Anomalies de fonctionnement : retrait des instruments de paiement. V. Cerclab n° 6616, pour les chèques, et Cerclab n° 6615, pour les cartes de paiement.

Distinction de l’autorisation de découvert et de la facilité de caisse. Une facilité de caisse, simple tolérance, à la différence d'une autorisation de découvert, a un caractère nécessairement précaire, de sorte que la banque peut y mettre fin pour une raison qu'elle exposera dans la lettre de résiliation, sans qu'il soit possible de prévoir dans le contrat tous les motifs susceptibles de conduire à une telle décision, le client restant libre de contester en justice une décision de la banque qu'il estimerait injustifiée. TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause non abusive ; clause plus critiquée en appel).

L’art. L. 121-12 C. consom. [anc. art. L. 122-3] prévoit qu’il est interdit d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel sans que ceux-ci aient fait l’objet d'une commande préalable du consommateur ; toutefois l’art. L. 121-13 [anc. art. 122-4] précise que ces dispositions ne font pas obstacle à la perception d’intérêts, de commissions ou de frais au titre de facilités de caisse ou de découverts bancaires prévues par la convention de compte instituée à l’art. L. 312-1-1 CMF qui précise le montant ou le mode de calcul de ces rémunérations ; n’est donc pas contraire à l’art. L. 121-12 C. consom. la clause qui stipule, qu’à défaut de facilité personnalisée, le client « bénéficiera, sauf exception, d’une facilité de caisse automatique dont les caractéristiques sont précisées dans le guide des conditions et tarifs », en l’espèce « 250 euros pour une durée maximale de 15 jours par mois et un minimum d’agios par trimestre de 4,50 euros ». CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 17 ; arrêt précisant que l’art. R. 314-9 C. consom. n’est pas applicable puisque la facilité ne peut dépasser 15 jours et ne peut donc être considérée comme un crédit à la consommation et que la clause n’est pas abusive au sens de l’art. R. 212-1-5° C. consom., dès lors que la contrepartie de la somme forfaitaire d'agios de 4,50 euros perçus est l'utilisation d'une facilité de caisse), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § N.B. L’arrêt ne discute pas la mention « sauf exception ». Si cette exception est appréciée à la conclusion, le client étant averti dans les conditions particulières qu’il n’en bénéficie pas, la clause ne pose pas de problème. Si l’appréciation est au contraire ultérieure, sans critères particuliers, ni information préalable du consommateur, elle est discutable d’autant que sa rédaction est trompeuse puisque la facilité est présentée comme automatique.

Est abusive la clause stipulant que « la banque peut dénoncer la facilité de caisse, à tout moment, par écrit et sans avoir à justifier sa décision », dès lors qu’en permettant à la banque de mettre fin sans motif à une facilité de caisse, elle octroie au professionnel un pouvoir discrétionnaire lui conférant un avantage non justifié, au détriment du consommateur qui ne peut en contester le bien-fondé. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 18), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Nécessité d’une convention au-delà de trois mois. Le dépassement du crédit qui permet à l'emprunteur de disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l'autorisation de découvert convenue, est régi par les art. L. 311-46 à L. 311-52 C. consom. ; conformément à l’anc. art. L. 311-47 C. consom., devenu L. 312-93, en cas de dépassement de plus de trois mois, le prêteur doit, sans délai, proposer à l'emprunteur un autre type d'opération de crédit. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 avril 2019 : RG n° 17/04267 ; Cerclab n° 8037 (banque ne contestant pas ne pas pouvoir produire la convention de compte et prétendant que les indications sur les relevés de compte suffisaient, argument rejeté, l’arrêt retenant une déchéance intégrale des intérêts), sur appel de TI Paris, 11 mai 2016 : RG n° 11-15-000101 ; Dnd.

Obligation d’information de la banque. Doit être déclarée illicite, à compter du 1^er novembre 2009, date d'entrée en vigueur de l'arrêté ministériel du 29 juillet 2009 portant application de l'art. L. 312-1-1 CMF, la clause qui se borne à stipuler des intérêts majorés et la facturation d'une commission d'information en cas de dépassement du découvert autorisé, alors l’art. 3-b de ce texte impose à la banque d’informer son client des conséquences d'une position débitrice non autorisée et de prévoir les conditions d'information sur les conséquences de cette position, sans que soit excepté le cas où un découvert n'est pas autorisé. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989. § Est abusive la clause prévoyant des frais sur impayés qui, faute d’être rédigée de façon claire et compréhensible ne permet pas au client de contrôler la légitimité et la régularité des prélèvements effectués par la banque à ce titre, ni de mesurer la portée et l'étendue du service rendu par elle à cette occasion. TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (jugement notant qu’il n’existe pas de rubrique relative aux « frais sur impayés » dans la plaquette tarifaire et qu’il faut se reporter à la rubrique « opérations exceptionnelles », sous le paragraphe « chèque ou moyen de paiement émis sans provision », sans que l’explication soit satisfaisante puisqu’en l’espèce les montants prélevés ne correspondent en fait jamais à la somme indiquée dans les tarifs et sont par ailleurs avérés variables).

En revanche, pour la période antérieure au premier novembre 2009, n’est pas abusive la clause qui se borne à stipuler des intérêts majorés et la facturation d'une commission d'information en cas de dépassement du découvert autorisé. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (arguments : 1/ il n'est pas abusif qu'aucun délai ne soit accordé au consommateur pour régulariser la situation débitrice de son compte, alors que les parties ont convenu qu'il ne pouvait être débiteur ; en outre, un délai consenti présenterait le risque pour la banque d'être analysé comme une tolérance, voire comme l'octroi d'un crédit notamment dans l'hypothèse fréquente d'émission de chèques d'un montant n'excédant pas quinze euros, que la banque est tenue de payer en l'absence de provision suffisante, alors que les parties ont convenu que le compte ne pouvait fonctionner en situation débitrice, et que l'établissement de crédit est en droit de se prémunir contre un tel aléa ; l’art. 1146 C. civ., au demeurant simplement supplétif, ne fait que subordonner la demande de dommages-intérêts à une mise en demeure et n'interdit aucunement de stipuler des intérêts, et la mise en demeure constitue un acte différent de l'information prévue à l'article 3, b de l'arrêté du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Emploi du 29 juillet 2009 ; 2/ un découvert non autorisé ne peut être créé discrétionnairement par la banque, en violation de l’art. L. 131-73 CMF, puisque dès lors qu'elle le tolère, ne serait-ce que tacitement et pour une courte période, il présente nécessairement un caractère autorisé, conséquence nécessaire de la rencontre tacite des volontés des la banque et de son client ; la situation envisagée par la clause résulte nécessairement d'une opération débitrice pratiquée par le client et à laquelle la banque n'a pu faire obstacle dans le cas le plus fréquent de l'émission d'un ou de plusieurs chèques de quinze euros ou moins ; 3/ le paiement d'intérêts comme celui d'une commission, qui ne peut s'analyser qu'en la rémunération du coût pour la banque du travail de l'agent qui traite l'opération, en décidant de payer ou rejeter le chèque, ne présentent aucun caractère de sanction, de sorte que la règle non bis in idem, qui ne peut concerner que des sanctions pénales ou de sanctions civiles ayant le caractère de peines, est inapplicable ; 4/ la clause ne permet pas à la banque de faire supporter par le client des débits dont elle serait elle-même responsable, notamment en cas d'erreur, les termes clairs de la stipulation ne pouvant le permettre), confirmant TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (1/ aucun texte n’interdit de prévoir que le compte ne peut fonctionner qu'en ligne créditrice ; 2/ l'information de ce débit est suffisamment portée à la connaissance du client par l'envoi des relevés de compte, sans qu'il soit nécessaire de lui adresser une mise en demeure, celle-ci n'étant prévue par l'art. 1146 C. civ. qu'en cas de demande de dommages et intérêts ; 3/ les hypothèses de découvert imputable à la banque à la suite d'une erreur sont expressément exclues ; 4/ le consommateur est en mesure de connaître exactement le montant des intérêts et commissions encourus précisés dans la convention « clarté » qui est annexée à la convention de compte, remise à tout client et soumise à son acceptation).

Taux d’intérêt : fixation initiale. Sur la fixation initiale du taux d’intérêt applicable en cas de découvert, V. Cerclab n° 6605.

Taux d’intérêt : modification. La cour d’appel qui relève que la clause de variabilité du taux d’intérêt est autorisée dans la convention de compte et qu’elle n’est pas incompatible avec le respect des obligations légales relatives au taux effectif global, dès lors que le consommateur est informé ultérieurement de chaque variation de celui-ci, retient, à bon droit, que la clause selon laquelle « le taux est susceptible d’être modifié postérieurement à l’octroi de l’autorisation de découvert. Chaque modification sera portée à la connaissance du titulaire sur son relevé, trois mois avant la prise d’effet de la modification du taux. L’absence de contestation du titulaire dans un délai de deux mois après cette communication vaudra acceptation du nouveau contrat » ne constitue pas une modification unilatérale du contrat de sorte que, conforme aux dispositions de l’art. L. 312-1-1 CMF, elle n’est ni abusive ni illicite. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (la clause suivant laquelle la banque informe son client trois mois avant la prise d'effet de la modification du taux et lui laisse un délai de deux mois après cette communication pour la contester ne constitue pas une modification unilatérale du contrat, de sorte que la mention suivant laquelle l'absence de contestation du titulaire dans un délai de deux mois après cette communication vaudra acceptation du nouveau tarif n'est ni abusive ni illicite), infirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (1/ la stipulation selon laquelle « les intérêts sont calculés selon la méthode des nombre sur la base d'une année de 365 ou 366 jours » ne saurait constituer l'information détaillée, pourtant obligatoire, sur le mode de calcul de ce taux variable, d'une part, rendant ce taux déterminable et d'autre part, permettant au consommateur de mesurer le degré de variabilité de ce taux ; cette clause abusive au regard de l'ancien art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction antérieure au décret du 18 mars 2009, en ce qu'elle confère à l'établissement bancaire un pouvoir discrétionnaire de modification unilatérale d'une des caractéristiques du service). § Application des dispositions relatives aux agios en cas de découvert, dès lors que la convention prévoit que les relevés de compte sont approuvés après l'expiration d'un délai de quinze jours suivant leur réception et que la cliente n’a jamais utilisé cette faculté. CA Lyon (10^e ch. civ.), 6 novembre 2007 : RG n° 06/04778 ; Cerclab n° 1210 ; Juris-Data n° 357305 (impossibilité de contester les conditions et les agios en cas de découvert ; N.B. l’arrêt ne précise pas explicitement si le dépassement du délai bloque toute contestation, mais semblant plutôt exclure cette solution, le rejet de l’argument tiré de clauses abusives étant rejeté faute de preuve d’un déséquilibre), confirmant TI Saint-Étienne, 18 mai 2006 : RG n° 11-05-1221 ; Cerclab n° 479.

V. aussi dans un contrat professionnel : CA Versailles (16^e ch.), 23 juin 2011 : RG n° 10/03745 ; Cerclab n° 3253 (découvert d’un compte professionnel d’un avocat, le domaine d’application des clauses abusives n’étant pas discuté ; clause non abusive fixant le montant des agios trimestriels, dans le cadre d’un plan d’apurement du découvert, le montant modifié figurant sur les relevés qui n’ont jamais été contestés), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 12 mars 2010 : RG n° 08/3114 ; Dnd.

Résiliation de l’autorisation par la banque sans motifs. Est abusive la clause autorisant la banque à résilier l’autorisation de découvert à tout moment, sans avoir à justifier sa décision, dès lors qu’en permettant à la banque de mettre fin sans motif à une autorisation de découvert, elle octroie au professionnel un pouvoir discrétionnaire lui conférant un avantage non justifié, au détriment du consommateur qui ne peut utilement en contester le bien-fondé. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157, adoptant les motifs TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause manifestement abusive au regard de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., en ce qu’elle octroie au banquier un pouvoir discrétionnaire de suppression de la facilité de caisse initialement prévue, lui confèrant un avantage, que rien ne justifie, au détriment du consommateur).