Présentation. Conformément à ce qui a été déjà été indiqué de façon générale (Cerclab n° 6057), le droit à la protection de la vie privée, garanti par les art. 9 C. civ. et 8 Conv. EDH n’interdit pas à la personne concernée de consentir à une divulgation d’un élément de sa vie privée (ou à une reproduction de son image). Initialement, les accords devaient nécessairement être exprès et spéciaux, exigences qui se sont nettement affaiblies avec le temps, notamment pour les données personnelles.

Lorsque le contrat entre dans le champ d’application de l’art. L. 212-1 C. consom., anciennement L. 132-1 C. consom., la protection contre les clauses abusives peut pallier l’insuffisance de la protection de droit commun, en permettant de considérer comme constitutive d’un déséquilibre significatif la stipulation imposant une atteinte à la vie privée disproportionnée et non indispensable à l’exécution du contrat.

L’atteinte peut résulter du fait de solliciter des informations concernant la vie privée du consommateur, notamment sur sa santé, au profit du cocontractant (A), du fait d’ingérences dans la vie privée du consommateur (B) ou du fait d’imposer des divulgations de données au bénéfice de tiers (C).

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dite Informatique et Libertés, a d’une manière générale pour objet principal la protection des libertés individuelles et notamment de la vie privée face au développement de l'informatique ; ses finalités générales concourent donc parfaitement avec celles du droit de la consommation visant notamment à sanctionner tout déséquilibre contractuel significatif entre les professionnels et les simples particuliers dans leurs différentes activités de consommation. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social Google+ ; IV).

A. DEMANDES EXCESSIVES D’INFORMATIONS DE NATURE PRIVÉE

Présentation. L’établissement du contrat suppose que le professionnel connaisse un certain nombre d’informations concernant le consommateur (nom, adresse, coordonnées bancaires, etc.). Ces exigences ne portent pas d’atteinte à la vie privée à condition qu’elles ne portent pas une atteinte excessive à celles-ci et donc que les informations demandées soient strictement nécessaires à l’exécution du contrat. § N.B. Compte tenu du développement exponentiel du « big data » relatif aux relations commerciales, la question de la diffusion ou de la confidentialité des données communiquées est devenue essentiel (V. plus loin, C.).

Pour l’expression d’une telle idée : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner la conclusion définitive du contrat aux résultats d’une enquête sur la vie privée du consommateur. Recomm. n° 85-03/B-3° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées). § V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre aux professionnels de refuser de contracter en raison du défaut de réponse à des demandes de renseignements non indispensables à la délivrance de la carte et dont il n’est pas indiqué s’ils sont obligatoires ou facultatifs. Recomm. n° 02-02/C-11 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; renseignement considérés comme non indispensables : e-mail, profession ou catégorie professionnelle, « en recherche d’emploi » et « autres », salle ou cinéma fréquenté... ; clauses illicites, et, maintenues dans les contrats, abusives dès lors qu’aucune mention ne précise si ces renseignements sont obligatoires ou facultatifs en violation de l’art. 27 de la loi du 6 janvier 1978). § V. encore : Recom. n° 16-01/8 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 8 ; clause obligeant à communiquer le numéro de sécurité sociale et à déclarer, en cours d’exécution de la convention, tout changement relatif à son état civil ; clause contraire aux art. 8.1 Conv. EDH et 9 C. civ., qui protègent le droit au respect de la vie privée dès lors que ces informations n’ont pas d’utilité pour la formation et l’exécution du contrat).

Pour une illustration de renseignements multiples : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2004 : RG n° 02/00966 ; arrêt n° 104 ; Cerclab n° 7021 (vente de voiture ; suppression du questionnaire sollicitant, sous une forme pouvait faire penser au client qu’il conditionne la commande, des informations privées sans lien avec le contrat : situation de famille - marié, enfants à charge -, date d’ouverture du compte bancaire et possession d’une carte bancaire, propriété du logement ou location, avec indication du bailleur - employeur, parents ou autres -, durée de la présence chez un employeur ; solution inverse pour une carte de fidélité), confirmant TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/00889 ; jugt n° 24 ; Cerclab n° 4164.

Identité. La Commission recommande que soient éliminées des contrats d’hôtellerie de plein air les clauses subordonnant la conclusion du contrat au dépôt entre les mains du professionnel d’une pièce d’identité du consommateur. Recomm. n° 84-03/B-5° : Cerclab n° 2154.

Situation matrimoniale. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner la conclusion définitive d’un contrat d’hébergement de personnes âgées aux résultats d’une enquête sur la vie privée du consommateur ou à la production de pièces portant atteinte à la vie privée du consommateur, notamment certificat de mariage ou de concubinage. Recomm. n° 85-03/B-3° : Cerclab n° 2155 (considérant n° 16 ; atteinte non nécessaire à la vie privée des individus, sans préjudice du droit pour l’établissement de s’assurer de la solidarité des débiteurs). § N.B. Il est facile de discerner que, dans ce type de demandes, le professionnel tente de déterminer si une garantie est susceptible d’être obtenue, telle qu’une clause de solidarité, clause qui pourrait en tant que telle être contrôlée (V. Cerclab n° 6054).

Caractère abusif de clauses consacrant une ingérence injustifiée dans la vie privée : TI Niort, 16 décembre 1998 : RG n° 11-98-000825 ; Cerclab n° 99 (clause de déchéance d’un prêt en cas de mariage, divorce, paternité ou maternité de l’emprunteur constituant une ingérence injustifiée dans la vie privée du consommateur, laquelle est protégée tant par l’art. 8-1 Conv. EDH que par l’art. 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques) - TGI Limoges (JEX), 12 juin 2002 : Dnd (clause de résiliation d’un prêt, en cas de modification d'adresse, d'état-civil ou de situation professionnelle, alors qu’il apparaît difficile de comprendre en quoi la modification de la situation familiale, professionnelle ou patrimoniale justifierait la suspension ou la résiliation du contrat, dès lors qu’une telle clause pourrait permettre au prêteur de résilier le contrat en cas de mariage, divorce, paternité ou maternité de l'emprunteur, ce qui constitue une ingérence injustifiée dans la vie privée du consommateur, laquelle est protégée tant par l'article 8-1 Conv. EDH que par l'article 17 du pacte international relatifs aux droits civils et politiques), cassé par Cass. civ. 2^e, 4 décembre 2003 : pourvoi n° 02-04162 ; arrêt n° 1686 ; Bull. civ. II, n° 367 ; Cerclab n° 2850 (jugement ayant relevé d’office une violation qui ne pouvait l’être que par le consommateur) - CA Rennes (1^re ch. B), 11 avril 2003 : RG n° 02/01291 ; arrêt n° 299 ; Cerclab n° 1794 ; Juris-Data n° 2003-216211 (résiliation unilatérale et sans préavis en l’absence de signalement spontané des changements ayant pu survenir dans les informations initialement fournies, alors même que les échéances du prêt sont régulièrement honorées ; 1/ le manquement peut résulter d’un simple oubli et non d’une volonté de dissimulation, 2/ les renseignements sont au demeurant d’ordre privé, 3/ le prêteur doit les demander expressément).

Vie privée et santé. * Libre choix du médecin. Sur le respect du choix de médecin par le patient : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter le libre choix de son médecin par le consommateur et son droit d’être examiné par lui en dehors de la présence de tiers. Recomm. n° 85-03/B-17° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; considérant n° 38 ; clauses citées subordonnant la visite d’un médecin « extérieur » à l’accord du médecin de l’établissement ou imposant lors de cette visite la présence de l’infirmière ou tout autre préposé de l’établissement). § … D’autoriser, sauf cas d’urgence, le médecin de l’établissement à faire hospitaliser un consommateur sans l’accord de son médecin traitant. Recomm. n° 85-03/B-18° : Cerclab n° 2155 (considérant n° 39 ; clause abusive dès lors que l’hospitalisation peut constituer un motif de résiliation du contrat). § V. aussi sous l’angle de l’information du pensionnaire : la Commission des clauses abusives recommande que les contrats rappellent le droit pour tout consommateur de faire appel au médecin de son choix et d’être examiné par lui sans la présence d’un tiers. Recomm. n° 85-03/A-10° : Cerclab n° 2155.

* Informations médicales. Aux termes de l’art. L. 1141-1 CSP (modifié par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002), « les entreprises et organismes qui proposent une garantie des risques d'invalidité ou de décès ne doivent pas tenir compte des résultats de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne demandant à bénéficier de cette garantie, même si ceux-ci leur sont transmis par la personne concernée ou avec son accord. En outre, ils ne peuvent poser aucune question relative aux tests génétiques et à leurs résultats, ni demander à une personne de se soumettre à des tests génétiques avant que ne soit conclu le contrat et pendant toute la durée de celui-ci. »

Sur les examens médicaux et la communication d’informations médicales lors de la conclusion d’un contrat, V. par exemple : est abusive et illicite la clause d’un contrat de crédit renouvelable qui impose à l’emprunteur de répondre à des questions sur son état de santé, alors que les réponses, qui n’intéressent que l’assureur, n’ont n’ont pas à figurer dans le contrat de prêt. TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (clause illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif). § Est illicite la clause imposant à l’acheteur, dans une promesse de vente, de fournir des renseignements médicaux : TGI Créteil (5^e ch. civ.), 20 septembre 1989 : RG n° 5179/88 ; jugt n° 503 ; Cerclab n° 351, infirmé par CA Paris (2^e ch. A), 9 décembre 1996 : RG n° 94/000717, n° 94/001109 et n° 94/001338 ; Cerclab n° 1270 (irrecevabilité de l’action des associations de consommateurs).

Sur le droit à l’oubli en matière d’assurance pour des affections cancéreuses anciennes : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses communes aux contrats. Recomm. n° 17-01/II-16° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; clause abusive, examinée à la lumière de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation du système de santé qui, instaurant un droit à l’oubli, a fixé à dix ans maximum après la fin du protocole thérapeutique, le délai au terme duquel aucune information médicale relative aux pathologies cancéreuses ne peut être demandée par les organismes d’assurance, alors que la clause litigieuse ne contient pas de délai).

La Commission des clauses abusives attire l’attention des professionnels sur l’importance qui s’attache à la définition de procédures assurant le respect de la vie privée, spécialement en ce qui concerne les données personnelles à caractère médical. Recomm. n° 08-02 : Cerclab n° 2206 (hébergement de personnes âgées ; 2^e considérant non numéroté ; constitution d’un dossier d’accueil ou d’admission imposant la fourniture de documents dont les modalités de remise à l’établissement manquent de précision quant au destinataire de cette information et au respect de la confidentialité). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner la conclusion définitive du contrat à l’avis du médecin de l’établissement sans prévoir la possibilité pour le consommateur, en cas de décision défavorable, de se soumettre à l’examen contradictoire d’un médecin de son choix. Recomm. n° 85-03/B-3° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées). § V. aussi : Recomm. n° 17-01/II-23° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; clause laissant croire au consommateur que, pour obtenir le remboursement des prestations, le consommateur ne peut pas opposer le secret médical protégé, notamment, par l’art. L. 1110-4 CSP et par le pack de conformité de l’assurance réalisé sous l’égide de la Commission nationale de l’informatique et des libertés - CNIL).

Rappr. en droit commun : un bailleur n’est pas fondé à invoquer un défaut d’information sur l’état de santé du candidat locataire, dès lors qu’il ne précise pas ce qu’il entend par l’état de santé exact du locataire dont il aurait souhaité être informé, que cette circonstance relève en tout état de cause de la vie privée de l’intéressé et que l’exigence de sa révélation constituerait une atteinte au respect de ce droit fondamental et qu’enfin, le refus de contracter le bail en raison même de l’état de santé ou de la situation de handicap du candidat à la location constituerait une discrimination répréhensible. CA Douai (3^e ch.), 16 juin 2011 : RG n° 10/01767 ; Cerclab n° 4538 (rejet d’une action en nullité pour dol intentée par un bailleur contre son locataire handicapé, dès lors que ce dernier avait personnellement visité l’appartement et signé le contrat de bail, en présence de son curateur, alors que sa situation de handicap était perceptible puisqu’il se déplace en fauteuil roulant), sur appel de TI Lille, 20 novembre 2000 : RG n° 362/09 ; Dnd.

N’est pas abusive la clause exigeant une justification médicale en cas d’absence par cas de force majeure pour réduire la facture de services offerts à des personnes âgées, dans la mesure où la clause n’empêche pas l’exercice du secret médical. CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 12 mars 2009 : RG n° 06/01810 ; Cerclab n° 2636, sur appel de TGI Bordeaux (5^e ch. civ.), 17 janvier 2006 : RG n° 04/08479 ; Cerclab n° 4132 (problème non abordé, le jugement semblant estimer qu’aucune clause n’empêche les résidents d’invoquer la force majeure). § N’est pas abusive la clause prévoyant, sous peine de déchéance de la garantie, que les médecins des assureurs et leurs délégués, sauf opposition justifiée, pourront avoir libre accès auprès de l’assuré à tout moment, afin de pouvoir constater son état et que l’assuré devra se prêter à toute expertise ou examen jugé utile, dès lors que cette clause, qui n’est applicable qu’en cas de sinistre, n’autorise nullement l’assureur à s’immiscer à un autre moment dans la vie de l’assuré et qu’il est, en revanche, normal pour l’assureur de constater, en cas de sinistre déclaré, l’état de santé de l’assuré, afin d’établir si le sinistre correspond ou non à l’hypothèse prévue par le contrat, étant observé que l’assuré, qui allègue la survenance du risque est lui-même tenu d’établir que son état relève de la réalisation dudit risque. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 1^er mars 1995 : RG n° 11449/94 ; RP 2342 ; Cerclab n° 423 ; RDJA 1995/6, n° 772 (la sanction par la déchéance de la garantie de l’assuré refusant de se prêter à une expertise est conforme à l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat).

Limites de la protection. Ne saurait constituer une atteinte au droit au respect de la vie privée l’obligation de déclarer à l’assureur une condamnation prononcée publiquement par un tribunal. Cass. crim. 29 avril 2003 : pourvoi n° 02-82574 ; arrêt n° 2192 ; Cerclab n° 1897 (rejet implicite de l’argument du moyen prétendant qu’une telle obligation constituerait une clause abusive), rejetant le pourvoi contre CA Angers (ch. corr.), 10 janvier 2002 : Dnd.

Pour la communication des causes d’un décès pour vérifier la conformité aux conditions de la garantie : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 5 novembre 2019 : RG n° 18/00423 ; arrêt n° 359 ; Cerclab n° 8210 (assurance-crédit ; refus légitime de garantie de l’assureur, dès lors que les héritiers refusent de communiquer la cause du décès de l’assuré, l’arrêt estimant qu’en adhérant au contrat collectif d’assurance, l’assuré a expressément consenti à la communication de la cause de son décès, laquelle est au surplus légitime afin que l’assureur vérifie que les conditions d’exigibilité de la garantie sont remplies), sur appel de TGI La Rochelle, 5 janvier 2017 : Dnd.

B. INGÉRENCES EXCESSIVES DANS LA VIE PRIVÉE

Liberté d’aller et venir. Pour des atteintes à la liberté d’aller et de venir, pouvant aussi s’apparenter à des ingérences dans la vie privée, V. Cerclab n° 6058.

Rappr. constitue un trouble manifestement illicite la pratique imposée par l’exploitant d’un camping de porter un bracelet comportant un système de fermeture définitif, qui ne peut être retiré que s’il est coupé et donc rendu inutilisable, ce qui implique qu’il soit porté en permanence par les résidents dans le camping et au-dehors pendant l’entière durée du séjour, dès lors qu’elle porte atteinte au droit au respect du corps et de la vie privée du locataire, en violation des art. 8 Conv. EDH, ainsi que des art. 9, 16 et 16-1 C. civ. TGI Sables d’Olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237 (s’il est légitime, pour des besoins d’identification des locataires et de contrôle des accès aux divers équipements, que la société défenderesse, dans l’enceinte de sa propriété, mette en place un système permettant de distinguer ses clients d’éventuelles personnes étrangères au camping, la mesure est injustifiée ; pratique condamnée en référé, sans référence à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [L. 212-1 nouveau], faute de clause explicite la mentionnant, le règlement intérieur se contentant d’évoquer un bracelet sans préciser sa nature), infirmé sur un point préalable par CA Poitiers, 31 aût 2012 : Dnd (impossibilité pour le juge des référés d’examine une clause dans un contrat qui n’est pas encore conclu, en l’espèce une proposition de renouvellement), solution reprise au fond par CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350, infirmant TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd, moyen non admis (!) sur ce point par Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215. § Serait illicite la clause imposant un bracelet serti et donc sans possibilité pour le résident de s'en défaire sans le rompre, l'usage d'une telle marque d'identification constituant une violation manifeste du droit des résidents au respect et à l'intégrité et la dignité de leur corps, outre qu'il se heurterait au principe du respect de la vie privée. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : RG n° 19/00270 ; arrêt n° 481 ; Cerclab n° 8641 (location d’emplacement de mobile home), sur appel de TGI La Rochelle, 2 octobre 2018 : Dnd. § V. aussi : CA Poitiers (2^e ch. civ.), 2 mars 2021 : RG n° 19/01024 ; arrêt n° 110 ; Cerclab n° 8835 (absence de preuve que le port d’un bracelet serti ait été imposé dans le camping, l’arrêt notant que le gestionnaire ne conteste pas le caractère illicite d'une telle obligation), infirmant TGI Sables d’Olonne, 29 janvier 2019 : Dnd. § N’est pas illicite la clause imposant le port d’un bracelet fixé par velcro dès lors qu'il est amovible à volonté ; elle n’est pas non plus abusive, dès lors que l'identification des locataires permet le contrôle légitime des accès aux divers équipements. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : précité (location d’emplacement de mobile home ; clause imposant le port du bracelet en juillet et août pour toute personne ou résident de plus de quatre ans).

Clauses imposant une obligation d’agir. Certaines clauses imposent abusivement au consommateur d’agir, réalisant ainsi une ingérence contestable dans sa vie privée. V. par exemple : CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (fourniture de gaz ; clause de résiliation de plein droit, après mise en demeure, dans le cas où aucune livraison de propane n’est enregistrée sur une période consécutive de douze mois : clause illicite, au regard de l’ancien art. L. 122-1 C. consom. et abusive en ce qu’elle porte atteinte à la liberté du consommateur de déterminer seul sa consommation), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (idem : il n’appartient pas au fournisseur de déterminer les besoins de consommation de son client et de lui imposer une vente forcée de propane) - TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (accès internet ; clause abusive de suppression d’adresses inutilisées pendant plus de six mois ; le professionnel n’est pas habilité à imposer au client un rythme de consommation). § Rappr. sans référence aux clauses abusives : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer la mise sous tension du radiotéléphone. Recomm. n° 99-02/16 : Cerclab n° 2193 (clauses imposant aux consommateurs de « mettre journellement leur radiotéléphone sous tension », contraignant à l’usage du matériel même en dehors des périodes pendant lesquelles le consommateur en a l’utilité). § V. aussi pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 03-01/I-5° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; caractère abusif des clauses permettant au professionnel, de façon discrétionnaire, de demander à tout moment à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique, sans que ce droit soit limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale, ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui, dès lors, selon le considérant, que l’exercice de cette clause est susceptible de présenter un important inconvénient pour le consommateur, notamment en l’obligeant à informer toutes ses relations de ce changement).

Vie privée et résidence : présentation. Si le consommateur réside dans un immeuble lui appartenant, les atteintes mettent en général en cause principalement son droit de propriété (V. Cerclab n° 6060). En revanche, lorsque le consommateur n’est qu’un simple locataire ou occupant d’un immeuble qui appartient au professionnel, les restrictions que ce dernier peut légitimement imposer, au titre du respect de son droit de propriété (Cerclab n° 6060), ne peuvent entraîner une atteinte excessive à la vie privée du consommateur.

Nature de l’occupation : résidence principale ou secondaire. Sur l’importance particulière du logement principal dans l’appréciation du caractère abusive des clauses pouvant y porter atteinte, V. pour la CJUE : en ce qui concerne le caractère proportionné de la sanction, il convient d’accorder une attention particulière à la circonstance que le bien concerné par la procédure de réalisation extrajudiciaire de la sûreté en cause au principal est le bien immobilier constituant le logement familial du consommateur ; la perte du logement familial est non seulement de nature à porter gravement atteinte au droit des consommateurs (arrêt Aziz, point 61), mais elle place également la famille du consommateur concerné dans une situation particulièrement fragile (ordonnance du président de la Cour Sánchez Morcillo et Abril García, point 11) ; à cet égard, la CEDH a considéré, d’une part, que la perte d’un logement est une atteinte des plus graves au droit au respect du domicile et, d’autre part, que toute personne qui risque d’en être victime doit en principe pouvoir faire examiner la proportionnalité de cette mesure (voir arrêts Cour EDH, McCann c. Royaume-Uni, nº 19009/04, § 50, CEDH 2008, et Rousk c. Suède, nº 27183/04, § 137) ; dans le droit de l’Union, le droit au logement est un droit fondamental garanti par l’article 7 de la Charte que la juridiction de renvoi doit prendre en considération dans la mise en œuvre de la directive 93/13. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 62 à n° 65).

Caractère abusif des clauses interdisant au preneur, sous peine de résiliation de plein droit du bail, d’utiliser les lieux loués comme résidence secondaire ou saisonnière. Recomm. n° 00-01/B-I-8° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation soumis au Code civil ; considérant n° 8 ; arg. 1/ les notions de résidence secondaire ou de location saisonnière ne sont pas définies ; arg. 2/ la clause porte atteinte au libre usage des lieux ; arg. 3/ ce type d’occupation n’est pas, par elle-même préjudiciable au bailleur).

Sur le respect du choix de la résidence principale, V. aussi : CA Nancy (1^re ch. civ.), 19 mai 2015 : RG n° 14/01374 ; arrêt n° 15/01060 ; Cerclab n° 5253 ; Juris-Data n° 2015-013332 (résumé ci-dessous à propos de la vente d’un logement).

Hébergement de proches en présence du consommateur. Le principe du droit pour un locataire a été fermement affirmé en droit commun, sans référence à la protection contre les clauses abusives : les clauses d'un bail d'habitation ne pouvant, en vertu de l'art. 8 § 1 Conv. EDH, avoir pour effet de priver le locataire de la possibilité d'héberger ses proches, ne constitue pas un manquement du preneur à ses obligations justifiant la résiliation du bail le fait, pour une locataire, d'héberger le père de ses deux derniers enfants ainsi que sa sœur. Cass. civ. 3^e, 6 mars 1996 : pourvoi n° 93-11113 ; Bull. civ. III, n° 60 ; D. 1997. 167, note de Lamy ; D. 1996. Somm. 379, obs. CRDP Nancy 2 ; JCP 1997. II. 22764, note Nguyen Van Tuong ; JCP 1996. I. 3958, n° 1 s., obs. Jamin ; RTD civ. 1996. 580, obs. Hauser ; ibid. 897, obs. Mestre ; ibid. 1024, obs. Marguénaud (arrêt identifié comme étant du 5 mars 1996) ; Defrénois 1996. 1432, obs. Bénabent ; RDI 1996. 620, obs. Collart-Dutilleul. § Dans le même sens : Cass. civ. 3^e, 22 mars 2006 : pourvoi n° 04-19349 ; Bull. civ. III, n° 73 ; D. 2007. Pan. 908, obs. Damas ; AJDI 2006. 637, obs. Rouquet ; Dr. et proc. 2006. 263, obs. Bazin ; LPA 26 juill. 2006, note Garaud ; RDC 2006. 1149, obs. Seube ; RTD civ. 2006. 722, obs. Marguénaud. § V. aussi : selon l’art. 4-n) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, est réputée non écrite la clause « qui interdit au locataire d'héberger des personnes ne vivant pas habituellement avec lui ».

Dans le cadre de la protection contre les clauses abusives, la Commission a estimé que les clauses instituant ce type de restrictions sont abusives : caractère abusif des clauses interdisant au preneur de faire occuper les lieux loués par les personnes de son choix. Recomm. n° 00-01/B-III-31° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation). § Caractère abusif des clauses des contrats d’hébergement de personnes âgées, ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur, lorsqu’il a la jouissance exclusive d’un logement et que l’établissement ne dispose pas de chambres pour les hôtes de passage, d’héberger temporairement un tiers dans ce logement. Recomm. n° 85-03/B-31° : Cerclab n° 2155 (considérant n° 51 ; pour une limite : lorsque le contrat comporte la mise à disposition d’un logement privatif, il est légitime de lui interdire de le sous-louer ou d’y héberger un tiers de façon permanente). § V. aussi : Recom. n° 13-01/11° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; considérant n° 11 ; caractère abusif des clauses restreignant la possibilité pour le locataire de recevoir ou héberger des amis et de la famille, même de manière très temporaire, notamment en limitant l'accès de l’immeuble aux seuls résidents, ou en prévoyant des normes d'occupation très strictes, qui sont illicites, contraires à l'art. 8.1 Conv. EDH, et, maintenues dans un contrat, abusives).

V. dans le même sens pour les juges du fond, dans le cadre de locations saisonnières : est abusive la clause réduisant le nombre d’occupants des appartements d’une résidence de vacances au nombre des couchages disponibles, dès lors que, suivant l’économie des dispositions combinés des art. 1709, 1719 et 2228 C. civ., la détention de la chose louée pendant la durée du contrat est transférée au locataire, libre d’en jouir paisiblement et d’en faire bénéficier toute personne susceptible de partager sa vie en raison de liens de parenté et d’alliance, conformément au principe énoncé à l’art. 8 Conv. EDH. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 2002/04936 ; jugt n° 242 ; Site CCA ; Cerclab n° 3174 (jugement estimant également qu’aucune indemnité ne peut être exigée de la part d’un locataire accompagné d’occupants en nombre supérieur à celui des couchages mis à sa disposition, au prétexte de combattre une surpopulation qui s’avère beaucoup plus dommageable à ces occupants qu’à l’agence). § Une location saisonnière n’est pas d’une nature à ce point différente d’un bail ordinaire qu’elle justifie qu’il soit porté atteinte au principe fondamental selon lequel les clauses d’un bail d’habitation ne peuvent, en vertu de l’art. 8.1 Conv. EDH, avoir pour effet de priver le preneur de la liberté d’héberger ses proches (Cass. civ. 3^e, 6 mars 1996). Est illicite au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [L. 212-1 nouveau], en tant qu’elle viole ce principe, la clause stipulant que « le local loué ne doit sous aucun prétexte être occupé par un nombre de personnes supérieur à celui indiqué sur l’état descriptif, sauf accord préalable du propriétaire ou de son mandataire », dès lors que sa rédaction ne mentionne en tout état de cause aucune raison particulière à la prohibition, posée d’autorité et qui apparaît comme ne pouvant être levée que par le bon vouloir discrétionnaire du propriétaire ou de son mandataire. TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175 (rejet de l’argument tiré du risque de sur-occupation dès lors que certaines versions des contrats permettaient un dépassement moyennant un supplément). § Dans le même sens : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 13 septembre 2004 : RG n° 02/04238 ; Site CCA ; Cerclab n° 3900 (l’interdiction, formulée en termes généraux et sans réserve, de partager cette jouissance des locaux avec un nombre de personnes plus important qu’une norme unilatéralement définie par le propriétaire ou son mandataire et ce, sous aucun prétexte, est sanctionnable comme illicite d’autant plus que la préservation de la vie familiale de toute personne s’impose aux tiers en vertu du principe énoncé à l’art. 8 Conv. EDH ; l’éventuelle surpopulation n’est dommageable dans l’immédiat que pour les occupants et le locataire aurait seul à répondre d’éventuelles conséquences préjudiciables) - TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; est abusive la clause qui stipule que le locataire est obligé de ne pas céder le contrat de location ou de sous-louer le logement, même à titre gratuit, dès lors que, si le bailleur peut effectivement s'opposer à un cession ou une sous-location du bail à laquelle il n'a pas consentie, la clause litigieuse a pour effet de limiter de manière disproportionnée le droit de jouissance du locataire du bien loué, le locataire pouvant héberger un tiers à titre gratuit, et de porter ainsi atteinte à sa vie privée et familiale).

Comp., sans examen du caractère abusif : lorsque le bail a été conclu intuitu personae, en considération de la seule situation personnelle du locataire et de sa famille, dont il a lui-même indiqué la composition, l'hébergement d'un tiers constitue un manquement à ses obligations. CA Versailles, 29 janv. 1999 : BICC 15 janv. 2000, n° 52.

Pour des clauses licites : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : RG n° 19/00270 ; arrêt n° 481 ; Cerclab n° 8641 (location d’emplacement de mobile home ; absence de caractère illicite de la clause limitant le nombre d’occupants qui n’interdit pas l’hébergement des proches), sur appel de TGI La Rochelle, 2 octobre 2018 : Dnd.

Hébergement de proches hors la présence du consommateur. En droit commun, les solutions sont plus restrictives lorsque l’utilisation du bien loué se fait sans la présence du locataire.

S’agissant de la sous-location, l’art. 8 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 dispose que « le locataire ne peut ni céder le contrat de location, ni sous-louer le logement sauf avec l'accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer ». Pour les locations soumises au régime du Code civil, le principe posé par l’art. 1717 est celui de l’autorisation des sous-locations, sauf clause contraire qui n’est pas nécessairement abusive (Cerclab n° 6137).

S’agissant des prêts, la jurisprudence est restrictive : la stipulation contractuelle interdisant le prêt des lieux à un tiers, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur est licite ; elle ne fait pas obstacle, conformément aux dispositions de l'art. 8 § 1 Conv. EDH, à ce que le preneur héberge un membre de sa famille, mais prohibe qu'il mette les locaux à la disposition d'un tiers, quel qu'il soit, si lui-même n'occupe plus effectivement les locaux. Cass. civ. 3^e, 10 mars 2010 : pourvoi n° 09-10412 ; Bull. civ. III, n° 57 ; D. 2010. Actu. 893, obs. Rouquet ; ibid. 1531, note Brigant ; AJDI 2010. 808, note Damas ; RDC 2010. 913, obs. Seube ; RLDC 71/2010, n° 3799, obs. Le Gallou ; RTD civ. 2010. 343, obs. Gautier. § Constitue une infraction aux clauses du bail interdisant au preneur de prêter les lieux loués le fait d'héberger des personnes dans deux chambres de service, accessoires à l'appartement loué. Cass. civ. 3^e, 1^er octobre 1997 : pourvoi n° 95-18.950 ; Rev. loyers 1997. 598 ; ibid. 1998. 101, note Teilliais ; RDI 1998. 144, obs. Collart-Dutilleul (en l'espèce, manquement insuffisamment grave, selon l'appréciation souveraine des juges du fond, pour justifier la résiliation du bail).

Visites volontaires. Un locataire doit pouvoir inviter, sans hébergement, qui il souhaite. La question ne se pose pas pour les baux d’habitation, où cette liberté n’est jamais discutée (sauf à engager sa responsabilité en cas de manquement à l’obligation de jouissance paisible, le locataire répondant de ceux qu’il invite).

Elle peut soulever des difficultés dans les contrats d’hébergement impliquant un aspect collectif. V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de réglementer trop strictement les visites dans le cadre d’un contrat d’hébergement de personnes âgées. Recomm. n° 85-03 : Cerclab n° 2155 (30°, jouissance exclusive d’un logement : le professionnel peut seulement exiger des précautions pour respecter la sécurité et la tranquillité des autres occupants ; 29°, absence de jouissance exclusive : les horaires de visite fixés doivent permettre des dérogations, à condition d’en informer le professionnel suffisamment à l’avance pour qu’il puisse prendre ses dispositions). § V. aussi pour la critique du fait que les contrats n’évoquent pas la possibilité de recevoir des invités payants aux repas. Recomm. n° 85-03/A-11° : Cerclab n° 2155 (considérant n° 53 ; faculté importante pour le maintien des relations familiales ou amicales).

Accès à des locaux loués pour l’habitation. Pour une décision écartant la protection du droit de la consommation, compte tenu, implicitement, de l’absence de qualité de professionnel du bailleur, sans la contrôler sur un autre fondement (équilibre de l’art. 1^er de la loi du 6 juill. 1989 ou de l’atteinte à la vie privée), en se contentant de vérifier l’absence d’abus dans son utilisation : compte tenu de l'accord des parties, le passage des propriétaires tous les 21 jours pour l'entretien et l'arrosage des oliviers ne saurait être constitutif d'un trouble de jouissance, sauf pour les locataires à démontrer que les propriétaires auraient abusé de l'autorisation contenue dans le bail, notamment par des intrusions intempestives et sans en aviser les locataires. CA Nîmes (2^e ch. A), 21 février 2019 : RG n° 18/02843 ; Cerclab n° 7788 (location d’une maison par un bailleur particulier ; exclusion de la notion de clause abusive de droit de la consommation « sans objet en l'espèce »), sur appel de T. Avignon, 5 juin 2018 : RG n° 11-17-000256 ; Dnd.

Accès à des locaux loués pour entreposer des biens. La Commission des clauses abusives recommande que soient supprimées des contrats de stockage en libre-service les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, hors les cas de péril ou de nécessité impérieuse, une possibilité d’intrusion dans les lieux loués sans autorisation du non-professionnel ou du consommateur. Recom. n° 16-01/20 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (considérant n° 20 ; les clauses autorisant des intrusions dans les locaux loués, du loueur ou d’un tiers, pour des motifs multiples, non limités à des cas de péril ou de nécessité impérieuse, sont contraires au respect de la vie privée prévu par les articles 8-1 Conv. EDH et C. civ. ; clauses dès lors illicites et, maintenues dans un contrat, abusives).

Visites imposées. Selon l’art. 4-a) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, est réputée non écrite la clause « qui oblige le locataire, en vue de la vente ou de la location du local loué, à laisser visiter celui-ci les jours fériés ou plus de deux heures les jours ouvrables ».

V. aussi pour la Commission : caractère abusif des clauses fixant, en cas de congé délivré pour mettre fin au contrat, des horaires de visite du logement incompatibles avec les contraintes de la vie courante des locataires. Recomm. n° 00-01/B-I-5° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation soumis au Code civil ; considérant n° 5 ; une clause imposant des visites de 10 à 18 heures oblige le locataire à laisser les clefs à un tiers toute la journée à son domicile pendant cette période). § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au prêteur de visiter à tout moment les biens financés sans préciser les modalités de ce droit de visite. Recomm. n° 04-03/2 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier ; considérant n° 2 ; la clause qui permet au prêteur de visiter à tout moment les biens financés sans préciser les modalités de ce droit de visite, apparaît contraire à l’art. 9 C. civ.). § V. aussi : Recom. n° 13-01 : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; 12° : caractère illicite et, maintenue dans le contrat, abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la jouissance paisible des lieux loués en prévoyant la possibilité pour le bailleur de vérifier ou de faire vérifier à tout moment les conditions d’occupation des locaux, cette faculté d’intrusion permanente étant contraire à l’art. 9 C. civ. ; 16° : caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter la jouissance paisible du locataire en l’obligeant à laisser visiter le bien loué par le gérant, ses préposés ou ses prestataires, soit sans nécessité, soit, en cas de nécessité, sans avertissement préalable, sauf urgence ; 17° : caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de contraindre le locataire à laisser visiter son logement, en cas de congé ou de vente, pendant une durée excessive au regard des usages et du droit au respect de la vie privée).

Caractère abusif des clauses permettant au professionnel d’inspecter les effets personnels du consommateur (ex. ouverture d’armoires) ou de pénétrer dans les locaux dont le consommateur a la jouissance, en dehors de cas motivés par l’urgence ou les nécessités de l’entretien. Recomm. n° 85-03/B-27° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées).

Est abusive la clause litigieuse qui, même si elle respecte l'article 4-a) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, en ce qu'elle limite le droit du propriétaire d’imposer des visites en vue de la vente ou de la location du bien donné à bail à deux heures par jour, les jours ouvrables, impose un créneau de 17 h. à 19 h. sauf accord contraire, ce qui permet de facto au bailleur d'imposer les visites dans ce créneau en se prévalant systématiquement d'un désaccord de sa part pour une plage horaire différente. TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; clause modifiée dans une version ultérieure).

Obligation de supporter les travaux. Selon l’art. 4-r) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, est réputée non écrite la clause « qui interdit au locataire de demander une indemnité au bailleur lorsque ce dernier réalise des travaux d'une durée supérieure à quarante jours ». § V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger les consommateurs à souffrir tous les travaux jugés utiles par le professionnel, sans diminution de prix quelle qu’en soit l’importance ou la durée. Recomm. n° 85-03/B-23° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées).

Détention d’animaux. Sur le régime applicable, V. de façon générale Cerclab n° 6397. § Pour des limites justifiées par l’intérêt collectif, V. par exemple : CA Paris (pôle 4 ch. 4), 15 mai 2012 : RG n° 09/19495 ; arrêt n° 12/160 ; Cerclab n° 3857 ; Juris-Data ; 2012-010489 (l’interdiction de la détention d’un chien de première catégorie, dictée par un intérêt de sécurité collective, est conforme aux conditions posées par le bail ; autorisée par le législateur, cette restriction contractuelle à l’usage des lieux loués n’en empêche pas la jouissance et n’est pas constitutive d’une atteinte à la vie privée dans la mesure où l’usage des lieux loués s’entend de celui des parties communes excédant la sphère privée), sur appel de TI Paris (20^e arrdt), 13 juillet 2009 : RG n° 11-09-000175 ; Dnd.

V. aussi pour la Commission des clauses abusives : Recom. n° 13-01/14° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; considérant n° 14 ; clauses interdisant la détention d’animaux domestiques, illicites au regard de l’art. 10.I de la loi n° 70-598 du 9 juillet 1970 et, maintenues dans un contrat, abusives).

Jouissance paisible. En droit commun, aux termes de l’art. 1728-1° C. civ., le preneur est tenu, à titre d’obligation principale, d'user de la chose louée en bon père de famille. Cette solution est reprise par l’art. 7-b) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 qui impose au locataire « d'user paisiblement des locaux loués suivant la destination qui leur a été donnée par le contrat de location ».

Une clause qui se contente de rappeler ce principe ne peut créer de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. V. par exemple : la clause relative à la destination des lieux loués, conforme à l’art. 7-b de la loi du 6 juillet 1989, qui prescrit au locataire d’user paisiblement des locaux loués suivant la destination qui leur a été donnée par le contrat de location, n’est aucunement contraire à l’art. 8 Conv. EDH relatif au libre choix du domicile. CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 20 février 2008 : RG n° 05/02691 ; Légifrance ; Cerclab n° 1171, sur appel de TI Troyes, 8 janvier 2004 : Dnd, cassé pour des raisons procédurales par Cass. civ. 3^e, 29 septembre 2010 : pourvois n° 09-10042 ; Cerclab n° 3047.

V. aussi : n’est pas abusive et ne porte pas d’atteinte à la liberté d’expression, la clause d’un contrat de camping stipulant que « les attitudes, paroles ou chants incorrects sont interdits, ainsi que toutes propagandes ou discussions politiques, religieuses ou autre susceptibles de créer un trouble ou désordre dans le camp », dont le but est d'assurer la jouissance paisible des lieux loués à l'ensemble de ses locataires, comme le bailleur y est obligé par l’art. 1719-3° C. civ. TI Coutances, 15 janvier 2007 : RG n° 11-06-000070 ; jugt n° 10/07 ; Cerclab n° 3091 (clause usuelle dans tout contrat de louage d'immeuble ou dans un lieu de vie en collectivité), confirmé par Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 13 mars 2008 : RG n° 07/00729 ; Legifrance ; Cerclab n° 2896; Juris-Data n° 2008-364675 (même solution avec un motif plus strict, la limite du droit d'expression étant strictement circonscrite aux manifestations de ce droit susceptibles de porter atteinte au droit de jouissance paisible des autres locataires), pourvoi rejeté par Cass. civ. 3^e, 10 juin 2009 : pourvoi n° 08-13797 ; Bull. civ. III, n° 140 ; Cerclab n° 2861 ; D. 2009. AJ 1685, obs. Delpech ; JCP 2009, n° 28, p. 22 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 259, obs. Raymond ; RJDA 2009, n° 784 ; Defrénois 2009. 2340, obs. Savaux ; RDC 2009. 1435, obs. Fenouillet (clause non contestée devant la Cour de cassation).

La solution peut être différente pour une clause qui impose une restriction trop générale. V. par exemple : TGI Aix-en-Provence (1^re ch.), 7 mai 1992 : RG n° 21-91 ; Cerclab n° 708 (hébergement de personnes âgées ; caractère abusif de la clause interdisant l’introduction de toute boisson venant de l’extérieur, en raison de son excessive généralité), confirmé par CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 18 septembre 1995 : RG n° 92-12582 ; arrêt n° 509 ; Cerclab n° 761 ; Juris-Data n° 1995-044756 ; Contr. conc. consom. 1995, n° 190, obs. Raymond. § V. aussi : la clause autorisant à « faire contrôler à tout moment, même en cours de route, par ses préposés, l'observation [des prescriptions sur le transport des marchandises dangereuses, inflammables ou explosives] et demander le remplacement du conducteur », par le pouvoir de contrôle et de direction discrétionnaires que s'octroie le loueur, constitue une atteinte au droit fondamental d'aller et de venir et à l'intimité de la vie privée. TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; clause illicite).

Destination des lieux. Le locataire ou l’occupant doivent respecter la destination des lieux (art. 1728-1° C. civ. et 7-b) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989). Une clause qui se contente de rappeler ce principe ne peut créer de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. V. par exemple : CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 20 février 2008 : précité.

N’est pas abusive la clause dite « d’habitation bourgeoise » qui interdit au locataire d’exercer une activité commerciale ou de bureau dans les lieux loués, si cette destination n’a pas été autorisée par le bailleur. § Pour une illustration : TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; 1/ absence de caractère abusif de la clause interdisant uniquement l'exercice d'activité artisanale, commerciale ou industrielle, mais pas une activité libérale ou de télétravail ; 2/ absence de caractère abusif de la clause interdisant les ventes publiques dans les lieux loués qui peuvent être rattachées à une activité commerciale).

V. cep. : selon l’art. 4-j) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, est réputée non écrite la clause « qui interdit au locataire l'exercice d'une activité politique, syndicale, associative ou confessionnelle ».

Sur l’obligation de conserver à l’immeuble financé sa nature de résidence principale, V. CA Nancy (1^re ch. civ.), 19 mai 2015 : RG n° 14/01374 ; arrêt n° 15/01060 ; Cerclab n° 5253 ; Juris-Data n° 2015-013332 (résumé ci-dessous).

Aménagement des lieux. Caractère abusif des clauses permettant au professionnel d’interdire au pensionnaire d’une maison de retraite d’installer des objets personnels ou des meubles ou de décorer son logement de façon compatible avec la taille de celui-ci et avec la présence éventuelle d’autres consommateurs. Recomm. n° 85-03/B-27° : Cerclab n° 2155 (considérant n° 47 ; autres exemples : interdiction de laisser sur sa table de nuit des photos ou autres objets similaires, de s’étendre sur son lit dans la journée, de se lever ou de se coucher en dehors de certaines heures, de choisir ses compagnons de table ; considérant n° 41 : commission indiquant parmi les obligations des établissements celle de respecter l’intimité de chaque consommateur et sa vie personnelle). § V. cep. : TGI Rennes (1^re ch. civ.), 19 juillet 1994 : RG n° 93/002894 ; jugt n° 424 ; Cerclab n° 1770 (hébergement de personnes âgées ; absence de caractère abusif de la clause laissant la possibilité à l’établissement de refuser l’installation de certains meubles personnels au pensionnaire pour des raisons d’hygiène et/ou de sécurité).

Vente d’un logement. Pour une clause jugée non abusive : absence de caractère abusif et d’atteinte à la vie privée, notamment quant au choix de son domicile, de la clause obligeant l’emprunteur à conserver l’immeuble acheté dans son patrimoine et avec sa destination initiale de résidence principale. CA Nancy (1^re ch. civ.), 19 mai 2015 : RG n° 14/01374 ; arrêt n° 15/01060 ; Cerclab n° 5253 ; Juris-Data n° 2015-013332 (prêt immobilier consenti sans garantie hypothécaire et sous la seule exigence d'un cautionnement ; N.B. en fonction de la valeur du nouveau bien, le prêt pouvait être transféré ou remboursé par anticipation, mais contre indemnité), sur appel de TGI Epinal, 20 février 2014 : RG n° 13/00216 ; Dnd.

Perte du logement sur saisie. La protection que le consommateur, en sa qualité de débiteur saisi, peut le cas échéant tirer d’un contrôle juridictionnel distinct effectué dans le cadre d’une procédure au fond engagée parallèlement à la procédure d’exécution, n’est pas susceptible de pallier le risque encouru par le consommateur de perdre son logement, voire celui de sa famille, à la suite d’une vente forcée de celui-ci, alors que le juge de l’exécution se sera éventuellement et tout au plus livré à un examen rapide de la validité des clauses contractuelles sur lesquelles le professionnel fonde sa demande ; à supposer que ce contrôle révèle l’existence d’une clause abusive, ce consommateur obtiendra, non pas une réparation en nature de son préjudice en le remettant dans la situation qui prévalait avant la saisie immobilière du bien hypothéqué, mais, au mieux, une indemnité compensatoire ; ce seul caractère indemnitaire de la réparation éventuellement accordée au consommateur ne constitue pas un moyen adéquat et efficace, au sens de l’article 7 § 1 de la directive 93/13, pour faire cesser l’utilisation de la clause, jugée abusive, de l’acte authentique comprenant une affectation en hypothèque du bien immeuble sur la base de laquelle se fonde la saisie de celui-ci. CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 43). § V. déjà en ce sens : CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 60 et 61).

C. DIVULGATIONS EXCESSIVES D’INFORMATIONS PRIVÉES

Divulgation du nom et/ou de l’image. Sur le caractère abusif des clauses imposant une renonciation à la divulgation d’informations relatives à la vie privée ou au droit à l’image, V. TGI Paris (1^re ch. 1), 30 octobre 1996 : jugt n° 4786/96 ; Cerclab n° 3663 ; Juris-Data n° 1996-046989 (séjour linguistique ; donné acte au professionnel de la suppression de la clause autorisant l’utilisation de l’image des participants et de leurs enfants pour illustrer son catalogue dans la dernière édition de celui-ci), sur appel CA Paris (1^re ch. B), 2 octobre 1998 : RG n° 1997/01533 ; Cerclab n° 1099 ; D. affaires 1998, p. 1851, obs. V.A.-R. ; RJDA 1998/12, n° 1424 (problème non examiné) - TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327 (est abusive et illicite la clause d’une loterie stipulant que « le gagnant ne pourra s’opposer à une éventuelle utilisation publicitaire gratuite notamment dans d’autres documents et supports de [l’organisateur] de ses nom, adresse et photographie sauf s’il renonce à son prix »), confirmé sur ce point par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 2003-230702 (clause abusive par adoption de motifs).

Divulgation du numéro de téléphone. Rappr. : aucun élément de la clause stipulant que l’ouverture du service « présentation du numéro » entraîne la présentation systématique du numéro de l’abonné, sauf demande de confidentialité ponctuelle ou souscription de l’option gratuite « secret permanent », ne parait pouvoir être qualifié d’abusif. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 2000-133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (jugement constatant au préalable que les conclusions du consommateur et de l’association ne développent aucun argument contre cette stipulation). § Dans le même sens pour la clause prévoyant que, sauf demande contraire expresse de l’abonné, celui est inscrit dans un annuaire des clients de l’opérateur, avec possibilité d’un appel automatique, l’opérateur facturant le service même si le numéro ne répond pas ou sonne occupé. TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : précité (jugement constatant au préalable que les conclusions du consommateur et de l’association ne développent aucun argument contre cette stipulation).

Respect du secret des correspondances. Caractère abusif des clauses permettant au professionnel de prendre connaissance du courrier personnes âgées qu’il héberge. Recomm. n° 85-03/B-27° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; considérant n° 47 évoquant l’ouverture des courriers d’ordre administratif).

Enregistrement des conversations téléphoniques. Est illicite, comme portant atteinte au principe du respect de la vie privée du consommateur, prévu à l’art. 9 C. civ., la clause qui prévoit que les conversations téléphoniques entre le client et le personnel assurant l’assistance technique ou commerciale pourront faire l’objet d’un enregistrement dans le seul but de veiller à la qualité du service et d’en assurer l’amélioration, sans pouvoir être conservées au-delà d’un délai de 60 jours. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Concernant les conversations téléphoniques, il ne suffit pas que le consommateur soit informé de l'enregistrement de la conversation, encore faut-il qu'il ait la possibilité de s’opposer à cet enregistrement et la clause qui ne le prévoit pas porte atteinte au principe du respect de la vie privée. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 14), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-27 ; idem ; clause stipulant que « L'abonné est informé que sa conversation avec le Service Client est susceptible d'être enregistrée par SFR et d'être étudiée afin d'améliorer la qualité du service rendu et/ou à des fins de preuve du recueil de l'accord du client sur une offre ou un service. » ; N.B. il convient de noter que la clause prévoit une utilisation de l’enregistrement à des fins probatoires au seul bénéfice de l’opérateur, alors que le consommateur aurait aussi besoin d’accéder à cet enregistrement pour prouver les engagements pris par l’opérateur), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd. § Est illicite, la clause par laquelle le souscripteur est conduit, par le seul fait de son adhésion au contrat, à donner son consentement préalable d’une manière générale à tout enregistrement de ses conversations téléphoniques avec son cocontractant, en ce qu’elle ne mentionne pas la faculté pour le souscripteur de s’opposer à l’enregistrement de ses conversations téléphoniques. CA Versailles (3^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/03662 ; Cerclab n° 8166 (N.B. l’arrêt note que l’enregistrement pourra être refusé à chaque contact, mais que cette « louable pratique » est soumise à la bonne volonté du professionnel), infirmant TGI Nanterre (7^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/08226 ; Dnd. § Conformément à l’art. 9 C. civ., l'enregistrement des conversations téléphoniques, à supposer qu'il ne viole pas le secret professionnel par exemple, quand il est utilisé pour des études qualitatives internes, constitue un procédé déloyal, dès lors qu'il n'est pas justifié de l'existence d'un procédé homologué informant préalablement le client de l'enregistrement de la conversation ; est donc illicite la clause qui stipule dans les conditions générales d’un contrat d’adhésion que la banque peut prouver tout acte ou fait au moyen notamment de ses enregistrements téléphoniques. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989.

N.B. Les décisions susvisées semblent surtout stigmatiser l’absence d’information du consommateur sur le fait que le professionnel va enregistrer la conversation ou le fait que la conversation peut contenir des éléments relevant de la vie privée. Mais cet aspect n’est pas le plus important (sauf pour l’amélioration de la qualité de services qui est effectivement secondaire et où le consommateur doit pouvoir s’y opposer), dès lors que la conversation est en tout état de cause couverte par le secret des correspondances et, le cas échéant, par le secret bancaire. Certaines clauses prévoient explicitement que ces enregistrements peuvent servir de preuve (notamment en matière bancaire, pour des ordres oraux) et cette finalité semble tout à fait légitime. En revanche, ces stipulations sont particulièrement discutables en raison de leur totale asymétrie. L’enregistrement n’est fait qu’au bénéfice du professionnel, qui peut sans difficulté ne pas le réaliser, le supprimer, notamment pour échapper à un engagement pris par l’un de ses préposés (alors que la clause prévoyant de ne pas être lié par ces derniers est interdite). En matière bancaire, le professionnel peut même insérer une clause prévoyant la suppression des enregistrements au bout de trois mois, alors que le délai de contestation des relevés de compte est de trois mois… : la combinaison des deux clauses permet de contourner la règle selon laquelle l’acceptation des relevés ne vaut que présomption simple et n’interdit pas au consommateur de contester au-delà du délai convenu. En réalité, le droit positif est gravement lacunaire en la matière : le consommateur qui appelle un service client pour une contestation devrait pouvoir aussi se voir proposer soit l’enregistrement de la conversation et l’envoi du fichier numérique généré à l’adresse mail qu’il indique, dans un format reconnu (ex. : mp 3) soit le droit de procéder de procéder à son propre enregistrement, ce qui supposerait de pouvoir utiliser un procédé technique à la fiabilité incontestable.

Respect du secret bancaire. N’est ni illicite, ni abusive, la clause conforme à la législation en vigueur qui prévoit que les incidents de paiement sont susceptibles d’être inscrits dans le fichier prévu à cet effet. TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; clause illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif). § Mais est abusive et illicite la clause qui, en prévoyant un traitement spécifique de tout incident de paiement, est de nature à permettre la mise en place d’un fichier sur les données personnelles des emprunteurs et qui, par le caractère automatique de son traitement, interdit l’application du secret bancaire, lequel ne peut être levé qu’avec l’accord de l’emprunteur. TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; clause illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif). § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (accès internet ; clause abusive exigeant, en l’absence d’incident de paiement, une avance sur facturation en cas de dépassement d’un seuil de consommations téléphoniques hors forfait dès lors, notamment, qu’il est manifestement disproportionné d’exiger sous peine de limitation du service le paiement dans un délai de 48 heures ou la fourniture d’informations confidentielles sur la situation bancaire ou professionnelle), confirmant avec les mêmes arguments TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185.

Le secret bancaire, prévu par l’art. L. 511-33 CMF n'est qu'une forme du secret professionnel ; les conversations entre le banquier et son client sont couverts par ce secret et, conformément à une jurisprudence constante, le client ne peut délier le professionnel astreint au secret du devoir de l'observer, ce qui détermine l'illicéité de toute convention l'en affranchissant, d'où il suit que la clause modifiée est illicite. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire ; clause stipulant : « la banque sera en droit, au même titre que le client, de rapporter la preuve par tous moyens de tout acte juridique et fait juridique, même au-delà du plafond légal visé à l’article 1341 du Code civil ; elle pourra notamment prouver tout acte ou fait au moyen de ses enregistrements téléphoniques, télématiques, vidéo, courriers électroniques, télécopies ou tout autre mode de preuve communément admis » ; N.B. 1 le jugement a plutôt validé globalement la clause sans évoquer la question des enregistrements ; N.B 2 la clause a aussi été condamnée au titre de l’atteinte à la vie privée lors de l’enregistrement des conversations téléphoniques, V. ci-dessus).

Absence de preuve que la clause selon laquelle la banque est autorisée à partager le secret bancaire sur les informations enregistrées à l'occasion de la demande de crédit avec les établissements de crédit filiale et appartenant au même groupe serait à l’origine d’un déséquilibre significatif, alors que l'autorisation de communication d'informations à des tiers n'affecte en rien les obligations respectives des parties. CA Rennes (2^e ch.), 12 octobre 2018 : RG n° 15/01634 ; arrêt n° 518 ; Cerclab n° 7659 (prêt personnel), sur appel de TI Saint-Malo, 25 novembre 2014 : Dnd. § N.B. L’argument est contestable dès lors que le texte vise bien le déséquilibre dans les « droits et les obligations », la renonciation à un droit du consommateur pouvant dès lors être apprécié au regard de sa nécessité, de sa proportionnalité et de la clarté de son acceptation.

D. PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

1° RGPD

RGPD. L’Union Européenne a adopté le 27 avril 2016 un Règlement (UE) n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).

Ce texte fondamental devient l’instrument de protection des données. Il en résulte que les clauses susceptibles de lui être contraires devront être déclarées illicites et il est matériellement impossible de rendre compte de façon systématique de la jurisprudence susceptible d’être rendue en la matière.

Il convient toutefois de souligner que le Règlement a lui-même précisé que son édiction n’effaçait pas tout contrôle du caractère abusif des stipulations. Ainsi, selon le point n° 42 du Préambule, « Lorsque le traitement est fondé sur le consentement de la personne concernée, le responsable du traitement devrait être en mesure de prouver que ladite personne a consenti à l'opération de traitement. En particulier, dans le cadre d'une déclaration écrite relative à une autre question, des garanties devraient exister afin de garantir que la personne concernée est consciente du consentement donné et de sa portée. Conformément à la directive 93/13/CEE du Conseil (10), une déclaration de consentement rédigée préalablement par le responsable du traitement devrait être fournie sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples, et elle ne devrait contenir aucune clause abusive. Pour que le consentement soit éclairé, la personne concernée devrait connaître au moins l'identité du responsable du traitement et les finalités du traitement auquel sont destinées les données à caractère personnel. Le consentement ne devrait pas être considéré comme ayant été donné librement si la personne concernée ne dispose pas d'une véritable liberté de choix ou n'est pas en mesure de refuser ou de retirer son consentement sans subir de préjudice ». Il faut d’ailleurs noter que le Préambule évoque à plusieurs reprises la possibilité d’édicter des clauses-types (points n° 81, 108, 109, 168), la Commission se voyant d’ailleurs reconnaître ce pouvoir (art. 28 § 7), ainsi que les autorités de contrôle (28 § 8).

Illustrations. V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-02 : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; condamnation de plusieurs clauses contraires aux textes sur la protection des données personnelles : 20°, absence de distinction des données personnelles ; 21° et 22°, clauses de consentement implicite ; 24°, clauses de partage de données avec des tiers ; 25° clause de transfert de données personnelles hors Union européenne ; 37°, clauses sur la récupération des données personnelles après résiliation).

2° DROIT ANTÉRIEUR

Directive. Directive n° 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques).

Loi informatique et liberté. L’article 1^er de la Loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 affirme que l'informatique doit être au service de chaque citoyen, qu’elle ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques. Toute personne dispose du droit de décider et de contrôler les usages qui sont faits des données à caractère personnel la concernant, dans les conditions fixées par la présente loi. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.25 – clause n° 21 politique de confidentialité).

Domaine. Entre dans le champ matériel d'application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, en application notamment de ses art. 2 et 5, la collecte par une société américaine, depuis le territoire français ou celui des États membres de l'Union européenne à l'occasion de l'ensemble des prestations susmentionnées, à des fins d'exploitation économique et en en déterminant elle-même les finalités, des données à caractère personnel des utilisateurs désirant constituer un compte dédié sur la plate-forme « Google+ » par des éléments personnels d'identité regroupant le nom, l'adresse électronique, le numéro de téléphone mobile et la date de naissance, mais également par l'application de divers algorithmes permettant des applications de géolocalisation et de profilage (cookies, adresses IP etc.). TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social Google+ ; IV ; rejet de l’argument de l’exploitant estimant que la poursuite d’agissements illicites ou abusifs devrait au préalable faire l'objet d'une infraction à la loi pénale).

Qualification des données personnelles. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire que toutes les informations laissées par le consommateur ou le non-professionnel pourront être utilisées par le professionnel sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement. Recomm. n° 2014-02/15° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 15 ; clauses visées excluant toute protection au titre des données à caractère personnel pour les traces de navigation, telles que cookies, données de géolocalisation, adresse IP, alors même que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978). § V. aussi : Recomm. n° 17-02 : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; 20°, absence de distinction des données personnelles).

Exigence d’un consentement du consommateur. Le fait pour un professionnel d’accéder aux données personnelles d’un consommateur, afin de les utiliser pour son propre compte ou pour celui d’un tiers, nécessite le consentement du consommateur.

V. en ce sens pour pour les juges du fond : la clause qui permet l’utilisation des données nominatives du client sans son consentement préalable n’assure pas une protection suffisante de son droit au respect de la vie privée et à la tranquillité ; elle est en outre abusive puisqu’elle concède un avantage au professionnel sans aucune contrepartie pour le consommateur. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive la clause permettant au professionnel d’utiliser les données personnelles du client, sans son accord, alors que les art. 9 et 13 de la directive européenne du 12 juillet 2002 prévoient l’accord préalable du client. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (agence de voyages ; jugement constatant le caractère abusif d’une clause rectifiée depuis l’assignation). § Est abusive la clause stipulant que par son inscription, le client autorise expressément le fournisseur à utiliser ses informations personnelles, à des fins de prospection commerciale. TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet ; jugement rappelant l’art. L. 32-3-1-1 C. post. télécom., dans sa rédaction issue de la loi du 15 novembre 2001, qui interdit aux opérateurs de télécommunications d’utiliser ces données pour toute autre opération de commercialisation que pour « leur propre service de télécommunications » à condition « que les usagers y consentent expressément et pour une durée déterminée »). § V. aussi : est abusive et illicite la clause concernant les offres commerciales qui peuvent être offertes à l’emprunteur, contraire aux dispositions du Code monétaire et financier et au Code des Postes. TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; clause illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif, sans explicitation supplémentaire de son contenu exact ; jugement constatant dans son dispositif que la clause permettant au prêteur de communiquer à l’enseigne à l’origine de l’émission du contrat des données personnelles a été supprimée). § Pour d’autres illustrations : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (vente sur internet ; 1/ est abusive la clause qui autorise le vendeur à partager des données personnelles avec une société de droit américain ainsi qu’à des filiales non déterminées, sans que soient indiqués l’usage et l’utilité de ce partage d’information ; 2/ est illicite, contraire aux dispositions de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., la clause qui prévoit l'envoi d'offres promotionnelles par le vendeur pour le compte d'autres sociétés alors que cet envoi n'est possible que par la même personne morale ; 3/ est illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., la clause qui autorise une prospection directe en employant le terme général d'offres commerciales ou services, sans aucune spécification de l'objet et qui introduit un tiers dans la prospection ; vente entre particuliers : est illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., la clause qui autorise des sollicitations commerciales directes provenant d’« entreprises affiliées » pour des « offres de commercialisation » sans objet défini, alors que le texte précité n'autorise la prospection directe que pour « des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale ») - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 21 septembre 2017 : RG n° 15/23732 ; Cerclab n° 7044 (mutuelle étudiante ; clause autorisant une exploitation commerciale des données à des destinataires qui ne sont nullement identifiables par l'adhérent, abusive en ce qu’elle ne prévoit qu'une faculté d'opposition postérieure à l'adhésion, la circonstance de cases, totalement illisibles, à cocher ou décocher à cette fin sur le bulletin d'adhésion, en format papier ou électronique, n’étant pas de nature à couvrir l'irrégularité du règlement mutualiste), confirmant TGI Créteil, 30 septembre 2015 : RG n° 13/05097 ; Dnd.

Est illicite la clause sur l’exploitation commerciale des données de l’abonné qui prévoit une exception au principe de l’acceptation expresse, non prévue par les textes, lorsque les données concernent les communications relatives à l’abonnement et aux services. TGI Paris (1^re ch. soc.), 5 avril 2005 : RG n° 04/02911 ; Cerclab n° 3182 ; Juris-Data n° 2005-266903 (accès internet).

Dans le même sens pour la Commission des clauses abusives, sous la forme d’un droit d’opposition : Recomm. n° 03-01/II-13° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet à titre onéreux ; caractère abusif des clauses autorisant le fournisseur d’accès à communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition ; considérant évoquant toutefois le droit de communiquer à des tiers les données nominatives relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits) - Recomm. n° 07-01/8° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; considérant 8° ; caractère abusif des clauses autorisant le professionnel à communiquer à des fins commerciales les données personnelles du consommateur, sans avoir mis ce dernier en mesure de s’y opposer efficacement ; clauses accordant cette prérogative, « sauf avis contraire » du consommateur, sans que le consommateur ait été mis en mesure d’exercer efficacement le droit d’opposition prévu par l’art. 38 de la loi, modifiée, n° 78-17 du 6 janvier 1978) - Recomm. n° 2014-02: Cerclab n° 5002 (réseau social ; 16° ; caractère illicite et, maintenue dans le contrat, abusif, des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, sans respecter les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, un consentement implicite au traitement par le professionnel des données à caractère personnel des consommateurs ou des non-professionnels ; 17° même solution pour les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que par sa seule navigation sur le réseau social, le consommateur ou le non-professionnel consent aux traitements de ses données sensibles ; 18° clauses abusives ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou qu’il puisse s’y opposer a posteriori ; 20 ° caractère illicite et, maintenue dans le contrat, abusif, des clausesayant pour objet ou pour effet de prévoir le transfert à l’étranger des données à caractère personnel sans préciser vers quels Etats a lieu ce transfert et sans exiger le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel lorsqu’il est légalement requis, ou en déduisant ce consentement de l’acceptation des conditions générales d’utilisation du service).

Les conditions de consentement du client au regard des données personnelles peuvent valablement intervenir dans le cadre de l’acceptation générale des CGV lors de la souscription du contrat. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (fourniture d’électricité et de gaz ; IV-B-1 – art. 11 et IV-B-3 - art. 17). § Comp. pour une clause illicite liée à l’absence de clarté de la procédure d’émission du consentement : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; caractère abusif de la clause relative aux données personnelles, appréciée dans son ensemble et dans son contexte, notamment en raison du fait de son manque de clarté, associant consentement exprès et tacite, dans le cadre d’un processus complexe de souscription d'un abonnement dont l'objet essentiel est la fourniture de services informatiques et non la possibilité de recevoir des offres d'autres services ou de biens), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

N’est pas contraire à l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom. la clause qui autorise le vendeur à divulguer le contenu des comptes clients ou toute autre information personnelle pour effectuer la livraison de la chose vendue, qui est incluse dans la mention « pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente », la livraison étant incluse dans l'acte de vente ; mais la clause est abusive lorsqu’elle étend cette possibilité à l’exécution de « tout autre accord » ou protéger les droits des « tiers », alors que les objectifs de cette divulgation ne sont pas explicités au consommateur, qui est dans l'ignorance de la destination et de l'usage que le professionnel entend faire de ses données personnelles. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607. § Admission de la validité, au regard de l’art. L. 34-5 C. post. com. électr., d’une clause de transmission des données personnelles à des tiers, principalement à des fins d’exécution du contrat, mais aussi à des fins de prospection, animation commerciale, études statistiques, enquêtes et sondages, dès lors qu’il est bien mentionné que le souscripteur pourra se prévaloir du droit d’accès, de rectification et d’opposition prévu par la loi du 6 janvier 1978 modifiée et que le souscripteur peut s’opposer à la transmission de ses données personnelles, à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un traitement ultérieur. CA Versailles (3^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/03662 ; Cerclab n° 8166, confirmant TGI Nanterre (7^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/08226 ; Dnd.

Exigence d’un consentement éclairé. Le consentement du consommateur doit être donné en connaissance de cause, ce qui suppose qu’il ait été informé des modalités de ce recueil, de ses bénéficiaires et des utilisations qui en sont faites.

* Clarté de la rédaction. Caractère abusif de la clause initiale ambiguë, permettant une interprétation large de ses termes comme autorisant la transmission des données de l’abonné, y compris celles à caractère personnel, à des partenaires économiques ou des sociétés du groupe pour des opérations de marketing direct. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (clause rectifiée pour ne viser que les données de communication électronique, adresse e-mail et fax).

* Information du consommateur. Sur la nécessité d’un consentement éclairé : TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; clause permettant de s’opposer au transfert ne représentant qu’une ligne dans un contrat de treize pages, en exigeant une manipulation que l’abonné ne maîtrise pas nécessairement lors de son inscription ou en cours d’exécution du contrat, alors que le principe de l’autorisation expresse que doit donner l’abonné à tout transfert de ses données personnelles permet d’attirer son attention sur cette opération et d’obtenir son consentement éclairé), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline, cassé partiellement par Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (cassation de l’arrêt en ce qu’il concerne les clauses d’une version antérieure du contrat qui n’était plus proposée aux consommateurs).

* Clauses insuffisamment précises sur l’utilisation des données. Est illicite au regard de l’art. 36 de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui ne rappelle pas le droit d’opposition et qui autorise le prêteur à transmettre les données du client, sans que ne soit précisée la nature des données personnelles ainsi transmises, non seulement aux personnes morales du groupe du prêteur, sans toutefois en préciser l'identité ni donner le moyen de la connaître, mais encore « à ses partenaires, intermédiaires, courtiers et assureurs », ce qui est manifestement excessif, car pouvant englober un nombre infini de personnes, et ne correspond pas à la lettre et à l'esprit du texte susvisé. TI Grenoble, 20 juin 2013 : RG n° 11-12-001808 ; Cerclab n° 7055. § Est nécessairement abusive la clause qui autorise la banque à communiquer discrétionnairement des données personnelles de toute sorte, y compris pouvant concerner l'intimité de la vie privée, à des tiers définis de manière vague, comme ceux dont l'intervention serait nécessaire à la bonne fin des opérations confiées par le client à la banque ou à des entités du groupe auquel la banque appartient. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (clause sans utilité pour le consommateur, mais pouvant lui préjudicier ; arg. 1/ la banque n’a pas besoin de l’autorisation du client pour communiquer aux entités dont l'intervention est indispensable à la bonne fin des opérations confiées - assureur de groupe, sous-traitants chargés de tenir les comptes, salariés des centres d'appel qui sont tenus au secret professionnel - pas plus que pour déférer à des réquisitions de l'autorité publique - fisc et justice ; 2/ les sociétés du groupe, même en lien avec la banque, n'ont pas à connaître des données d'une personne qui n'a pas de compte dans leur livres ; solution maintenue pour une version ultérieure, la faculté pour le client de demander la liste des partenaires concernés, en pratique peu effective, ne pouvant rééquilibrer la clause qui reste inutile et ne réserve pas l’intimité de la vie privée ; validation d’une troisième version, non reproduite, dès lors que les clients ont des pouvoirs effectifs d'information et d'opposition), sur appel de TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (première version abusive, contraire à l’art. 2 de l’arrêté du 8 mars 2005 ; jugement semblant en revanche valider la seconde version aux motifs que la communication ne peut avoir lieu que pour des finalités définies précisément avec un droit d'opposition prévu au dernier alinéa en cas d'utilisation des informations à des fins commerciales).

Comp. : n’est pas contraire à l’art. 32-1 de la loi du 6 janvier 1978, modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, la clause qui respecte la désignation des finalités de traitement des fichiers électroniques de façon suffisamment précise et explicite au regard de la terminologie employée par la CNIL, en distinguant, d’une part, la gestion du contrat de l’intéressé intéressant notamment la facturation et le recouvrement et, d’autre part, la conduite d’opérations commerciales sous forme de prospection commerciale, en subordonnant celle-ci à un consentement exprès. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 17 ; les conditions de consentement du client au regard des données personnelles peuvent valablement intervenir dans le cadre de l’acceptation générale des CGV lors de la souscription du contrat).

Modalités de recueil du consentement. L’une des questions majeures est de savoir si le consentement est présumé ou non. La mise en œuvre pratique de la mesure est extrêmement simple : soit l’utilisation est possible sauf si le consommateur manifeste la volonté contraire en cochant une case prévue à cet effet, soit l’utilisation est possible sauf si le consommateur coche ladite case.

* Exigence d’un consentement exprès. V. pour les juges du fond : la clause permettant au professionnel de transférer des informations concernant la vie privée du client ou ayant un caractère confidentiel, notamment les coordonnées bancaires, à des tiers non choisis par l’abonné, pour des opérations qu’il ne connaît pas, et sans aucune contrepartie, emporte manifestement déséquilibre, qui n’est pas compensé par la possibilité de s’opposer à cette transmission. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (accès internet), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 5), 29 novembre 2012 : RG n° 09/22267 ; Cerclab n° 4061 (clause rectifiée n’autorisant la transmission que si le client a coché la case). § Est abusive la clause donnant au fournisseur le droit d’utiliser l’adresse postale de son client, à des fins commerciales, avant d’avoir recueilli son consentement exprès, en se contentant d’offrir à l’abonné un droit d’opposition. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § Est abusive la clause d’un contrat d’accès internet qui, sans être illicite au regard de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom., autorise le fournisseur à transmettre les données personnelles de l’abonné à des tiers, sans son accord exprès préalable, pour des opérations qu’il ne connaît pas et qui peuvent être des opérations de vente ou de marketing, dès lors que l’abonné n’en reçoit aucune contrepartie. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (jugement estimant que le principe de l’« opt out » retenu dans la directive n° 00/31 n’a pas de caractère suffisamment protecteur pour l’abonné et relevant par ailleurs que le fournisseur ne donne aucune information sur les raisons économiques de ces transferts et les avantages qu’il en retire ; clause n’informant pas le consommateur, au surplus, sur son droit d’opposition, et ne permettant pas son exercice aisé, V. ci-dessus), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline, cassé partiellement par Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (cassation de l’arrêt en ce qu’il concerne les clauses d’une version antérieure du contrat qui n’était plus proposée aux consommateurs). § Est abusive la clause qui ne prévoit pas le consentement préalable de l’abonné pour l’utilisation de ses données nominatives à des fins d’étude et d’analyse, ou à des sociétés dans le cadre d’opérations commerciales, en se limitant à prévoir que l’abonné peut s’opposer à une telle utilisation, qui n’assure pas une protection suffisante de l’abonné et crée au profit du professionnel un avantage sans aucune contrepartie pour le consommateur. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038, et sur l’appréciation de l’exécution du jugement CA Paris (pôle 4 ch. 8), 22 septembre 2011 : RG n° 09/25055 ; Cerclab n° 3344 (remédie au grief retenu par le jugement du 30 septembre 2008 la nouvelle rédaction qui stipule que les informations recueillies pourront également le cas échéant être exploitées et communiquées à des partenaires, dans le cadre d’opérations marketing et commerciales conjointes ou non, après consentement préalable de l’abonné), infirmant TGI Paris (JEX), 26 novembre 2009 : RG n° 09/83431 ; Dnd (jugement prononçant une astreinte). § Est illicite la clause qui ne satisfait pas aux exigences de l’art. L. 32-3-1-I Code post. et télécom. qui autorise le fournisseur à utiliser, y compris pour des opérations de marketing direct, les informations nominatives données par l’abonné, sans prévoir le consentement exprès de l’usager pour cette utilisation, et ce pour une durée déterminée. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de réputer donné le consentement du consommateur à la diffusion à tout partenaire non identifié de son vendeur de ses données personnelles en vue de lui adresser une prospection directe par voie électronique. Recomm. n° 07-02/16 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; arg. : clause laissant croire que le consommateur a consenti de façon générale à la diffusion de ses données personnelles en vue d’une prospection directe par voie électronique) - Recomm. n° 2014-02: Cerclab n° 5002 (réseau social ; résumé ci-dessus).

N’est pas abusive ou illicite la clause d’un contrat d’abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui stipule que pour les sollicitations par courrier électronique à des fins commerciales autres que celles concernant les informations délivrées par le fournisseur sur les services proposés, l’utilisation des adresses électroniques du client n’est effectuée que sur le consentement exprès du client qui aura coché la case prévue à cet effet dès la signature du contrat ou, s’il l’a accepté, à chaque fois qu’il sera sollicité par email, dès lors que le consommateur peut par tout moyen s’opposer à la cession à des tiers des informations à des fins commerciales et que ce n’est qu’en cochant et donc en se manifestant par un acte positif que le fournisseur pourrait utiliser les adresses électroniques des clients, ce qui garantit à l’abonné un contrôle permanent de la situation. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098, suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (clause non abusive, même si elle ne reproduit pas exactement les termes de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom.). § V. aussi : TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 17 ; condition de consentement exprès respectée ; les conditions de consentement du client au regard des données personnelles peuvent valablement intervenir dans le cadre de l’acceptation générale des CGV lors de la souscription du contrat).

* Exigence d’un droit d’opposition. La Commission recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au fournisseur d’accès de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition. Recomm. n° 03-01/II-13° : Cerclab n° 2200 (considérant évoquant notamment le droit de communiquer à des tiers les données nominatives relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits). § V. aussi sous l’angle de la loi informatique et liberté : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à communiquer à des fins commerciales les données personnelles du consommateur, sans avoir mis ce dernier en mesure de s’y opposer efficacement. Recomm. n° 07-01/8° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; considérant 8° ; clauses accordant cette prérogative, « sauf avis contraire » du consommateur, sans que le consommateur ait été mis en mesure d’exercer efficacement le droit d’opposition prévu par l’art. 38 de la loi, modifiée, n° 78-17 du 6 janvier 1978) - Recomm. n° 2014-02: Cerclab n° 5002 (réseau social ; résumé ci-dessus). § V. aussi : Recomm. n° 17-01/II-31° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; clause laissant croire que le droit d’opposition est soumis à un motif légitime).

N’est ni illicite, ni abusive, la clause de communication d'information à des tiers qui, conformément aux dispositions des articles 7 et 38 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée le 6 août 2004, précise les finalités de traitement mis en œuvre, les destinataires des informations, le droit pour le consommateur de s’opposer au traitement des données à des fins de prospection commerciales ainsi que les modalités d’exercice du droit d’accès aux informations le concernant, le client qui a donné son autorisation préalable ayant la faculté de la retirer à tout moment. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-28397 et n° 11-11421 ; Cerclab n° 4186 (convention de compte bancaire ; tiers visés : sociétés du groupe à des fins de prospection commerciale, sous-traitants, instituts de sondages réalisés au seul profit de la banque), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 novembre 2010 : RG n° 09/02931 ; Cerclab n° 2932 (clause ni illicite ni abusive conforme aux dispositions légales et réglementaires), sur appel de TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/2253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (jugement estimant abusives des versions antérieures de la clause, comme portant une dérogation au secret bancaire devant être consentie de façon expresse et spécifique, comme désignant des sociétés du groupe non identifiées et comme ne garantissant pas le consentement libre et éclairé à de la prospection commerciale).

N’est pas abusive ou illicite la clause d’un contrat d’abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble qui stipule qu’en tout état de cause, le client dispose d’un droit d’opposition, par tout moyen et notamment simple courrier, à la cession à des tiers à des fins de prospection commerciale des informations nominatives détenues sur sa personne. TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098, suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (clause non abusive, même si elle ne reproduit pas exactement les termes de l’ancien art. L. 121-20-5 C. consom.).

Sur la nécessité d’une information sur le droit d’opposition : est abusive la clause stipulant que l’abonné autorise le fournisseur à faire figurer ses coordonnées dans son annuaire d’adresses e-mail, qui ne protège pas suffisamment les droits de l’abonné, dans la mesure où celui-ci n’est informé de la possibilité de s’opposer à son inscription qu’au moment de la notification de celle-ci et où la clause ne précise pas quelles conditions sont imposées au consommateur pour faire connaître son refus. TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994. § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (clause illicite, qui ne satisfait pas aux exigences de l’art. L. 32-3-1-I Code post. et télécom. en autorisant le fournisseur à utiliser, y compris pour des opérations de marketing direct, les informations nominatives données par l’abonné, sans préciser si c’est pour le propre service fournisseur mais également au bénéfice de tiers), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TGI Paris (1/4 soc.), 31 janvier 2012 : RG n° 09/08186 ; site CCA ; Cerclab n° 4163 (transport aérien ; est illicite la clause qui ne rappelle pas le droit d’opposition du consommateur à l’utilisation de ses données personnelles à des fins commerciales, en contradiction avec l’art. 32-I-6^e de la loi du 6 juillet 1978) - TI Grenoble, 20 juin 2013 : RG n° 11-12-001808 ; Cerclab n° 7055 (crédit renouvelable) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20482 ; arrêt n° 2015-150 ; Cerclab n° 5294 (vente de voiture ; clause illicite, contraire à l’art. 32-6° de la loi Informatique et Liberté la clause qui ne fait pas mention des droits d'opposition et de rectification du consommateur quant aux informations nominatives qui le concernent), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13975 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 14 ; est contraire à l’art. 34-5 alin. 4 C. post. com. électr., la clause qui n’offre pas au client le droit de s'opposer à l'utilisation de ses coordonnées « lors d'actes de prospection relatifs à des produits ou services analogues ou en cas de prospection réalisée par téléphone ou par courrier postal »), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-27 ; est illicite, en raison de son imprécision, contraire au principe de clarté, la clause qui peut laisser croire au consommateur que son droit d’opposition n’est pas reconnu pour la prospection par téléphone ou par courrier postal), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

* Communication d’informations indispensables à l’exécution du contrat. La clause, qui indique de manière précise que le client peut s'opposer à la diffusion des informations ne crée pas de disproportion, dès lors que les précisions qui sont apportées, quant à l'obligation ou non de motiver l'opposition sont suffisantes et que l'obligation de motivation qui concerne « les traitements automatisés ou non afin de permettre la fabrication de la carte, la gestion de son fonctionnement et d'assurer la sécurité des paiements » n'est pas abusive, puisqu’il est en effet indispensable au traitement des cartes bancaires que des informations soient communiquées aux organismes concernés, ce qui justifie que l'opposition à cette divulgation ait à être motivée. CA Paris (15^e ch. B), 3 avril 2008 : RG n° 06/18279 ; Cerclab n° 2602 ; Juris-Data n° 2008-365292.

Comp. TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/04720 ; jugt n° 31 ; Cerclab n° 3167 ; Juris-Data n° 181438 ; Site CCA (vente de voiture ; suppression de la clause prévoyant la communication de données, dans le seul intérêt du professionnel et à un nombre de sociétés que seul le professionnel connaît).

Portée du consentement. L’article 12 de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive « vie privée et communications électroniques »), doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui fait obligation à une entreprise publiant des annuaires publics de transmettre des données à caractère personnel qu’elle détient concernant les abonnés d’autres fournisseurs de services téléphoniques à une entreprise tierce dont l’activité consiste à publier un annuaire public imprimé ou électronique ou à rendre de tels annuaires consultables par l’intermédiaire de services de renseignements, sans qu’une telle transmission soit subordonnée à un nouveau consentement des abonnés, pour autant toutefois que, d’une part, ces derniers ont été informés avant la première inscription de leurs données dans un annuaire public de la finalité de celui-ci ainsi que du fait que ces données seraient susceptibles d’être communiquées à un autre fournisseur de services téléphoniques et que, d’autre part, il est garanti que lesdites données ne seront pas, après leur transmission, utilisées à des fins autres que celles pour lesquelles elles ont été collectées en vue de leur première publication. ». CJUE (3^e ch.), 5 mai 2011, Deutsche Telekom AG/Bundesrepublik Deutschland. : Aff. C-543/09 ; Cerclab n° 7050.

Durée de conservation des données personnelles. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir la conservation des données à caractère personnel du consommateur ou du non-professionnel sans aucune limitation de durée ou pour une durée qui excède celle nécessaire aux finalités du traitement. Recomm. n° 2014-02/19° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 19 ; clauses illicites, contraires à l’art. 6, 5° de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui dispose que les données à caractère personnel « sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives ).

Sécurité des données personnelles. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il a la charge des obligations visant à préserver la sécurité des données à caractère personnel qui incombent, légalement, au professionnel responsable du traitement. Recomm. n° 2014-02/21° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 21 ; clauses visées transfèrant à l’utilisateur la charge de l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le réseau social, alors que l’art. 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et notamment empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; clauses abusives en ce qu’elles trompent le consommateur).

Transfert des données hors Union européenne. V. pour les réseaux sociaux Cerclab n° 6275 et par exemple : TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (réseau social : condamnation de nombreuses clauses autorisant un transfert dans des pays étrangers hors Union européenne, non identifiés et sans garantie de protection équivalente ; conditions d’utilisation : A.7.b – clause n° 2 ; politique de confidentialité : B.3 – clause n° 3, 3 bis et 3 ter ; B.6 – clause n° 6 bis ; B.20 – clause n° 17 ; B.28 – clause n° 24).

Suites de la résiliation : conservation des données. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel, postérieurement à la résiliation du contrat, le droit de conserver les contenus mis en ligne par le consommateur ou le non-professionnel hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression du contenu. Recomm. n° 2014-02/31° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 31 ; ces clauses visées reconnaissant au professionnel un pouvoir de décision unilatérale quant à la durée de conservation de ces contenus sans que ce droit ne soit assorti d’une information relative aux modalités de cette conservation en faveur de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel).

D. AUTRES DROITS DE LA PERSONNALITÉ

Droit à la dignité. Rappr. pour l’hypothèse : est sans objet la demande de l’association, invoquant le fait que l'absence de douche individuelle est contraire à la dignité alors que la clause, qui mentionne que « chaque chambre est équipée d'une salle de bains comprenant une douche un lavabo et un WC », exclut de fait des équipements sanitaires communs. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 24 février 2014 : RG n° 09/04276 ; Cerclab n° 4707, sur appel de TGI Grenoble, 28 septembre 2009 : RG n° 08/05529 ; Cerclab n° 4250 (jugement examinant une version antérieure : est illicite au regard de l'article L. 311-3 du CASF, qui garantit aux personnes âgées prises en charge le respect de leur dignité, de leur intégrité, de leur vie privée et de leur sécurité, la clause stipulant que le logement remis à usage privatif « est équipé d’un coin toilette avec lavabo et sanitaire sauf cas particuliers » ; s'agissant d'un contrat de séjour à durée indéterminée impliquant la fixation, souvent de manière définitive, par la personne âgée de sa résidence dans l'établissement d'accueil, la privation d'un espace sanitaire individuel non motivée par une raison inhérente à la personne même du résident mais par exemple à des contraintes techniques, telles l'absence d'équipements sanitaires dans certains logements, est en effet parfaitement incompatible avec les droits mentionnés par ce texte). § V. aussi : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : RG n° 19/00270 ; arrêt n° 481 ; Cerclab n° 8641 (résumé ci-dessous).

Droit à l’intégrité physique. Serait illicite la clause imposant un bracelet serti et donc sans possibilité pour le résident de s'en défaire sans le rompre, l'usage d'une telle marque d'identification constituant une violation manifeste du droit des résidents au respect et à l'intégrité et la dignité de leur corps, outre qu'il se heurterait au principe du respect de la vie privée. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : RG n° 19/00270 ; arrêt n° 481 ; Cerclab n° 8641 (location d’emplacement de mobile home), sur appel de TGI La Rochelle, 2 octobre 2018 : Dnd. § N’est pas illicite la clause imposant le port d’un bracelet fixé par velcro dès lors qu'il est amovible à volonté ; elle n’est pas non plus abusive, dès lors que l'identification des locataires permet le contrôle légitime des accès aux divers équipements. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : précité (location d’emplacement de mobile home ; clause imposant le port du bracelet en juillet et août pour toute personne ou résident de plus de quatre ans).