Extrait : « La société TAM conclut au caractère abusif de cette clause, sur le fondement de l'article L. 132-1 du code de la consommation aux termes duquel sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. L'article L. 132-1 du code des assurances n'est cependant pas applicable à la société TAM, professionnel, qui a souscrit un contrat en lien avec son activité professionnelle, s'agissant d'un d'assurance ayant pour objet de couvrir ses risques professionnels.

Par assimilation aux dispositions de l'article L. 132-1 du code de la consommation, la société TAM invoque les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce et soutient que la clause litigieuse créerait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties en ce qu'elle entraînerait une restriction substantielle de garantie en exigeant une perte totale de clientèle en cas de transfert dans d'autres locaux. Mais d'une part la clause ne fait que subordonner la mise en jeu de la garantie à l'existence d'un aléa de façon à éviter que la survenance du dommage ne soit imputable à l'assuré, et d'autre part elle ne prive pas l'assuré de son droit à réparation en cas de perte partielle du fonds. Elle n'exclut pas toute considération économique puisqu'est prévue une réparation en cas de perte partielle du fonds lorsque la valeur du fonds subit une dépréciation certaine et définitive par suite de la perte de la clientèle ou d'une aggravation des charges de l'assuré. La clause n'est donc pas génératrice d'un déséquilibre dans les obligations contractuelles au détriment de l'assuré. »

 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

TROISIÈME CHAMBRE A

ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2017

 

R.G. n° 15/19484. Arrêt n° 2017/295. ARRÊT AU FOND. Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 24 septembre 2015 enregistré au répertoire général sous le R.G. n° 2012F00475.

 

APPELANTE :

SA AXA FRANCE IARD

prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [adresse], représentée par Me Françoise B., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Nathalie C., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

 

INTIMÉE :

SARL TRANSACTIONS AUTO MECANIQUE

demeurant [adresse], représentée et plaidant par Maître François T., avocat au barreau de TOULON

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 1^er juin 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Sylvie CASTANIE, Présidente, Mme Béatrice MARS, Conseiller, Mme Florence TANGUY, Conseiller (rapporteur), qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2017

ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2017, Signé par Madame Sylvie CASTANIE, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

Le 11 septembre 2009, la société TAM (Transaction Auto Mécanique) exploitante d'un fonds de commerce de vente de véhicules à [ville O.], a souscrit auprès de la compagnie Axa France Iard, un contrat multirisques des professionnels de 1'Automobile n° XX garantissant entre autres le risque Incendie.

Le 26 septembre 2009, un incendie s'est déclaré dans les locaux occupés par la société TAM en vertu d'un bail commercial concédé par les consorts X., propriétaires, assurés auprès de la compagnie Areas.

Les dommages au bâtiment consistant dans la destruction d'un hangar et de bureaux attenants étaient constatés et chiffrés contradictoirement par les experts des compagnies Axa et Areas à la somme de 202.709,39 euros en valeur à neuf suivant procès-verbal des 16 novembre 2009 et 19 mars 2010.

Les dommages aux biens de 1'assuré étaient évalués à la somme de 56.201 euros dont 33.732 euros d'indemnité immédiate que la compagnie Axa a réglé à la TAM le 16 novembre 2009.

Par jugement du 3 janvier 2013, le tribunal de grande instance de Toulon a constaté la résiliation de plein droit du bail commercial des locaux sinistrés, au 26 septembre 2009 et a ordonné la libération des lieux.

Le 7 avril 2011, la société TAM a mis en demeure la compagnie Axa de garantir tant la perte d'exploitation que la perte du fonds de commerce, en invoquant une impossibilité de poursuivre son activité faute d'avoir pu trouver un autre local permettant l'exploitation de son commerce.

Devant le refus opposé par Axa qui estimait que cette garantie n'était pas mobilisable en 1'absence de démonstration d'une impossibilité de la poursuite d'activité à la faveur d'un transfert dans d'autres locaux, la société TAM a assigné la compagnie Axa devant le tribunal de commerce de Toulon le 8 août 2012, en demandant :

- que les clauses du contrat imposant à l'assuré la démonstration d'une impossibilité totale d'exploitation du fonds de commerce soit déclarées abusives et non écrites,

- que les garanties « Perte d'exploitation » et « Perte de la valeur vénale du fonds » soient mises en œuvre,

- que soit ordonnée une expertise tendant à la détermination selon les conditions contractuelles de la valeur de la perte d'exploitation et de la valeur du fonds au jour de l'incendie,

- que lui soit versée une provision de 50.000 euros à valoir sur le règlement des indemnités contractuellement garanties, avec exécution provisoire.

Par jugement du 24 septembre 2015, le tribunal de commerce de Toulon, a :

- déclarer abusive et non écrite la clause supplémentaire qui impose à l'assuré de continuer une exploitation qui pourrait être déficitaire et de démontrer que sa clientèle serait complètement perdue si son fonds était transféré dans d'autres locaux ;

- débouter la Sarl Transaction Auto Mécanique de sa demande de désignation d'un expert, s'estimant suffisamment informé par les rapports d'expertise amiable versés aux débats ;

- condamner la SA Axa Assurances à verser à la Sarl Transaction Auto Mécanique :

* au titre de l'indemnité « perte d'exploitation » la somme de 106.325,19 euros

* au titre de l'indemnité pour la perte totale du fond la somme de 578.055,40 euros ;

- ordonner l'exécution provisoire du jugement ;

- condamner la SA Axa Assurance, outre aux entiers dépens liquidés à la somme de 80,85 euros, à verser à la Sarl Transaction Auto Mécanique la somme de 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

 

Le 3 novembre 2015, la SA Axa France Iard a relevé appel de ce jugement.

Dans ses conclusions remises au greffe le 27 avril 2017, elle demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- statuant à nouveau,

- dire et juger les dispositions de l'article L. 132-1 du code de la consommation inapplicables au contrat d'assurance du 11 septembre 2009 souscrit par la société TAM, cette dernière étant une société commerciale et le contrat ayant été conclu dans le cadre de son activité professionnelle,

- dire et juger valables les clauses des articles 5-1 et 5-2 des conditions générales,

- dire et juger que la garantie Perte d'exp1oitation n'est pas acquise à la société TAM en présence d'une cessation d'activités imputable à son fait,

- dire et juger que la garantie Perte de la valeur vénale du fonds n'est pas acquise à la société TAM en présence d'une résiliation de bail commercial n'ayant pas fait l'objet d'une contestation sérieuse et en l'absence de preuve de 1'impossibilité complète et définitive de transférer l'activité exercée dans d'autres locaux,

- dire et juger que la perte de valeur du fonds résultant d'une cessation d'activités est exclue de la garantie,

- en conséquence,

- débouter la société TAM de l'intégralité de ses demandes,

- subsidiairement,

- vu l'article 1134 du code civil,

- dire et juger que l'évaluation de l'indemnité Perte d'exploitation est subordonnée à la communication du chiffre d'affaire effectivement réalisé pendant la période d'indemnisation,

- constater que l'indemnité chiffrée par le premier juge n'est pas conforme aux dispositions contractuelles comme déterminée sans égard au chiffre d'affaire effectivement réalisé faute de communication des documents comptables de l'année 2010 et procède d'une dénaturation des termes de l'étude du cabinet BJ Conseil,

- dire et juger que 1'évaluation de 1'indemnité Perte de la valeur vénale du fond doit intervenir à dire d'expert et que les paramètres retenus par le tribunal sont erronés,

- en conséquence, désigner tel expert-comptable qu'il plaira avec mission de :

* se faire communiquer tous documents utiles et spécialement les documents comptables de la société TAM afférant aux exercices 2006 à 2010 inclus,

* déterminer selon les dispositions contractuelles des articles 5-1 et 5-2 des conditions générales de la police souscrite par la société TAM les indemnités dues au titre des garanties Perte d'exploitation et Perte de la valeur vénale du fonds,

- débouter la société TAM de son appel incident,

- limiter la condamnation provisionnelle de la compagnie concluante à la somme de 22.371 euros (24.406 euros - franchise 2.235 euros) au titre de la garantie pertes d'exploitation et à la somme de l54.959 euros (162.953 euros - franchise 7.994 euros) au titre de la garantie Perte de la valeur vénale du fonds,

- plus subsidiairement,

- dire et juger que la limite contractuelle de garantie franchise déduite au titre de la garantie Perte de la valeur vénale du fonds est fixée à 727.000,60 euros,

- fixer 1'indemnité Pertes d'exploitation à la somme de 24.606 euros et 1'indemnité Perte de la valeur vénale du fonds à la somme de 193.100 euros ou, à défaut, de 244.950 euros,

- faire application des franchises contractuelles de 2235 euros sur la garantie Perte d'exploitation et de 9447 euros sur la garantie Perte de la valeur vénale du fonds,

- débouter la société TAM du surplus de ses demandes,

- la condamner au paiement d'une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

 

Dans ses conclusions remises au greffe le 9 mai 2017, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Transaction Auto Mécanique demande de :

- vus les articles L. 132-1 du code de la consommation et L. 442-6-I-2° du code de commerce, l'article L. 113-1 du code des assurances et l'article 1134 du code civil applicable à l'époque des faits,

- dire et juger abusive la clause du contrat d'assurance déterminant une condition supplémentaire requérant, pour l'application de la garantie, « l'impossibilité, complète et définitive de continuer l'exercice des activités dans les locaux assurés et de la transférer dans d'autres locaux sans perdre la totalité de la clientèle » :

* sinon au regard de l'article L. 132-1 du code de la consommation,

* du moins au regard de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce,

et de l'article L. 113-1 du code des assurances,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* déclaré abusive et non écrite la clause supplémentaire de « perte totale de la clientèle » en « transférant l'activité dans d'autres locaux » pour la mise en œuvre de la garantie « perte de la valeur vénale du fonds » sauf à déclarer non écrite la condition supplémentaire d'une « perte totale de la clientèle » en « transférant l'activité dans d'autres locaux » pour permettre la mise en œuvre de la garantie « perte de la valeur vénale du fonds » intégrale comme, sinon constituant une exclusion indirecte de garantie, du moins de nature à priver d'effet la mise en œuvre de cette garantie,

* condamné la SA Axa Assurances à payer le montant qui sera déterminé au titre de la perte d'exploitation à la Sarl TAM,

* condamné la SA Axa Assurances à payer le montant qui sera déterminé au titre de la valeur vénale du fonds perdu à la Sarl TAM,

* condamné la SA Axa Assurances à payer la somme de 2.500 euros à la Sarl TAM au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné la SA Axa Assurances aux entiers dépens, lesdits dépens liquidés à la somme de somme de 80,85 euros dont T.V.A. 13,25 euros non compris les frais de citation,

- recevoir la Société Transaction Auto Mécanique dans son appel incident pour le surplus et le dire fondé,

- constater et, au besoin, dire et juger, que les conditions de mise en œuvre des garanties « perte d'exploitation » et « perte de la valeur vénale du fonds » sont, en tout état de cause, bien réunies pour permettre à la Société Transaction Auto Mécanique de bénéficier intégralement de ces garanties,

- au principal sur les indemnités dues :

- ordonner avant-dire droit une expertise destinée à rechercher et établir, selon les termes et conditions du contrat d'assurance du 6 novembre 2000 et, tout particulièrement les articles 5.1 et 5.2 des conditions générales de celui-ci et des conditions particulières y afférant :

* la valeur de la perte d'exploitation subie par la société Transaction Auto Mécanique dans les 12 mois qui ont suivi l'incendie du 26 septembre 2009,

* la valeur vénale du fonds, au jour de l'incendie, telle que définie et garantie par le contrat susvisé

- désigner tel expert qu'il plaira à la cour d'appel aux fins d'y procéder,

- dire et juger que la société Axa, appelante principale, assumera les frais avancés de cette expertise,

- condamner la société Axa à verser à la Sarl TAM, à titre de provision :

* la somme de 106.325,19 euros au titre de l'indemnité pour la perte d'exploitation,

* la somme de 578.055,40 euros au titre de l'indemnité pour la perte du fonds,

- subsidiairement sur les indemnités dues :

- condamner la société Axa Iard à verser à la Sarl Transaction auto Mécanique :

* la somme de 146.537,00 euros au titre de la garantie « Pertes d'exploitations »

* la somme de 761.780 euros, en exécution de la garantie contractuelle « Perte de la valeur vénale du fonds »,

- très subsidiairement,

- confirmer le jugement dont appel quant aux montants alloués à la concluante, soit :

* perte d'exploitation de la Sarl TAM pendant la période d'octobre 2009 à septembre 2010 : 106.325,19 euros (251.117,19 euros - 121.931,00 euros - 22.861,00 euros)

* perte de la valeur vénale du fonds : 578.055,40 euros

- dans tous les cas :

- débouter la société Axa Iard de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions contraires aux présentes comme infondées,

- condamner la société Axa à verser à la société Transaction Auto Mécanique la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel par celle-ci par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Axa aux entiers dépens d'appel.

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2017.

 

MOTIFS :

L'article 5.2.4 des conditions générales du contrat d'assurance définit la perte totale du fonds comme l'impossibilité complète et définitive pour l'assuré de continuer l'exercice de ses activités dans les locaux assurés et de les transférer dans d'autres locaux sans perdre la totalité de sa clientèle.

La société TAM conclut au caractère abusif de cette clause, sur le fondement de l'article L. 132-1 du code de la consommation aux termes duquel sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. L'article L. 132-1 du code des assurances n'est cependant pas applicable à la société TAM, professionnel, qui a souscrit un contrat en lien avec son activité professionnelle, s'agissant d'un d'assurance ayant pour objet de couvrir ses risques professionnels.

Par assimilation aux dispositions de l'article L. 132-1 du code de la consommation, la société TAM invoque les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce et soutient que la clause litigieuse créerait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties en ce qu'elle entraînerait une restriction substantielle de garantie en exigeant une perte totale de clientèle en cas de transfert dans d'autres locaux. Mais d'une part la clause ne fait que subordonner la mise en jeu de la garantie à l'existence d'un aléa de façon à éviter que la survenance du dommage ne soit imputable à l'assuré, et d'autre part elle ne prive pas l'assuré de son droit à réparation en cas de perte partielle du fonds. Elle n'exclut pas toute considération économique puisqu'est prévue une réparation en cas de perte partielle du fonds lorsque la valeur du fonds subit une dépréciation certaine et définitive par suite de la perte de la clientèle ou d'une aggravation des charges de l'assuré. La clause n'est donc pas génératrice d'un déséquilibre dans les obligations contractuelles au détriment de l'assuré.

La société TAM soutient que la clause de garantie Perte totale du fonds se heurterait aux dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances qui met à la charge de l'assureur les pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. La clause litigieuse n'est cependant pas une clause de restriction de garantie mais une clause définissant de manière claire et précise le risque garanti. Elle ne constitue donc pas une clause indirecte d'exclusion et n'obéit pas au régime des exclusions, notamment en ce qu'il exige qu'elles soient formelles et limitées.

La clause qui impose deux conditions cumulatives, à savoir l'impossibilité de continuer l'exercice de son activité dans les locaux assurés, plus l'impossibilité de la transférer dans d'autres locaux sans perdre la totalité de la clientèle ne peut être considérée comme une clause abusive.

Il appartient à l'assuré de prouver que les conditions cumulatives d'impossibilité de continuer l'exercice de son activité dans les locaux assurés et d'impossibilité de la transférer dans d'autres locaux sans perdre la totalité de sa clientèle sont remplies.

Il est certain que le bail commercial dont bénéficiait la société TAM a été résilié et que dès lors la société TAM ne pouvait plus continuer l'exercice de son activité dans les locaux loués.

La société TAM produit :

- un courrier de la Communauté d'Agglomération de la ville de [ville T.] faisant état de la réservation de deux lots dans le cadre d'un projet d'aménagement sur [ville O.] qui n'aurait pu aboutir en raison d'une absence de modification du POS,

- l'attestation d'une SCI bailleresse d'un local d'une superficie et d'un loyer similaires à [ville L. S.] mais avec un droit au bail de 50.000 euros,

- l'attestation d'une agence immobilière pour la recherche d'un local commercial sur un axe passager à [ville O.] et [ville S.], faisant état d'une visite pour une affaire correspondant aux critères de recherche,

- un courrier de la société Arthur L. concernant un mandat de recherche pour un terrain de 800 à 1000 m² avec un bâti de 350 à 400 m² sur le secteur de Toulon ouest, sans droit au bail avec un loyer de 30.000 euros par an et faisant état de vaines recherches.

En outre la société TAM fait valoir que les contraintes environnementales, textes réglementaires et normes en vigueur et les exigences de son concédant Aixam lui imposaient de trouver un local commercial identique à celui détruit.

Il ressort cependant des pièces produites que deux locaux ont été proposés à la société TAM sans qu'il soit démontré que le transfert de son activité dans ces locaux était impossible.

En outre la société Aixam, dans une lettre du 30 novembre 2011, a prononcé la résiliation du contrat de concession pour faute grave en relevant : depuis la disparition de votre commerce il y a 2 ans, nous n'avons constaté, malgré nos demandes réitérées, y compris par courrier recommandé, aucune proposition d'alternative sérieuse pour redéployer votre commerce. Ce manque de volonté ressort aussi de l'absence de communication avec le responsable de région Aixam qui gère le secteur Sud-Est et qui n'a donc constaté aucune motivation à « rebondir ».

Au vu de ces éléments qui font état de deux réinstallations possibles et de la participation de la société TAM à son propre dommage, la preuve d'une impossibilité pour l'assuré de transférer son activité dans d'autres locaux n'est pas démontrée. Et la société TAM ne peut arguer de considérations économiques telles que le coût d'un droit au bail ou d'un loyer légèrement plus important dès lors que ces préjudices pouvaient donner lieu à indemnisation au titre de la perte partielle de la valeur du fonds.

La société TAM ne peut donc prétendre à l'indemnisation de la perte de valeur du fonds ni de ses pertes d'exploitation. En effet il résulte des considérations qui précèdent que les conditions d'application de la garantie Perte totale de valeur du fonds ne sont pas réunies et le contrat d'assurance exclut l'indemnisation de la perte de valeur du fonds en cas de cessation de l'activité déclarée aux conditions particulières. De même l'article 5.1 des conditions générales exclut le bénéficie de toute indemnité pour perte d'exploitation en cas de cessation d'activité sauf si cette cessation d'activité est imputable à un événement indépendant de la volonté de l'assuré ; et tel n'est pas le cas en l'espèce.

La société TAM sera donc déboutée de toutes ses demandes.

 

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau ;

DEBOUTE la société Transaction Auto Mécanique de toutes ses demandes ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Transaction Auto Mécanique à payer à la SA Axa France Iard la somme de 3.000 euros ;

La CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE                 LA PRÉSIDENTE