; Dnd.

Manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu important qu’il soit, ou non, avisé des risques d’hameçonnage. Cass. com., 28 mars 2018 : pourvoi n° 16-20018 ; arrêt n° 346 ; Bull. civ ; Cerclab n° 7629, cassant sur ce pointCA Amiens (1^re ch. civ.), 19 avril 2016 : RG n° 14/01861 ; Dnd, sur appel de TI Beauvais, 17 mars 2014 : Dnd.

Perte ou vol de la carte (droit antérieur à l’ordonnance du 15 juillet 2009). * Avant l’ordonnance du 15 juillet 2009, c’est l’art. L. 132-3 CMF (loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001) qui fixait le régime juridique applicable : « Le titulaire d'une carte mentionnée à l'article L. 132-1 supporte la perte subie, en cas de perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue à l'article L. 132-2, dans la limite d'un plafond qui ne peut dépasser 400 euros. Toutefois, s'il a agi avec une négligence constituant une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de ladite carte, il n'a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes d'utilisation de la carte, le plafond prévu à la phrase précédente n'est pas applicable. Le contrat entre le titulaire de la carte et l'émetteur peut cependant prévoir le délai de mise en opposition au-delà duquel le titulaire de la carte est privé du bénéfice du plafond prévu au présent alinéa. Ce délai ne peut être inférieur à deux jours francs après la perte ou le vol de la carte [alinéa 1] Le plafond visé à l'alinéa précédent est porté à 275 euros au 1er janvier 2002 et à 150 euros à compter du 1er janvier 2003 [alinéa 2] ».

Pour des illustrations : en application de l’art. L. 132-3 CMF, en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve ; la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute. Cass. civ. 1^re, 28 mars 2008 : pourvoi n° 07-10186 ; Bull. civ. I, n° 91 ; Cerclab n° 2821, cassant TI Saint-Ouen, 6 décembre 2005 : Dnd.

* Clause étendant la responsabilité du client. C’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que la clause laissant à la charge du titulaire de la carte bancaire, sans limitation, les opérations effectuées avant opposition, en cas de faute de sa part ou d’opposition tardive, ne constituait pas une clause abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. Cass. com. 8 novembre 2005 : pourvoi n° 03-16265 ; Cerclab n° 1911, pourvoi contre CA Chambéry (2^e ch. civ.), 1^er avril 2003 : Dnd. § Pour une illustration : CA Nancy (1^re ch. civ.), 25 septembre 2007 : RG n° 04/03670 ; arret n° 2070/07 ; Cerclab n° 1486 (opposition dans les deux jours non tardive, au sens de l’art. L. 132-3 CMF), sur appel TGI Nancy (1^re ch. civ.), 15 novembre 2004 : RG n° 03/04698 ; jugt n° 1155 ; Cerclab n° 1598 (problème non abordé).

Est illicite la clause qui impute au client toute opposition tardive, dès lors qu'elle est contraire à la fois à l'art. L. 132-3 CMF qui ne prévoit la responsabilité du titulaire du compte qu'en cas de faute lourde s'agissant d'une absence d'opposition à carte bancaire, ainsi qu'à l'art. L. 131-35 CMF qui ne prévoit aucune sanction à l'encontre du détenteur d'un chéquier faisant opposition de manière tardive. TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/02253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (clause supprimée dans la suite de la procédure). § Est illicite la clause qui laisse à la charge du consommateur sans limitation de montant les opérations effectuées avant opposition en cas d’utilisation par un membre de sa famille, en ce qu'elle ajoute aux prévisions de l’art. L. 132-3 CMF une hypothèse qui n'y figure pas. CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884 (rejet de l’argument du groupement qui reproche au tribunal de ne pas avoir recherché si l'utilisation de la carte par un membre de la famille avec l'accord du porteur caractérisait une faute lourde, dès lors que l'appréciation de la faute lourde s'opère au cas par cas, in concreto et non in abstracto, l’hypothèse de la faute lourde étant en tout état de cause prévue par la clause), confirmant sur ce point TGI Laval, 22 octobre 2007 : RG n° 06/00173 ; jugt n° 07/755 ; Cerclab n° 4181 (idem).

* Clause exigeant une confirmation écrite. Est abusive la clause prévoyant que « toute opposition qui n'a pas fait l'objet d'une déclaration écrite doit être confirmée sans délai par écrit à l'agence où est ouvert le compte sur lequel fonctionne la carte » ; si les dispositions de l'art. L. 132-2 CMF indiquent les cas dans lesquels il peut être fait opposition, mais ne précisent pas les moyens par lesquels il est fait opposition, cette clause laisse croire au client qu'il ne peut pas être fait opposition verbalement, puisqu'en cas de désaccord, l'opposition ne sera prise en compte qu'à compter de la réception de la confirmation écrite, et elle crée un déséquilibre manifeste entre la banque et le client, ce dernier étant privé d'un moyen rapide de faire opposition et de la certitude que son opposition est immédiatement prise en compte. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180, confirmant TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 9 novembre 2005 : RG n° 04/15796 ; Cerclab n° 3183 (clause abusive, de nature à induire en erreur le client sur l'étendue de ses droits, en ce qu’elle donne à penser que seule une déclaration écrite rend efficace l'opposition, alors qu'une opposition verbale dont il peut être justifié est suffisante). § V. dans la même affaire : n’est pas abusive la nouvelle version de la clause qui ajoute qu’un numéro d'enregistrement de l’opposition est communiqué au titulaire de la carte et/ou du compte et que l'opposition est immédiatement prise en compte. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : précité (client correctement informé de l’efficacité de son opposition verbale). § Les dispositions de l'art. L. 132-2 CMF indiquent les cas dans lesquels il peut être fait opposition, mais ne précisent pas les moyens par lesquels il est fait opposition ; est abusive la première version de la clause qui laisse croire au client qu'il ne peut pas être fait opposition verbalement, puisqu'en cas de désaccord, l'opposition ne sera prise en compte qu' à compter de la réception de la confirmation écrite, le privant d'un moyen rapide de faire opposition et de la certitude que son opposition est immédiatement prise en compte. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292 (nouvelle version de la clause est à cet égard satisfaisante, puisqu’elle permet au client de savoir que son opposition verbale est immédiatement prise en compte), confirmant TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause abusive, de nature à induire en erreur le client sur l'étendue de ses droits, en lui donnant à penser que seule une déclaration écrite rend efficace l'opposition alors qu'une opposition verbale dont il peut être justifié est suffisante ; nouvelle rédaction de la clause, selon lesquelles un numéro d'enregistrement de l'opposition verbale est communiqué au client et l'opposition immédiatement prise en compte, font suffisamment apparaître l'efficacité de l'opposition initiale). § Est abusive la clause selon laquelle « l'opposition au paiement de toute opération initiée par le client doit être signalée à la banque par tout moyen (...), mais doit impérativement être confirmée par écrit pour que la banque puisse en tenir compte, dès lors rien ne justifie que la banque puisse ne pas tenir compte dès sa réception de l’opposition faite par tout moyen ; si la banque est fondée à exiger une confirmation écrite, qui est d'ailleurs de règle en matière de chèque en vertu de l'art. L. 131-35 CMF, la réception de l'écrit ne constitue pas le point de départ des obligations du banquier en présence d'une opposition. CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884 (fin de la phrase supprimée dans la nouvelle version), confirmant TGI Laval, 22 octobre 2007 : RG n° 06/00173 ; jugt n° 07/755 ; Cerclab n° 4181 (idem). § L'exigence d'une confirmation par écrit de toute opposition à tout moyen de paiement méconnaît les normes applicables en matière d'opposition à paiement par carte bancaire, notamment celles du GIE Carte bleue, qui prévoient un système d'enregistrement des oppositions aux paiement par carte par moyens téléphoniques et télématiques et l'effectivité immédiate des oppositions ainsi enregistrées, sans nécessité d'écrit ; est abusive la clause imposant une opposition par écrit des cartes bancaires qui, non seulement assujettit le client à une formalité supplémentaire sans avantage réel pour lui, mais encore, et plus gravement, peut l'induire en erreur sur l'efficacité d'une opposition téléphonique et l'amener à retarder celle-ci, car il la croit ineffective, ce qui peut lui causer un préjudice d'une particulière gravité. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989, confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162. § V. encore : TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/02253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (caractère abusif de la clause calquant le régime des cartes sur celui des chèques, alors que les art. L. 132-1 s. CMF n'imposent aucunement l'obligation de confirmer par écrit et sans délai l'opposition, l'art. L. 132-6 a contrario prévoyant même un délai légal de 70 jours pour faire opposition à compter de l'opération contestée ; clause de nature à créer une confusion dans l'esprit du consommateur entre le régime juridique de l'opposition à un chèque et celui d'une opposition à une carte bancaire en l'induisant en erreur sur l'étendue de ses droits en matière d'opposition sur cartes bancaires ; clause examinée en appel uniquement pour les chèques).

Comp. : cassation pour fausse application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., de l’arrêt retenant le caractère abusif de la clause selon laquelle « toute opposition qui n’a pas fait l’objet d’une déclaration signée de votre part doit être confirmée immédiatement, par lettre remise ou expédiée sous pli recommandé, au guichet tenant votre compte sur lequel fonctionne la carte ; en cas de contestation sur l’opposition, l’opposition sera réputée avoir été effectuée à la date de réception de ladite lettre », aux motifs qu’une telle clause, qui impose au client de confirmer son opposition au guichet de la Caisse ou par lettre recommandée, met ainsi en péril l’efficacité de cette confirmation, voire de l’opposition, alors qu’en matière de chèque l’opposition est confirmée par écrit quel qu’en soit le support, dès lors qu’elle avait constaté que la convention de compte prévoyait que l’opposition s’effectuait par déclaration écrite remise sur place, téléphone, télex, télécopie, télégramme et qu’un numéro d’enregistrement de cette opposition était communiqué, de sorte que ces modalités n’avaient d’utilité que pour confirmer une opposition qui avait déjà produit son effet. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187 (N.B. l’arrêt semble implicitement retenir une interprétation de la clause en faveur du consommateur, dès lors que sa phrase finale reportait très explicitement la date d’effet de l’opposition), cassant CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (selon l’arrêt, la confirmation par écrit n'a d'utilité « qu'en cas de contestation sur l'opposition », or, en exigeant que cette confirmation s'effectue par pli recommandé alors qu'une telle procédure, tributaire des heures d'ouverture des services postaux, peut mettre en péril l'efficacité de cette confirmation voire de l'opposition et qu'en matière de chèque l'art. L. 131-35 CMF prévoit une confirmation par écrit « quel que soit le support de cet écrit », la stipulation litigieuse crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur), confirmant par substitution de motifs TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause de nature à induire le consommateur en erreur sur ses droits, en lui donnant à penser que seule une déclaration écrite rend efficace l'opposition alors qu’une opposition verbale dont il peut être justifié est suffisante ; clause également abusive en ce qu’elle instaure une règle de preuve intangible ne supportant pas la preuve contraire en méconnaissance de l'article 1315 C. civ.).

Perte ou vol de la carte (droit antérieur à l’ordonnance à la loi du 15 novembre 2001). La clause du contrat « porteur » de cartes de paiement prévoyant la responsabilité du porteur pour les opérations de retrait comportant le contrôle du code confidentiel antérieures à l’opposition crée une simple de responsabilité du porteur qu’il peut renverser en rapportant la preuve d’une utilisation frauduleuse de sa carte antérieurement à la date de réception de son opposition. CA Paris (8^e ch. A), 2 mai 1995 : RG n° 93/23185 ; Cerclab n° 1293 ; Juris-Data n° 021555 ; BRDA 1995. n° 12, p. 13, sur appel de TI Paris (16^e arrdt), 14 septembre 1993 : RG n° 1530/93 ; Cerclab n° 442 (problème non abordé), pourvoi rejeté par Cass. com. 27 janvier 1998 : pourvoi n° 95-19241 ; arrêt n° 256 ; Cerclab n° 2063 (caractère abusif non examiné) - CA Douai (3^e ch.), 19 février 1998 : RG n° 96/01551 ; Cerclab n° 1688 ; Contr. conc. consom. 1998, n° 120, note Raymond (clause non abusive ; article opèrant un partage clair et équilibré de la charge des retraits frauduleux entre d'une part le porteur et d'autre part le banquier qui devient responsable, dès l'opposition, des paiements et des retraits frauduleux, puisqu'il a alors, et seulement à ce moment là, la possibilité de neutraliser l'utilisation de la carte, étant par ailleurs observé : - d'une part que le porteur, dûment averti par son contrat, étant le seul gardien et de la carte et du code, il n'est pas abusif qu'il supporte en totalité les risques, au demeurant assurables, d'une utilisation frauduleuse de son code et d'une opposition tardive, - d'autre part que ces clauses apparaissent comme la contrepartie nécessaire de la commodité des cartes bancaires pour les paiements et les retraits, qu'il reste au demeurant possible pour les consommateurs d'effectuer autrement). 

Hameçonnage. Pour un « hameçonnage » : si, aux termes des art. L. 133-16 et L. 133-17 CMF, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des art. L. 133-19, IV, et L. 133-23 CMF, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ; cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés. Cass. com., 18 janvier 2017 : pourvoi n° 15-18102 ; arrêt n° 108 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6722 (banque se bornant à évoquer l’hypothèse d’un « hameçonnage », le client ayant répondu à un courriel frauduleux ayant l’apparence d’un courriel de la banque), rejetant le pourvoi contre Jur. proxim. Lille, 17 mars 2015 : Dnd (jugement admettant la demande de remboursement).

H. RETRAIT DE LA CARTE ET RÉSILIATION DU CONTRAT

1. CONTRATS DE CARTES DE PAIEMENT

Retrait pour manquements du client. N’est pas illicite la clause autorisant la banque en cas de comportement répréhensible ou d'anomalie grave de fonctionnement du compte de dépôts ou des services qui y sont associés l’exposant à un risque légal ou financier, à demander la restitution sans délai du chéquier et/ou de la carte en fonction de la gravité de l'anomalie et à suspendre les services liés à la carte, clause qui est plus protectrice du client que ne l'est l'article L. 131-71 CMF puisqu'elle ne s'applique que dans des situations exceptionnelles. CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934, confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (l'art. L. 131-71 CMF prévoit simplement que le banquier « peut à tout moment demander la restitution des formules antérieurement délivrées (...) » disposition moins protectrice du consommateur quant à la motivation du retrait).

Retraits sans manquements du client. Les conventions d’ouverture de compte sont à durée déterminée, alors que les contrats relatifs aux cartes sont à durée déterminée (les cartes associées à des crédits renouvelables sont également à durée déterminée, comme le contrat auquel elles se rattachent). Cette situation explique sans doute que les décisions décrites plus loin ont sanctionné les clauses de résiliation ou de refus de renouvellement sans manquement au titre des modifications prohibées par l’ancien art. R. 132-2 C. consom. (rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009) ou R. 132-1-3° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-3° C. consom., sauf pour l’extension aux non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom. (textes interdisant les clauses de modification unilatérale de la durée du contrat).

V. cependant pour une situation différente : absence de caractère abusif de la clause distinguant clairement la durée, indéterminée, du contrat résiliable à tout moment, un mois après notification, de la durée de validité de la carte renouvelable à l'échéance sauf résiliation dans les conditions prévues par le contrat. CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884. § Même solution pour la clause antérieure en dépit d’une rédaction moins précise, la Cour estimant que l'ambiguïté retenue par le jugement n'était pas effective et que le fait qu’elle ait été modifiée ne signifie pas que la clause antérieure était abusive. CA Angers (ch. com.), 24 février 2009 : RG n° 07/02296 ; arrêt n° 49 ; site CCA ; Cerclab n° 2884, infirmant sur ce point TGI Laval, 22 octobre 2007 : RG n° 06/00173 ; jugt n° 07/755 ; Cerclab n° 4181 (clause abusive susceptible d'induire en erreur un client qui ne dispose d'aucune connaissance juridique en la matière, dès lors qu’en l’absence dans la convention carte bancaire, de dispositions relatives tant à la durée du contrat qu'à sa résiliation et du fait de l'absence de distinction clairement explicitée entre la durée du contrat de carte bancaire et la durée de validité du support - la carte -, les dispositions critiquées sont de nature à laisser penser au consommateur qu'elles prévoient une reconduction automatique du contrat carte bancaire à la date d'échéance du support et encore de nature à lui laisser penser qu'il ne pourrait résilier le contrat de carte bancaire que dans des conditions restrictive).

* Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel un droit de résilier le contrat sans motif prévu par celui-ci. Recomm. n° 94-02/II-1° : Cerclab n° 2187 (considérant n° 19 ; la clause permettant le retrait de la carte, à la seule discrétion de l’émetteur et sans avoir à fournir de motif, confère à l'émetteur un pouvoir discrétionnaire de ne pas garantir l'exécution de sa principale obligation qui consiste en la mise à disposition d'un moyen de paiement et constitue une condition potestative qui est abusive).

* Cour de cassation. Pour la version de l’art. R. 132-2 C. consom. antérieure au décret du 18 mars 2009 : est abusive, contraire aux dispositions de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause qui, sans être limitée à la situation d’une utilisation excédant les prévisions contractuelles des parties et susceptible d’emporter la garantie de la banque, prévoit, de manière générale, que la banque peut, à tout moment, retirer, faire retirer ou bloquer l’usage de la carte ou ne pas la renouveler, dès lors qu’elle réserve au professionnel le droit de modifier unilatéralement, sans préavis, les conditions d’utilisation de la carte. Cass. civ. 1^re, 28 mai 2009 : pourvoi n° 08-15802 ; Bull. civ. I, n° 110 ; Cerclab n° 2842 (moyen estimant la clause non abusive au motif qu’elle avait pour objet de prévenir pendant la durée du préavis l’utilisation de la carte au-delà des capacités financières du compte et la création d’un solde débiteur non autorisé ; solution posée « indépendamment de l’énonciation erronée relative à l’assimilation de l’usage d’une carte bancaire à l’octroi d’un crédit »), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/00402 ; Cerclab n° 4180 (lors de la remise de la carte bancaire, la banque octroie à son client un plafond d'utilisation qu'il ne peut pas dépasser sans nouvelle autorisation ; ces conditions d'utilisation de la carte sont donc très différentes de celles du carnet de chèques ; dès lors, la clause réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement, sans préavis, les conditions d'utilisation de la carte est interdite, au visa de l'ancien art. R. 132-2 C. consom.), sur appel de TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 9 novembre 2005 : RG n° 04/15796 ; Cerclab n° 3183 (la clause autorisant la banque à retirer la carte ou ne pas la renouveler, à tout moment, est abusive en ce qu’elle lui donne un pouvoir discrétionnaire dans le retrait de la carte bancaire, ce qui ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 4-a) de l'arrêté du 8 mars 2005 portant application de l'article L. 312-1-1 CMF).

Pour les textes postérieurs au décret du 18 mars 2009 : est abusive la clause autorisant la banque retirer ou faire retirer la carte, à en bloquer l’usage à tout moment ou à en refuser le renouvellement, en ce que, sans être limitée à la situation d’une utilisation excédant les prévisions contractuelles et susceptible d’emporter la garantie de la banque, elle prévoit de manière générale ces différentes possibilités, réservant ainsi au professionnel le droit de modifier unilatéralement, sans préavis ni motivation, les conditions d’utilisation de la carte. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187 (arrêt ne visant pas le texte cité par la cour d’appel), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (clause de manière irréfragable présumée abusive en application de l’ancien art. R. 132-1-3° [R. 212-1-3°] C. consom.), sur appel de TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause abusive, en raison du pouvoir discrétionnaire accordé, sur le fondement de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom.).

* Juges du fond. Est abusive la clause qui autorise la banque à retirer ou faire retirer la carte, à en bloquer l'usage à tout moment ou à refuser de la renouveler, dès lors que, si l'usage de la carte bancaire peut être assimilé à l'octroi d'un crédit (N.B. argument critiqué par la Cour de cassation), ce qui autorise la banque en conséquence à faire bloquer une carte dont l'usage dépasse les limites de l'autorisation de découvert qu'elle a consentie sur le compte, celle-ci a cependant, lors de la remise de la carte, octroyé à son client un plafond d'utilisation qu'il ne peut pas dépasser sans nouvelle autorisation, ce dont il résulte qu’en réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement, sans préavis, les conditions d'utilisation de la carte, cette stipulation est interdite, au visa de l'ancien art. R. 132-2 C. consom. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292, sur appel TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause initiale abusive en ce qu’elle ne contient aucun motif ; jugement estimant que la proposition de motiver la décision de retrait apparaît satisfaisante même si aucun préavis n'est prévu, eu égard au risque de création rapide d'un découvert important si un délai de préavis avait été mis en place, solution qui n’a pas été jugée satisfaisante par la Cour pour les raisons évoquées plus haut). § Est abusive au regard de l'ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause qui permet à la banque d'exiger la restitution de la carte pour « dysfonctionnement », en ce qu'elle octroie en définitive à la banque le pouvoir discrétionnaire de retirer la carte bancaire de son client sans motivation, y compris dans la version 2003 qui évoque un dysfonctionnement du compte, soit un motif prédéterminé, imprécis et général. TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/02253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166, sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932 (problème non examiné : inopposabilité du contrat porteur qui n'est pas remis au client), pourvoi rejeté sur ce point par Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186 (idem).

Comp. pour une décision constatant que le consommateur ne remet pas en cause la validité de cette clause de résiliation sans motif, et n’examinant pas d’office l’argument. CA Versailles (16^e ch.), 12 janvier 2012 : RG n° 10/08342 ; Cerclab n° 3541, sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 25 juin 2010 : RG n° 10/319 ; Dnd.

Résiliation du mandat accordé à l’un des utilisateurs de la carte. N’est pas illicite ou abusive la clause qui ne fait que rappeler les règles légales édictées aux articles 2003 s. C. civ., relatives à la fin du mandat et qui n’interdit nullement au consommateur de former opposition à toute utilisation par le mandataire des moyens de paiement dont il disposait de par l’effet du mandat, la banque, tiers au contrat de mandat, n’ayant pas à s’ingérer dans les relations contractuelles entre le mandant et le mandataire ; par ailleurs, dès lors que, dès notification à la banque de la révocation du mandat, la clause prévoit que le mandataire ne pourra utiliser la carte CB, il ne peut être soutenu que cette clause serait illicite au regard de l’art. L. 133-15 CMF ou abusive, l’expression fait son affaire ne laissant pas entendre que la banque ne bloquerait pas l’usage de la carte. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 62 ; clause stipulant que la révocation du mandat donné au titulaire de la carte CB entraîne la résiliation immédiate du contrat avec l’ancien mandataire titulaire de la carte CB et le retrait du droit d’utiliser la carte par ce dernier, le titulaire faisant sont affaire personnelle de tout litige pouvant survenir par suite de sa décision), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

2. CONTRATS D’ADHÉSION À UN RÉSEAU DE PAIEMENT PAR CARTE

Présentation. Les commerçants qui souhaitent offrir à leurs clients un service de paiement par carte doivent conclure un contrat avec un établissement ou groupement habilité. Ces contrats sont des contrats a priori professionnels, ce qui exclut l’application de la protection consumériste contre les clauses abusives. Néanmoins, certaines décisions ont parfois examiné l’éventuel caractère abusif de clauses de résiliation. § N.B. La question pourrait désormais être examinée au regard de l’art. L. 442-1-I-2° C. com., anciennement L. 442-6-I-2° C. com., mais la solution peut être exclue par l’art. 511-4 CMF.

Illustrations. Il résulte du quasi monopole du GIE Cartes bancaires et des dispositions de la clause de résiliation à caractère unilatéral, un avantage excessif au profit du GIE, ainsi qu'un abus de puissance économique. T. com. Fréjus, 1^er mars 1993 : RG 92/1908 et 92/2032 ; Cerclab n° 211 ; JCP 1994. II. 22194, note Coutant et Alexandre (contrat permettant l’adhésion des commerçants au réseau Carte Bleue ; jugement retenant le critère étroit de l’identité de spécialité).

En sens contraire, pour un professionnel, sans référence à l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., refusant de considérer comme abusive une clause de résiliation sans motifs et sans préavis dans un contrat de carte bancaire : CA Paris (14^e ch. B), 22 juillet 2005 : RG n° 2005/00182 ; Cerclab n° 790 ; Juris-Data n° 280465 (client ayant permis des utilisations frauduleuses de son terminal), sur appel de T. com. Paris (réf.), 24 novembre 2004 : RG n° 2004/086351 ; Cerclab n° 316 (application stricte du contrat sans discussion du caractère abusif de la clause).