Extraits : 1/ « En vertu des dispositions de l'article 48 du code de procédure civile, toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée.

Dans le cadre du contrat de maîtrise d’œuvre, signé entre la société T. ingénierie et la société Batinord Est, maître d'ouvrage, ainsi que la société G. logistique Nord, maître d'ouvrage mandaté, figure un article 9 intitulé « litiges », selon lequel « à défaut d'accord amiable, tout différend relatif à la validité, à l'interprétation, à l'exécution ou à la réalisation du présent contrat, qu'il survienne avant ou après l'expiration dudit contrat, sera soumis au tribunal de grande instance de Rennes ».

Le marché de travaux privés, conclu entre la société G. logistique Nord et la société Imef, devenue la société J. controls France, comprend quant à lui un titre VII « contestation », qui stipule que « les litiges seront portés devant les tribunaux du lieu d'exécution des travaux ».

La qualité de commerçant et le caractère apparent des clauses dans chacun des engagements souscrits ne sont pas discutés, les parties soulignant le caractère inconciliable desdites clauses pour justifier le recours aux règles de compétence de droit commun.

Le seul fait que la clause attributive de compétence, dans le cadre du marché de travaux privés, ait été incluse dans un contrat, portant sur la page de garde et la dernière page, la raison sociale de la société T. ingénierie ou que ce contrat concoure à la réalisation d'une opération économique unique, ne saurait anéantir le fait que les clauses litigieuses se trouvent dans deux engagements distincts, liant des parties différentes, qui sont tiers à la clause contenue dans le contrat souscrit par l'autre partie et n'ont pas accepté la clause adverse.

Les jurisprudences relatives au caractère contradictoire des clauses et au recours au droit commun n'ont donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce, étant observé que contrairement à ce que soutiennent les sociétés, le recours au droit commun ne donnerait pas compétence au lieu d'exécution de la prestation, mais à raison de la pluralité des défendeurs, sur le fondement de l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile, au lieu où demeure l'un d'eux.

Toutefois, appliquer les différentes clauses entraînerait une division préjudiciable à une bonne administration de la justice et un risque de contrariété de décisions, conduisant à morceler un litige unique, portant sur les responsabilités de chacun dans les désordres concernant un seul et même objet, avec une identité de fondement juridique et de fins des demandes, ce qui caractère une indivisibilité certaine de ce litige.

Dès lors, au vu de ces éléments, les clauses attributives de compétences stipulées au profit de certains peuvent se trouver, à raison de cette indivisibilité du litige, privées d'effet, la juridiction de droit commun pouvant retenir, sur le fondement de l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile, sa compétence, dès lors que l'un des défendeurs demeure sur son ressort, condition remplie au jour de la saisine de la juridiction arrageoise par les assignations délivrées par le demandeur, eu égard à la présence du siège social de la société G., quand bien même la société G. logistique Nord se serait ensuite désistée à l'égard de cette partie. »

2/ « La société T. ingénierie oppose à la société G. logistique Nord l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre qui stipule que le maître d’œuvre « ne peut donc être tenu responsable, de quelques manières que ce soit, en particulier solidairement, des dommages imputables aux actions et omission du maître d'ouvrage ou des autres intervenants dans l'opération faisant l'objet du présent contrat ».

L'application de cette clause, qui exclut la solidarité en cas de pluralité de responsables, s'applique également à la responsabilité in solidum et n'est pas limitée à la responsabilité solidaire puisqu'elle ne vise qu'« en particulier » cette dernière.

La société G. logistique Nord, qui très justement fait remarquer qu'elle n'est pas un professionnel de la construction, son domaine d'activité étant le transport routier et la logistique, n'est intervenue au contrat litigieux qu'en qualité de maître de l'ouvrage non professionnel, de sorte qu'elle peut prétendre légitimement au bénéfice des dispositions de l'article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable lors de la conclusion du contrat, soit celle issue de l'ordonnance 2001-741 du 23 août 2001, et non celle invoquée par la société G. logistique Nord.

Cependant, cette clause interdit uniquement de faire supporter à l'architecte une quote-part de responsabilité excédant les conséquences de sa propre faute. La clause d'exclusion de solidarité ne peut être qualifiée d'abusive au sens des dispositions précitées, ne créant aucun déséquilibre significatif entre le professionnel et le non-professionnel puisqu'elle ne vide pas la responsabilité du maître d’œuvre de son contenu, lequel reste tenu, en tout état de cause, d'assumer les conséquences de ses fautes et sa part de responsabilité dans les dommages, sans pouvoir être condamné pour la totalité d'entre eux.

Elle ne saurait pas plus être annulée, sur le fondement de l'article 1131 ancien du code civil, la stipulation ne vidant aucunement l'obligation essentielle de sa substance, poursuivant uniquement le but de cantonner la responsabilité du maître d'œuvre à sa part, et à elle seule, sans que celui-ci puisse être condamné pour la totalité des dommages.

La demande de la société G. logistique Nord à voir déclarer nulle et abusive la dite clause sur les deux fondements précités ne peut qu'être rejetée. La société T. ingénierie est donc bien-fondée à opposer sa clause limitative de responsabilité. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 1^er AVRIL 2021

 

R.G. n° 19/03132. N° Portalis DBVT-V-B7D-SMH7. Jugement (R.G. n° 2018/286) rendu le 26 avril 2019 par le tribunal de commerce d'Arras.

 

APPELANTE :

SASU J. Controls France

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège. Ayant son siège social [adresse], représentée par Maître Catherine C.-D., avocat au barreau de Douai, assistée de Maître Joaquim R., avocat au barreau de Paris substitué à l'audience par Maître C., avocat au barreau de Paris

 

INTIMÉES :

SASU G. Logistique Nord (GLN)

prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège. Ayant son siège social [adresse], représentée par Maître Éric L., avocat au barreau de Douai, assistée de Maître Valérie D.-P., avocat au barreau d'Arras

Société T. Ingenierie, SAS

ayant son siège social [adresse], représentée et assistée par Maître Julien N., avocat au barreau de Lille

SARL France Eau 2000

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. Ayant son siège social [adresse], représentée par Maître Marjorie T., avocat au barreau d'Arras, Maître Marjorie T. intervenant aux lieu et [...], avocats au barreau d'Arras.

SA AXA France IARD

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. Ayant son siège social [adresse], représentée par Maître Loïc le R., avocat au barreau de Douai, assistée par Maître Alain B., avocat au barreau de Lille substitué à l'audience par Maître B., avocat au barreua de Lille

 

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Laurent Bedouet, président de chambre, Nadia Cordier, conseiller, Agnès Fallenot, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Audrey Cerisier

DÉBATS à l'audience publique du 28 janvier 2021 après rapport oral de l'affaire par Nadia Cordier. Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 1^er avril 2021 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président, et Audrey Cerisier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 juin 2020

 

La société G. logistique Nord (GLN), au cours de l'année 2003, a entrepris une réfection totale du site situé [adresse].

La maîtrise d'œuvre complète a été confiée à la société T. ingénierie, société d'architectes.

Dans le cadre du réaménagement de cette plate-forme, la société J. controls France, anciennement dénommée York et précédemment Imef, s'est vu confier le lot n° 14 « équipements frigorifiques » pour un prix hors taxes de 618.000 euros, suivant marché de travaux privés du 12 juillet 2004.

La société France Eau 2000, quant à elle, a procédé à la mise en service du système de traitement des eaux et en a contrôlé le fonctionnement jusqu'au 15 mars 2005.

La société BKG France (anciennement Henkel concorde) lui a succédé ensuite pour poursuivre le contrôle de l'eau du circuit de refroidissement (sous adoucisseurs).

La société G., de son côté, a réalisé le lot « Couverture-Bardage » suivant un prix de marché de 25.000 euros Hors Taxes.

L'ensemble des travaux ont été réceptionnés le 17 février 2005.

Les réserves ont été levées le 23 juin 2005 pour la société J. controls France et le 13 septembre 2005 pour l'entreprise G.

Dès le mois d'août, l'installation frigorifique est affectée de nombreux dysfonctionnements avec des concentrations acides importantes et un encrassement des échangeurs à plaques de l'installation de production de froid.

La société GLN a organisé une expertise amiable, aux termes de laquelle l'expert a indiqué que les difficultés provenaient d'une dureté excessive de l'eau que l'installation de traitement n'avait pu contrôler.

L'expert a préconisé alors un nettoyage des plaques chiffré par ses soins à un coût de 26.785 euros Hors Taxes que la société GLN a décidé de prendre en charge pour éviter de devoir pallier dans l'urgence la panne de son installation frigorifique.

Cette intervention n'a pas suffi et la société GNL a constaté le caractère récurrent de ces « décrassages-détartrages » qui induisaient des coûts de fonctionnement prohibitifs et des risques pour le matériel frigorifique.

Une mesure d'expertise judiciaire, sollicitée par la société GLN, a été ordonnée par décision du 3 juillet 2009, la mission ayant été confiée à M. X., lequel a rendu son rapport le 30 avril 2014.

Celui-ci a conclu que le « système de condensation du frigorigène dans des échangeurs à plaques nécessitait de travailler impérativement avec un circuit fermé, car les plaques très proches les unes des autres permettent un encrassement rapide et donc une rapide perte de performances ».

A plusieurs reprises, l'expert judiciaire a conclu à l’« impropriété à destination de cet ouvrage ».

Suivant acte du 16 juin 2014, la société G. logistique Nord a assigné la société T. ingénierie, la société J. controls France, la société France Eau 2000 et la société G. ouverture industrielle.

La société J. controls a assigné en garantie son assureur la société Axa France Iard le 28 mai 2015.

En première instance, la société intermutuelle entreprises venant aux droits de Matmut Entreprises est intervenue volontairement à l'instance en sa qualité d'assureur de la société France Eau 2000.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 26 avril 2019, le tribunal de commerce d'Arras a :

- vu les articles 42 et 48 du code civil,

- sur le désistement d'instance et d'action de GLN contre G. :

- prends acte du désistement d'instance et d'actions de la société G. logistique Nord ;

- donne acte à la société G. de son acceptation pure et simple de ce désistement,

- sur la demande in limine litis de péremption d'instance ;

- dit que l'instance engagée par GNL n'est pas périmée et déboute France Eau de sa demande en péremption de l'instance l'estimant mal fondée ;

- sur la demande in limine litis d'incompétence ;

- dit que les clauses de compétence des 2 contrats l'un de maîtrise d'œuvre entre GLN et T. ingénierie l'autre entre GLN et la SAS J. controls sont contradictoires.

- dit qu'en conséquence, il convient de s'en tenir au droit commun qui lie la compétence au lieu d'exécution du contrat, soit celle du Tribunal de céans.

- rejeté donc l'exception d'incompétence soulevée par T. ingénierie et s'est déclaré compétent pour juger de cette affaire.

Sur les demandes principales

Vu les dispositions des articles 1792 et suivants du Code Civil

Vu le rapport de l'expert M X.

- dit que l'installation réalisée par IMEF (J. controls) est impropre à sa destination

- fixé la réparation du préjudice subi du fait des désordres constatés à la somme de 353.861,12 € ;

- dit que ce chiffrage se comprend comme Hors Taxes

- dit et jugé que la responsabilité de T. ingénierie SAS sera ramenée à 20 % de cette somme ;

- dit et jugé que la responsabilité de SAS France Eau 2000 sera ramenée à 5 % de cette somme ;

- dit et jugé que la SAS J. controls France supportera 75 % de cette réparation du préjudice subi ;

- débouté la SAS J. controls France de son action envers Axa assurances et l'a invité à mieux se pourvoir ;

- condamné la SAS J. controls France à verser à G. logistique Nord SAS la somme de 265.395,84 €

- condamné T. ingénierie SAS à verser à GLN la somme de 70.772,22 €

- condamné donc la Société France Eau 2000 SAS à verser à GLN la somme de 17.693.05 €

- condamné la SAS J. controls France à verser les indemnités suivantes au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile

* 15.000 € à G. logistique Nord SAS

* 3.000 € à Axa

- débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions

- condamné la SAS J. controls France aux dépens

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision

Par déclaration en date du 4 juin 2019, la SASU J. controls France a interjeté appel des chefs suivants de la décision : « Dit que l'installation réalisée par IMEF (J. CONTROLS) est impropre à sa destination ; fixe la réparation du préjudice subi du fait des désordres constatés à la somme de 353.861,12 € ; dit que ce chiffrage se comprend comme Hors Taxes ; dit et juge que la responsabilité de T. INGENIERIE SAS sera ramenée à 20 % de cette somme ; dit et juge que la responsabilité de SAS FRANCE EAU 2000 sera ramenée à 5 % de cette somme ; dit et juge que la SAS J. CONTROLS FRANCE supportera 75 % de cette réparation du préjudice subi ; déboute le SAS J. CONTROLS FRANCE de son action envers AXA Assurances et l'invite à mieux se pourvoir ; condamne le SAS J. CONTROLS FRANCE à verser à G. LOGISTIQUE NORD SAS la somme de 265.395,84 € ; condamne THIBAULT INGÉNIERIE SAS à verser à GLN la somme de 70.772,22 € ; condamne donc la Société FRANCE EAU 2000 SAS à verser à GLN la somme de 17.693,05 € ; condamne le SAS J. CONTROLS FRANCE à verser les indemnités suivantes au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile : 15.000 € à G. LOGISTIQUE NORD SAS, 3.000 € à AXA ; déboute les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions ; condamne le SAS J. CONTROLS FRANCE aux dépens ; ordonne l'exécution provisoire de la présente décision ; taxons les frais de greffe à a somme de 177,89 € ».

 

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 6 février 2020, la SASU J. controls France demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1792 et suivants du Code Civil, subsidiairement, des articles 1134 et 1147 du Code Civil ainsi que les articles 1382 du même Code, de :

- constater que les désordres, objet de ce sinistre sont dus, à un défaut de maîtrise et de régulation de l'eau utilisée pour le fonctionnement de l'installation frigorifique ;

- constater que la société J. a répondu sur la base du CCP établi par le maître d'œuvre de l'opération et a proposé deux variantes techniques, l'une sur la base du R404A et l'autre sur la solution ammoniaque ;

- constater que le choix final a été arrêté par le maître de l'ouvrage et son maître d’œuvre ;

- en conséquence,

- infirmer le jugement du Tribunal de Commerce d'Arras, en date du 26 avril 2019, en toutes ses dispositions,

- rejeter l'exception d'incompétence soulevée par la société T. ingénierie ;

- débouter la société GLN de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société J. controls ;

- débouter la société GLN de son appel incident visant à fixer le montant de son préjudice à la somme de 458.613,07 € HT,

- débouter la société T. ingénierie de son appel en garantie à l'encontre de la société J. controls ;

- subsidiairement,

- dire et juger, si par impossible la Cour venait à considérer que la responsabilité de la société J. controls France était susceptible d'être retenue, qu'elle ne pourrait l'être qu'à titre résiduel :

- dire et juger que la Compagnie Axa France sera tenue à garantir la société J. controls France à titre principal, frais et accessoires au visa des garanties de la police Responsabilité Civile Décennale ;

- en toute hypothèse, condamner les sociétés T. ingénierie et France Eau à relever et garantir à titre principal, frais et accessoires, de toute condamnation qui pourrait être mise à la charge de la société J. controls ;

- condamner les succombants à régler à la société J. controls la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamner les succombant aux entiers dépens.

Sur l'exception d'incompétence soulevée par la société T. ingénierie, elle rappelle qu'en dehors du contrat de maîtrise d’œuvre qui prévoit la compétence des juridictions civiles de Rennes, un deuxième contrat lie le maître de l'ouvrage et la société J., les deux contrats constituant un ensemble contractuel visant à l'opération de restructuration, objet du sinistre, et que l'exécution de ces deux contrats s'est réalisée dans le ressort de la juridiction d'Arras.

Sur les conclusions du rapport de l'expert, elle souligne le caractère confus de l'expertise, l'expert ayant situé l'origine du désordre dans une erreur de conception qui remet en cause l'ensemble du système de condensation du frigorigène et refroidissement des compresseurs, conçus, vendus et installés par la société J., et a également estimé que trois sociétés avaient concouru au dommage.

Sur le fond, elle estime que :

- l'expert est parti d'un postulat tenant à l'incompatibilité entre le système d'échangeurs à plaques et une tour ouverte, sans nullement le démontrer ;

- la doctrine technique ne confirme nullement un tel postulat, le problème de fond en l'espèce résidant dans la qualité de l'eau et l'absence de traitement de la régulation de celle-ci ;

- la solution, définitivement adoptée, après propositions de plusieurs variantes, est une offre purement économique, conforme au CCP et à l'ouvrage tel qu'il a été examiné sur le site, lors des opérations ;

- le choix final de la solution technique et financière a été pris par la société GLN et par son maître d’œuvre le cabinet T. ingénierie ;

- en proposant plusieurs solutions, dont la dernière choisie par le maître d'ouvrage et qui correspond à une conception pratiquée et reconnue, elle a rempli son devoir de conseil en présentant plusieurs offres en adéquation avec l'objectif fixé ;

- la principale difficulté de l'encrassement est due à un problème du traitement d'eau et aucunement à l'incompatibilité ou l'incohérence de la conception de l'installation elle-même, tel que le postule Monsieur X., étant observé qu'elle n'est pas un spécialiste du traitement de l'eau et qu'elle a intégralement sous-traité cette prestation fourniture, pose et mise en service à la société France Eau ;

- elle a communiqué à la société France Eau les caractéristiques techniques des tours Baltimore incluant les caractéristiques physico-chimiques recommandées par Baltimore pour le bon fonctionnement de ses appareils, la société France eau, dans la consultation, devant s'assurer des caractéristiques physico-chimiques de l'eau relatives au site ;

- les constatations, qui ont été faites lors des opérations expertales, révèlent que l'installation au niveau des caractéristiques de l'eau traitée n'était ni maîtrisée ni régulée, ce qui est à l'origine des désordres ;

- les désordres sont dus à ce défaut de maintenance et de réglage du traitement d'eau et aucunement à une inadaptation de ladite installation ;

- si une quote-part de responsabilité était mise à sa charge, celle-ci ne pourra être que résiduelle et en toute hypothèse, elle devra être relevée et garantie, tant par la maîtrise d’œuvre de l'opération que par la société France Eau et encore par le maître de l'ouvrage au regard des choix qu'il a lui-même arrêtés en toute connaissance de cause.

Quant à la garantie de la société Axa France Iard, elle fait valoir que :

- l'assureur, au titre de la police d'assurance RCD, a pris en charge la direction et la gestion de ce dossier au bénéfice de son assuré (représentation par le conseil missionné par la compagnie, notamment lors de l'expertise, diffusion de dires au soutien des intérêts de la société J. Controls) ;

- la compagnie Axa a pourtant considéré que ses garanties n'étaient pas mobilisables au titre de la police consentie alors même qu'elle avait pris la direction de la procédure et n'avait à aucun moment émis les réserves indispensables à cette situation et ce, au détriment des intérêts de son assuré, faisant ainsi montre d'une attitude déloyale et singulière ;

- elle a dû alors appeler son assureur décennal à la procédure, par exploit du 28 mai 2015, lequel a estimé que le lot froid confié ne relèverait pas des techniques de travaux de construction et en conséquence, ne saurait être prise en charge au titre de la garantie décennale ;

- l'ensemble des techniques mises en œuvre caractérisent une construction au sens des dispositions de l'article 1792 du code civil, la compagnie Axa devant la relever indemne ;

- à tout le moins au vu de son comportement dans le cadre de ce sinistre, la compagnie Axa France a renoncé à se prévaloir des exceptions dont elle avait la connaissance et ne peut être bien fondée à opposer aucune de ces exceptions ;

- si la cour considérait que la compagnie Axa n'a pas valablement renoncé à se prévaloir des exceptions, son attitude constitue un manquement à l'exercice de son obligation de loyauté à l'égard de son assuré, mais également un manquement à son obligation de conseil et d'information, ce qui justifie qu'elle soit « déchue du droit de s'opposer à la société J. les exceptions ou l'exclusion de la police ».

Elle souligne également au regard de l'appel incident tant de la société T. ingénierie que de la société G. logistique Nord, que les travaux qui lui avaient été confiés relèvent de l'acte de construction.

[*]

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 25 mai 2020, la société G. logistique Nord demande à la cour de :

- vu les dispositions des articles 386 et suivants du Code de Procédure Civile,

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté l'exception de péremption.

- vu les dispositions des articles 46, 48 et 122 du Code de Procédure Civile,

- confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence.

- vu les dispositions des articles 1792 et suivants du Code Civil, subsidiairement des articles 1134 et 1147 du Code Civil, et des articles 1382 et suivants du Code Civil, des dispositions de l'article 1153-1 du Code Civil,

- confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a dit que l'installation réalisée par IMEF (J. controls) était impropre à sa destination.

- faisant droit à l'appel incident de la société GLN,

- statuant à nouveau :

- dire que l'installation frigorifique constitue un ouvrage qui relève des dispositions de l'article 1792 et suivants du Code Civil

- en conséquence, dire que la responsabilité décennale pourra être recherchée.

- infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a limité le préjudice subi par la société GLN à la somme de 353.861,12 € euros.

- statuer à nouveau et chiffrer le coût total d'indemnisation du préjudice subi par la société GLN à la somme de 458.613,07 € euros à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts légaux à compter de l'assignation en référé expertise du 12 juin 2009

- en conséquence,

- déclarer nul et abusif l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre, à tout le moins constater que l'obligation in solidum n'entre pas dans son champ d'application.

- condamner les sociétés T. ingénierie, J. controls et France Eau 2000 et la compagnie d'assurances Axa France Iard in solidum à verser à la Société GLN la somme globale de 458.613,07 € euros à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts légaux à compter de l'assignation en référé-expertise du 12 juin 2009 ;

- débouter la société J. controls France de son appel principal et toutes les parties de leurs entières demandes ;

- condamner l'ensemble des parties, in solidum, à verser à la société GLN la somme de 50.000 € euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamner l'ensemble des entreprises, in solidum, aux entiers dépens de la présente instance, compris les frais d'expertise et le coût des exploits introductifs de première instance.

Elle fait valoir que :

- la confirmation de l'absence de péremption s'impose aux vues des diligences et des nombreux échanges ayant rythmé la procédure ;

- s'agissant d'un groupe de contrats, dans lequel la clause attributive de juridiction dont se prévaut la société T. ingénierie et la clause attributive de juridiction du marché de travaux IMEF sont incompatibles, il convient de faire application des règles de compétence de droit commun, ces clauses s'annulant mutuellement.

Elle revient sur les désordres décrits par l'expert et les conclusions de l'expert quant à l'impropriété à destination de cet ouvrage, mais également sur la nature de l'installation frigorifique, qui ne peut être réduite à un élément d'équipement dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage, au vu des mentions du CCTP, des normes applicables, de la référence à la réalisation d'un ouvrage et des travaux confiés qui relèvent d'un acte de construction.

Elle souligne :

- l'analyse erronée de la société T. ingénierie, la jurisprudence ne faisant plus de distinction entre leur caractère dissociable ou non dès lors qu'ils rendent l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination ;

- le fait que l'inadaptation de la tour et des équipements propres à produire et distribuer du froid rendaient évidemment l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination puisque cette tour et les équipements correspondants devaient assurer le réseau de réfrigération de l'entrepôt frigorifique ;

- le fait que le CCTP fait bien partie du marché confié à la société J., contrairement à ce que soutient la société Axa, précisant que l'éventuelle contrariété entre les clauses contractuelles n'ont pas pour effet d'annuler l'acte dans son ensemble, mais de paralyser le jeu des clauses contraires.

Elle confirme la responsabilité de la société J., le système étant incompatible et incohérent, puisqu'un traitement plus fort de l'eau aurait certes permis de respecter les valeurs préconisées, mais aurait complètement altéré les matériaux de la tour, et conteste que le choix de l'installation puisse lui être imputé, soulignant sa qualité de profane en la matière.

Le système préconisé par le maître d’œuvre et la société J. controls France n'était donc pas conforme à la commande puisqu'il nécessitait une intervention permanente d'un personnel.

Elle fait valoir que :

- la compagnie Axa est bien l'assureur de responsabilité décennale et a toujours adopté cette position dans le litige ;

- la société Axa France Iard savait parfaitement si sa garantie couvrait ou non le chantier litigieux puisqu'elle disposait du contrat correspondant rédigé par ses propres soins et a attendu le dernier moment pour dénier sa qualité d'assureur à l'appui d'une pièce totalement nouvelle ;

- cette contradiction porte atteinte à la société GNL, ce qui justifie qu'il soit fait application du principe de l'estoppel et que la société Axa France Iard soit déclarée responsable en sa qualité d'assureur responsabilité décennale.

Quant à la responsabilité de la société T. ingénierie, elle considère que :

- en sa qualité de maître d’œuvre, elle devait s'assurer de la cohérence des choix réalisés ;

- elle ne peut se dégager de toute responsabilité, ou la diminuer en considérant qu'elle n'aurait jamais imposé la solution technique retenue et que la conception relèverait seulement du spécialiste lot froid.

Quant à la responsabilité de la société France Eau 2000, elle précise que :

- M. X. a constaté qu'elle n'avait basé sa proposition d'installation de traitement d'eau que sur la seule donnée d'une dureté théorique de l'eau à traiter, sans rechercher la dureté réelle, ainsi que les valeurs des autres paramètres physico-chimiques permettant de prévoir les taux de déconcentration qui seraient nécessaires pour rendre l'eau du circuit compatible avec le revêtement de la tour ;

- cette analyse aurait permis d'informer au préalable la société J. et le maître d'ouvrage sur les conséquences qui allaient en résulter en matière de besoin de déconcentration, d'adaptation du revêtement de la tour et de contraintes dans la conduite de l'installation ;

- elle ne peut se décharger en affirmant n'avoir pas eu transmission de tous les éléments, puisque si en qualité de professionnel, elle estimait que les éléments transmis étaient insuffisants, il lui incombait alors soit d'obtenir du maître d'ouvrage des éléments complémentaires, soit d'effectuer elle-même ses propres analyses ;

- elle ne peut mettre en cause l'utilisation de la société GLN, puisque la société GLN ne pouvait pas connaître les contraintes d'utilisation et de maintenance, faute de transmission et à raison de sa qualité de profane ;

- le lien entre les désordres et la faute de la société France Eau 2000 ne peut être utilement contesté, ayant été mis en lumière par l'expert, l'absence de vérifications préalables de la dureté de l'eau a participé au phénomène de corrosion.

Elle s'oppose à toute contestation des demandes indemnitaires, lesquelles n'avaient pas été formulées au cours de l'expertise. Elle sollicite l'infirmation de la décision qui n'a pas suffisamment pris en compte le montant du préjudice réellement subi. Elle revient sur les différents postes.

Elle plaide que la clause de l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre est une clause d'exclusion de responsabilité, abusive au regard du droit de la consommation, la société GLN étant un non professionnel vis-à-vis du maître d’œuvre et la qualité de conseil technique du maître d'ouvrage faisant nécessairement obstacle à ce que sa responsabilité puisse être écartée en cas de manquements des autres intervenants sur le chantier.

Elle sollicite sa nullité voire son réputé non-écrit sur le fondement du droit de la consommation, cette clause déséquilibrant de manière significative les relations, voire sur le fondement des dispositions de l'article 1131 anciens du code civil, cette clause privant de sa substance l'obligation essentielle du débiteur.

[*]

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 7 novembre 2019, la société T. ingénierie demande à la cour de :

- in limine litis, réformer le jugement de première instance sur la question de la compétence, ;

- vu les articles 74 et suivants du code de procédure civile et le contrat de maîtrise d’œuvre, et plus spécialement l'article 9 litiges,

- dire que le tribunal de grande instance de Renne était compétent et renvoyer le dossier à la cour d'appel de Rennes au sens de l'article 90 du code de procédure civile ;

- à titre principal, réformer le jugement de première instance,

- en cas d'application du régime de la responsabilité décennale des articles 1792 et suivants du code civil : dire et juger que la société T. ingénierie dispose d'un recours en totalité à l'encontre de la société J. controls France et la société France Eau 2000 ;

- subsidiairement, fixer la part de la responsabilité de la société T. ingénierie à un pourcentage de 10 % et dire que la société T. ingénierie dispose d'un recours pour le reste à l'encontre des sociétés J. controls France et France Eau 2000 au visa des dispositions de l'article 1792 ancien du code civil ;

- en cas d'application de la responsabilité contractuelle de droit commun ;

- dire et juger que la société T. ingénierie n'a commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité contractuelle,

- en conséquence, débouter la société GLN et tout autre partie de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société T. ingénierie ;

- subsidiairement, fixer la part maximale de responsabilité de la société T. ingénierie à un pourcentage de 10 % et dire qu'aucune condamnation solidaire ne peut être prononcée envers ladite société T. ingénierie,

- plus subsidiairement encore, en cas de condamnation solidaire dans le cadre de la responsabilité contractuelle de droit commun,

- dire et juger que la société T. ingénierie dispose d'un recours pour la part excédant son pourcentage de responsabilité à l'encontre des sociétés J. controls France et France Eau 2000 au visa des dispositions de l'article 1382 ancien du code civil ;

- s'agissant du montant des préjudices réclamés par la société G. logistique Nord ;

- dire et juger que les préjudices relatifs aux surcoûts devront être rejetés à défaut pour le maître d'ouvrage d'avoir souscrit contrairement à ses obligations une assurance dommages ouvrage ;

- s'agissant du préjudice matériel de remplacement de l'installation frigorifique, dire et juger que les montants retenus devront être amputés de la TVA qui est récupérée par la société G. logistique Nord ;

- en tout état de cause, et encore plus subsidiairement, limiter la condamnation susceptible d'être prononcée à l'encontre des défendeurs du montant retenu par l'expert judiciaire à savoir une somme de 353.861, 12 euros

- condamner la société GLN ou toute partie succombante, à verser à la société T. ingénierie une somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société GLN ou toute partie succombante aux entiers dépens.

Elle soutient que :

- la clause de compétence matérielle et territoriale reprise à l'article 9 est valable et doit trouver à s'appliquer ;

- le logo apposé sur le contrat de lot froid ne peut lui être opposé, s'agissant d'un visa relatif à la connaissance du contrat entre le maître d'ouvrage et l'entreprise IMEF, et non une démonstration de son implication dans la préparation et la rédaction de ce contrat.

Elle revient sur la qualification des travaux, qui portent sur un élément d'équipement à destination exclusivement professionnelle, et leur antériorité aux dispositions de l'ordonnance du 8 juin 2005, ainsi que les conséquences en termes de responsabilité.

Elle rappelle la mission de chacun, et notamment sa mission de rédaction d'un CCTP en fonction des besoins du maître d'ouvrage, lequel CCTP devait être respecté par l'entreprise faisant des propositions. Le système choisi n'a pas été imposé par la société T. ingénierie mais proposé par l'entreprise J. controls France au maître d'ouvrage qui l'a validé pour des raisons économiques. Le matériel et le système de traitement ont été sélectionnés par l'entreprise J. controls France laquelle a assuré au maître d’œuvre et au maître d'ouvrage qu'il était techniquement viable et opérant.

Elle souligne qu'en aucun cas le maître d’œuvre non spécialiste du lot froid ne peut se voir imputer la responsabilité de la conception et de la vérification technique des solutions choisies.

Elle s'oppose à toute condamnation solidaire sur le fondement de la responsabilité de droit commun, se prévalant de l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre.

Quant au préjudice, elle expose que l'absence de souscription d'une assurance dommages-ouvrage contrairement aux engagements contractuels ne peut que conduire à écarter les surcoûts dont se plaint le maître d'ouvrage.

[*]

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 13 mai 2020, la société France Eau 2000 demande à la cour de :

- dire bien juger et mal appeler

- confirmer la décision déférée.

- entériner le rapport d'expertise judiciaire en ce qu'il a imputé à la société France Eau une part de responsabilité de 5 %.

- dire que la part de responsabilité de la société France EAU sera limitée à 5 % et représente la somme de 17.693.05 euros.

- dire et juger que les sociétés T. ingénierie et J. controls relèveront indemnes la société France Eau de toutes condamnations éventuellement prononcées à son encontre ;

- condamner la société J ohnson controls à payer à la société France Eau la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître T., avocat aux offres de droit

Elle revient sur :

- les caractéristiques physico-chimiques de l'eau, les traitements, la déconcentration ;

- les éléments remis et sa proposition en fonction d'un système adoucisseur d'eau associé à un groupe dosage anti-tartre, anti corrosion et biocide ;

- l'absence de respect scrupuleux par la société GLN des préconisations ;

- l'absence de suite donnée à son devis pour la fourniture de traitement d'eau, d'analyse et de suivi de l'eau, ainsi que le choix après de la société BKG.

Quant à la part de responsabilité mise à sa charge, elle souligne que :

- l'absence de relevé préalable n'a aucune incidence ou influence sur le problème d'encrassement des échangeurs ;

- l'unique conséquence de cette absence d'étude préalable réside dans l'information du maître de l'ouvrage sur les besoins en déconcentration, d'adaptation du revêtement de la tour et de contraintes dans la conduite de l'installation ;

- si la société GLN avait procédé à l'utilisation des produits anti-tartre et anti-corrosion, force est de constater que les désordres constatés auraient été infimes ;

- elle a été écartée de la maintenance et la société GLN ne respectait pas les préconisations ;

- le court laps de temps entre l'installation, sa mise en service et la perte du suivi et de la maintenance n'ont pas permis l'adaptation du système et le paramétrage même du système ;

- les informations concernant l'utilisation du matériel n'ont pu être délivrées à la société GLN du fait de cette dernière qui l'a totalement écartée de la maintenance du matériel ;

- le matériel installé correspond en tous points au cahier des charges et c'est la conception générale de l'installation qui est remise en cause par l'expert judiciaire, laquelle ne relève pas de ses obligations ;

- le carnet de suivi et toutes les documentations, la procédure de nettoyage et d'étalonnage de la sonde se trouvaient dans les cartons de livraison transmis à la société J. controls qui devait les communiquer à la société GLN, laquelle aurait pu de toute façon les demander ;

- aucun défaut d'information sur les surcoûts ne peut lui être imputé, précisant que la corrosion et les surcoûts sont en lien avec le suivi de l'installation ou le non-respect des recommandations ;

- ne peut lui être reprochée l'absence de préconisations d'un taux de concentration, cet élément n'étant pas dans son cahier des charges ;

- ce n'est pas la qualité des revêtements qui est en cause ou son prétendu défaut d'information sur les coûts d'exploitation, mais bien le suivi de l'installation qui a été totalement inadapté par rapport aux préconisations techniques originelles.

Sur le préjudice, elle estime la société GLN infondée et irrecevable à solliciter une majoration de ses prétentions.

[*]

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 7 février 2020, la société Axa France Iard demande à la cour de :

- à titre principal,

- confirmer le jugement rendu le 26 avril 2019 par le tribunal de commerce d'Arras en toutes ses dispositions concernant la société Axa France Iard ;

- constater, dire et juger qu'il résulte de la lettre de Generali en date du 7 décembre 2006 qu'à la date du marché confié à Imef devenue J. controls, Axa n'était pas l'assureur de responsabilité décennale de cette entreprise ;

- en conséquence, mettre hors de cause la société Axa France Iard et renvoyer J. controls à mieux se pourvoir à l'encontre de la compagnie Generali son assureur RCD au 1^er janvier 2004 ;

- constater, dire et juger que le lot « froid » dévolu à la société Imef, devenue J. controls, ne relève pas des techniques de travaux de construction de bâtiments et en conséquence dire n'y avoir lieu à application de la garantie décennale ;

- mettre purement et simplement hors de cause la société Axa France Iard en sa qualité d'assureur de la responsabilité décennale de la société J. controls ;

- débouter la société J. controls de son appel en garantie dirigé à l'encontre de la société Axa France Iard ;

- subsidiairement, condamner la société T. ingénierie à garantir la société Axa France Iard à hauteur de 50 % du montant de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre ;

- plus subsidiairement, dire et juger que la société Axa France Iard est fondée à opposer à tout bénéficiaire, la franchise contractuellement prévue ;

- condamner, selon le cas, la société T. ingénierie et la société J. controls ou la société T. ingénierie à payer à la société Axa France Iard une somme de 20.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner, selon le cas, la société T. ingénierie et la société J. controls ou la société T. ingénierie aux dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Amiens Douai représentée par Maître Loïc Le R., Avocat au Barreau de Douai.

Sur le régime de responsabilité applicable, elle fait valoir que :

- il convient de se référer au droit antérieur à l'ordonnance du 8 juin 2005 ;

- les équipements industriels ne relèvent pas de travaux des bâtiments et de génie civil et un élément ne peut être qualifié d'élément d'équipement qu'à la condition d'être un élément d'équipement d'un ouvrage de bâtiment. ;

- au regard des devis, la société J. controls France n'a pas réalisé un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code Civil et encore moins un élément d'équipement au sens de l'article 1792-2 du code civil s'agissant d'une installation industrielle à vocation purement professionnelle ;

- la nouvelle règle édictée par la cour de cassation, selon laquelle il ne sera plus nécessaire de rechercher si les travaux effectués étaient ou non constitutifs d'un ouvrage et la simple installation d'un élément d'équipement dissociable d'un ouvrage existant sera susceptible de relever de l'article 1792 du Code civil dès lors que les désordres occasionnés par l'élément d'équipement porteront atteinte à la destination de l'ouvrage existant dans son ensemble, doit être écartée, d'autant qu'elle réduit l'article 1792 du Code civil à une simple règle d'évaluation de la gravité du dommage ;

- le simple fait que le CCTP relatif aux travaux de la société J. controls France fait expressément référence aux normes de construction applicables, Afnor, Dtu et aux règles de l'art ne saurait suffire à démontrer que les travaux réalisés relèvent du champ d'application de la garantie décennale, ce d'autant que la société J. controls est soumise à une obligation de résultat dans le cadre de la réalisation des travaux qui lui sont confiés ;

- il en est de même de la production d'une attestation de garantie décennale, laquelle ne saurait suffire à démontrer que les travaux réalisés présentent un caractère décennal au sens des dispositions de l'article 1792 du Code civil, pas plus que le coût des travaux ou le recours à un maître d’œuvre ;

- les travaux énumérés au devis de la société J. controls ne constituent pas des travaux de construction ou de génie civil puisqu'il s'agit de travaux de fourniture, d'assemblage, de montage, de manutention ou de réglage et mise en service de sorte qu'ils font davantage référence à des techniques de pose auxquelles l'article 1792 du code civil n'est pas applicable ;

- le CCTP n'est pas applicable en l'espèce, le marché conclu ne le visant pas et contenant en outre des dispositions incompatibles avec ce dernier.

Si la responsabilité décennale était jugée applicable, elle est fondée à opposer qu'elle n'assurait pas à la date de conclusion du marché la responsabilité décennale de la société Imef, mais la société Générali, ce qui justifie sa mise hors de cause.

Elle s'oppose à :

- l'application du principe de l'estoppel, précisant qu'il n'a pas été invoqué en première instance et qu'elle n'a eu connaissance que tardivement et fortuitement de l'attestation d'assurance de la société Générali valable à la date d'ouverture des travaux, ce qui constitue un fait nouveau apparu en cours de procédure et de portée très importante, qui justifie qu'il soit porté à la connaissance du juge ;

- à la prétention d'une direction du procès au stade de l'expertise, ce qui conduirait à constater que la société Axa France Iard aurait renoncé à se prévaloir des exceptions ou autres exclusions dont elle aurait eu connaissance, la jurisprudence estimant que ce principe ne concerne ni la nature des risques garantis ni le montant de cette garantie, l'assureur ne se voyant pas privé de la possibilité de contester le caractère décennal des désordres.

Elle souligne que :

- lors des opérations d'expertise, elle ne disposait pas des éléments lui permettant de se prononcer sur l'applicabilité des garanties ;

- l'assuré avait son propre assureur que ce soit au stade des opérations d'expertise comme de la procédure initiée devant le tribunal de commerce d'Arras ;

- à titre subsidiaire, la garantie ne couvre que les dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, mais ni la maintenance ni les différents surcoûts ne font l'objet de la garantie.

Elle reprend son appel en garantie formé à l'encontre de la société T. ingénierie, car cette dernière qui a le statut de maître d’œuvre avait adopté le projet proposé par la société Imef, ce qui justifie qu'elle soit relevée indemne d'au moins 50 % du montant.

* * *

Le dossier était fixé au 25 juin 2020 avec une ordonnance clôture prévue au 26 mai, reportée à la demande des parties au 9 juin 2020 et rendue à cette date.

Les parties, s'étant opposées à ce qu'il soit fait recours à l'article 8 de l'ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, le dossier a été renvoyé pour plaidoiries au 28 janvier 2021.

Le dossier, plaidé à l'audience du 28 janvier 2021, a été mis en délibéré au 1^er avril 2021.

* * *

Par note en délibéré en date du 11 mars 2021, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur la compétence de droit commun, l'application de l'article 42 alinéa 2 et la question de l'indivisibilité du litige et ses conséquences en termes de compétence et a sollicité de la société J. controls France la communication des annexes du rapport d'expertise, indiquées comme versées aux débats dans son bordereau mais non adressées à la cour.

Par note en délibéré du 12 mars 2021, la société Axa France Iard indique ne pas être concernée par la demande de pièces et ne pas avoir conclu sur la compétence.

Par note en délibéré du 15 mars 2021, la société France Eau 2000 n'a aucune observations particulières, n'ayant pas conclu sur la question de la compétence.

Par note en délibéré en date du 15 mars 2021, la société G. logistique Nord précise que :

- elle avait introduit la présente instance devant le tribunal de commerce d'Arras, en sa qualité de juridiction naturelle, lequel avait vocation à connaître tout litige opposant des sociétés, étant le lieu d'exécution de la prestation de service ;

- un des défendeurs se trouvait bien dans le ressort du tribunal de commerce d'Arras lors de l'introduction de l'instance ;

- la compétence du lieu où demeure l'un des défendeurs n'a pas de caractère exclusif, la société G. pouvant engager son action sur le fondement de l'alinéa 2 article 42 comme sur le fondement de l'article 46 alinéa 2 ;

- l'alinéa 2 de l'article 42 pour attribuer compétence au tribunal de commerce d'Arras se suffit à lui-seul ;

- le litige est parfaitement indivisible en ce que toutes les parties ont contribué à la réalisation du dommage causé à l'installation frigorifique.

Par note en délibéré en date du 15 mars 2021, la société J. controls France produit la liste des pièces jointes au rapport d'expertise.

Elle produit une seconde note en date du 16 mars 205, avec en pièces jointes : le rapport d'expertise et la liste des pièces du dossier d'expertise, dans lequel elle indique ne pas être en mesure de communiquer les annexes, pour avoir perdu la disquette les comprenant et pour ne pas pouvoir en retrouver une version, l'expert ayant quitté ses fonctions.

Par note en délibéré en date du 16 mars 2021, la société T. ingénierie entend :

-maintenir l'exception d'incompétence telle que soulevée dans ses écritures ;

- confirmer que la compétence de droit commun ne peut être celle de l'article 46 du code de procédure civile, mais ressort en définitive de celle visée à l'article 42 alinéa 2 du même code ;

- souligner que la jurisprudence citée par la société J. controls France ne sert pas ses intérêts : l'option de compétence ressortant non de la matière délictuelle mais contractuelle et la compétence impliquant que la juridiction puisse être compétente à l'égard de tous les défendeurs, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;

- les dispositions applicables pour retenir une éventuelle compétence de droit commun, à défaut de validation de la clause de compétence territoriale et matérielle contractée, sont les dispositions de l'article 42 du code de procédure civile ;

- aucun défendeur n'a son siège dans le ressort du tribunal de commerce d'Arras, ni même dans le ressort de la cour d'appel de Douai.

 

MOTIVATION :

Au préalable, il convient de souligner qu'il n'y a pas lieu de reprendre ni d'écarter dans le dispositif du présent arrêt les demandes tendant à « constater que... » ou « dire que... », telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, lorsqu'elles portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l'arrêt.

Les annexes du rapport d'expertise n'ont pas été adressées à la cour, quand bien même elles figurent sur le bordereau de communication de pièces de la société J. controls France, qui bien que sollicitée par la cour, n'a pas déféré à la demande de transmission des pièces comprises dans les annexes, se contentant d'adresser l'inventaire des pièces du dossier d'expertise.

Les pièces comprises dans les annexes ne sont donc pas valablement versées aux débats.

Au vu de la déclaration d'appel limitée de la société J. controls France et de l'appel incident de la société T. sur la compétence, la cour est saisie de l'entier litige, hormis le chef du jugement relatif à la péremption, rendant les développements de la société G. logistique Nord sur ce point sans objet.

Il n'y a donc pas lieu d'y répondre.

 

I - Sur l'exception d'incompétence :

En vertu des dispositions de l'article 48 du code de procédure civile, toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée.

Dans le cadre du contrat de maîtrise d’œuvre, signé entre la société T. ingénierie et la société Batinord Est, maître d'ouvrage, ainsi que la société G. logistique Nord, maître d'ouvrage mandaté, figure un article 9 intitulé « litiges », selon lequel « à défaut d'accord amiable, tout différend relatif à la validité, à l'interprétation, à l'exécution ou à la réalisation du présent contrat, qu'il survienne avant ou après l'expiration dudit contrat, sera soumis au tribunal de grande instance de Rennes ».

Le marché de travaux privés, conclu entre la société G. logistique Nord et la société Imef, devenue la société J. controls France, comprend quant à lui un titre VII « contestation », qui stipule que « les litiges seront portés devant les tribunaux du lieu d'exécution des travaux ».

La qualité de commerçant et le caractère apparent des clauses dans chacun des engagements souscrits ne sont pas discutés, les parties soulignant le caractère inconciliable desdites clauses pour justifier le recours aux règles de compétence de droit commun.

Le seul fait que la clause attributive de compétence, dans le cadre du marché de travaux privés, ait été incluse dans un contrat, portant sur la page de garde et la dernière page, la raison sociale de la société T. ingénierie ou que ce contrat concoure à la réalisation d'une opération économique unique, ne saurait anéantir le fait que les clauses litigieuses se trouvent dans deux engagements distincts, liant des parties différentes, qui sont tiers à la clause contenue dans le contrat souscrit par l'autre partie et n'ont pas accepté la clause adverse.

Les jurisprudences relatives au caractère contradictoire des clauses et au recours au droit commun n'ont donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce, étant observé que contrairement à ce que soutiennent les sociétés, le recours au droit commun ne donnerait pas compétence au lieu d'exécution de la prestation, mais à raison de la pluralité des défendeurs, sur le fondement de l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile, au lieu où demeure l'un d'eux.

Toutefois, appliquer les différentes clauses entraînerait une division préjudiciable à une bonne administration de la justice et un risque de contrariété de décisions, conduisant à morceler un litige unique, portant sur les responsabilités de chacun dans les désordres concernant un seul et même objet, avec une identité de fondement juridique et de fins des demandes, ce qui caractère une indivisibilité certaine de ce litige.

Dès lors, au vu de ces éléments, les clauses attributives de compétences stipulées au profit de certains peuvent se trouver, à raison de cette indivisibilité du litige, privées d'effet, la juridiction de droit commun pouvant retenir, sur le fondement de l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile, sa compétence, dès lors que l'un des défendeurs demeure sur son ressort, condition remplie au jour de la saisine de la juridiction arrageoise par les assignations délivrées par le demandeur, eu égard à la présence du siège social de la société G., quand bien même la société G. logistique Nord se serait ensuite désistée à l'égard de cette partie.

En conséquence, l'exception d'incompétence soulevée par la société T. ingénierie est rejetée et la décision des premiers juges confirmée de ce chef.

 

II - Sur la qualification des travaux et les désordres :

Au vu de la date des faits soumis à la juridiction, les dispositions de l'ordonnance du 8 juin 2005 qui relatives aux champs d'application de l'assurance construction ont modifié certains aspects des articles 1792 et suivants, notamment en introduisant le nouvel article 1792-7 du code civil, ne sont pas applicables au présent litige qui demeure donc soumis aux règles antérieures, dans leur version issue de la loi du 4 janvier 1978.

 

1) Sur la nature des travaux :

En vertu des dispositions de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination.

Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

L'article 1792-2 précise que la présomption de responsabilité établie par l'article 1792 s'étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d'équipement d'un bâtiment, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert.

Un élément d'équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l'un des ouvrages mentionnés à l'alinéa précédent lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

Pour relever de la catégorie d'ouvrage, les travaux en cause doivent être accomplis en exécution d'un contrat de louage d'ouvrage, avoir une nature immobilière et relever de la construction.

Plus spécifiquement, les désordres affectant des éléments d'équipement industriel ne peuvent relever de la garantie décennale que s'ils constituent un ouvrage de nature immobilière ou mettent en œuvre des travaux de construction immobilière.

En l'espèce, par marché de travaux privés, concernant des travaux de réaménagement logistique, la société J. controls France s'est engagée à réaliser « une salle des machines NH3 ayant une charge inférieure à 150 kg, constitué des équipements suivants : 3 compresseurs à pistons délivrance une puissance frigorifique unitaire de 370kw, deux condensateurs à plaques ayant comme fluide primaire de NH3 et en fluide secondaire de l'eau, une bouteille BP, 2 échangeurs à plaques alimentés en Flood à partir de la bouteille, 3 pompes de distribution, dont une de secours », étant précisé qu' « à l'extérieur de la salle des machines, il sera installé une tour ouverte avec un traitement d'eau, et la recirculation d'eau entre la tour et les deux condenseurs à plaques se fera par 2 pompes dont un en secours ».

Dans l'offre, sont également listés des travaux complémentaires, d'une part, concernant la production de froid qui sera réalisée par une « centrale frigorifique fonctionnant au R22 implantée à l'extérieur, à proximité du local traité », d'autre part, concernant la distribution de froid, qui comprend « l'implantation de quatre évaporateurs, [dont] les tuyauteries chemineront sur des supports existants et ne seront pas fixées par des colliers ».

Indiscutablement, cet équipement, s'inscrivant dans l'opération de plus grande ampleur de restructuration de la plate-forme logistique de la société G. logistique Nord, a pour but d'assurer par ce système la réfrigération du site et est donc constitutif d'un élément d'équipement à fonction industrielle.

Pour que cet élément d'équipement à fonction industrielle soit soumis à la responsabilité de plein droit des constructeurs et donc à la garantie décennale, encore faut-il qu'il soit en lui-même un ouvrage, et donc que soit caractérisée la nature immobilière de l'ouvrage ou la mise en œuvre de travaux de construction.

La description ci-dessus, mais également les autres pièces contractuelles au dossier et l'expertise ne permettent aucunement de retenir la présence d'un ouvrage de nature immobilière, cet élément ne comportant ni la fixité et la stabilité suffisante, ni l'ancrage au sol, et n'ayant aucune participation à la fonction de construction.

L'incorporation de cet élément au bâtiment n'est pas plus établie, l'expert envisageant même le remplacement dudit matériel, au moins en partie, sans qu'il soit fait état d'une quelconque atteinte à l'ouvrage lui-même (bâtiment).

S'agissant de la mise en œuvre de travaux de construction, la démonstration concrète de la réalisation de tels travaux, effectués par la société elle-même, est nécessaire pour que puisse être donnée une qualification d'ouvrage à l'élément réalisé.

Le cahier des clauses techniques particulières, (CCTP Tome 3 lots technique, et surtout en ce qui concerne les travaux litigieux le paragraphe lot 14), contrairement à ce que soutient la société Axa France Iard, fait partie intégrante du marché contracté, ce dernier s'y référant expressément en exergue, et ce malgré l'erreur de dénomination CCAP au lieu de CCTP, dans le paragraphe y renvoyant.

Ce dernier définit la consistance des travaux et les prestations de la société J. controls France comme comprenant « les études, fournitures, montage, transport, essais et mise en service des installations frigorifiques », l'article 2-2-3 décrivant les travaux divers incombant à l'entreprise et l'article 2-2-9-4, auquel se réfère notamment la société G. Logistique Nord, précisant dans chacun des lots les limites de la prestation des équipements frigorifiques.

Or d'ores et déjà s'il y est évoqué des percements (« percements et tranchées autre que ceux demandés au maçon avant le coulage des bétons » (article2-2-3),» en matière de gros œuvre : à la charge du lot froid : des percements en maçonneries d'un diamètre inférieur à 150mm ou d'épaisseur supérieure ou égale à 130 mm, ainsi que de leur rebouchage et calfeutrement en parois, plafond ou en sol (article 2.2.9.4.1)» « en matière d'isolation (article 2.2.9.4.3.), à charge du lot froid : des percements et du calfeutrement dans le complexe isolant » ), des encastrements et scellements (« scellements et rebouchage des trous et tranchées nécessaires à l'encastrement, à la pose du matériel et au passage des canalisations (article2-2-3) ») ou chevillages, des raccordements (« les coffrets et armoires électriques, le câblage entre ceux-ci et les divers équipement de l'installation, le raccordement des câbles laissés en attente par le titulaire du lot Électricité (article 2-2-3 »,» en matière d'électricité (article 2.2.9.4.4.), à charge du lot froid : ' de toutes les installations spécifiques à son lot en aval du point d'alimentation » « de toutes les liaisons terre en aval des points laissés en attente par le lot électricité » en matière de fluides (article 2.2.9.4.5.), à charge du lot froid : « « du raccordement en eau à partir du point de livraison en salle des machines » « « de l'alimentation et fourniture de station de vanne du caisson de climatisation de la salle de réunion », en matière de VRD (article 2.2.9.4.6), à charge du lot froid : « des descentes des eaux de dégivrage, purges, déconcentration depuis les sorties d'appareils jusqu'aux canalisations enterrées en sol du niveau le plus bas avec interposition d'un siphon » « du raccordement sur les attentes des collecteurs enterrés du lot VRD » )), la fourniture et la protection des tuyauteries et gaines ( par exemple gaines de rejet en toiture, grille d'aspiration et et gaines d'amenée d'air neuf (article 2-2-3), en matière d'ossature métallique « couverture » étanchéité, à charge du lot froid (article 2.2.9.4.2.) : De la fourniture et de la pose des sorties en toiture proprement dites (gaines, extracteur, grilles, etc.) » « « de la fourniture et de la pose des châssis supports métalliques des appareillages frigorifiques (aérofrigorifères et CTA) », « du raccordement du câble d'alimentation générale sur son armoire en salle des machines », il ne peut qu'être constaté qu'il ne s'agit que de travaux secondaires et accessoires, en vue d'adapter les travaux de génie civil ou bâtiment, réalisés par d'autres entreprises, au montage définitif et à la mise en service de l'installation de la société J. controls France, n'impliquant pas la mise en œuvre par ses soins de véritables travaux de bâtiment ou génie civil.

Pour s'en convaincre, il y a lieu de se reporter à l'offre établie par la société J. controls France, à partir de ce CCTP mais postérieurement à ce dernier, et en définitive acceptée, déclinaison concrète de la prestation réellement à la charge de ladite société, en contradiction parfois avec le CCTP et qui exclut expressément la réalisation de travaux de bâtiment en son article 9 selon lequel « reste à la charge du client, tout ce qui n'est pas indiqué dans notre spécification technique, et en particulier : travaux de génie civil, aménagement de la salle des machines et des locaux, y compris accès aux installations, ventilation et chauffage de la salle des machines pour le bon fonctionnement des composants électroniques, isolation thermique des locaux, isolation phonique et vibratoire, étanchéité sur bardage et toiture au passage de gaines et tuyauteries, réservations et rebouchages de celles-ci pour : passage des tuyauteries, liaisons électriques et résistance de dégivrage, implantation des armoires et coffrets électrique, pose ou suspension de nos appareils, supports béton pour séparateurs liquide et condenseurs, supportage pour les aérofrigogères, passerelles d'accès aux évaporateurs et stations de vannes, revêtements spéciaux dans le cas d'ambiance corrosive, compteur d'eau sur alimentation des condenseurs évaporatifs ou des tours de refroidissements, l'évacuation des eaux excédentaires à partir du niveau du sol, traitement des déchets', amenée de l'air comprimé, alimentation électrique et branchement à os armoires, coffrets auxiliaires, en tri 400V+T sectionnable et protégé'..).

Si les travaux de la société J. controls France, d'un certain coût, sont d'ampleur et techniques, comprenant des appareils divers et complexes, reliés entre eux et nécessitant de les relier, après adaptation, à des réseaux de fluides existants ou créés pour ce faire par des entreprises en charge d'autres lots, lesdits appareils pouvant éventuellement être fixés ou posés, la preuve de la mise en œuvre concrète et effective par la société J. controls France de techniques de bâtiment ou génie civil n'est pas rapportée, le fait qu'une attestation garantie décennale ait pu être exigée, ne venant nullement contredire cette conclusion.

Ainsi, l'élément d'équipement qui a pour fonction exclusive de fournir le froid nécessaire à l'exercice de l'activité professionnelle, s'agissant d'une plate-forme logistique avec entrepôt frigorifié ne saurait être qualifié d'ouvrage et considéré comme un élément d'équipement au sens des dispositions de l'article 1792 du code civil.

Or, l'élément d'équipement ne constituant pas un ouvrage, la responsabilité décennale n'est pas applicable même si son dysfonctionnement le rend impropre à sa destination ou encore, rend l'ouvrage dans lequel il est installé impropre à sa destination, ce qui rend inopérants les développements des parties sur ce point.

 

2) Sur les désordres et leur imputation :

La décision des premiers juges est donc confirmée en ce qu'elle a, après avoir exclu la qualification d'ouvrage, considéré comme applicable la responsabilité de droit commun, à savoir sur le fondement des dispositions de l'article 1147 ancien du code civil pour les sociétés T. ingénierie et J. controls France à l'égard de la société G. Logistique Nord, également applicable aux rapports entre J. controls France et la société Eau France 2000, mais sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil pour les rapports entre la société T. ingénierie et J. controls France et la société France Eau 2000 ou encore entre la société G. logistique Nord et la société France Eau 2000.

- les désordres :

Au terme des réunions d'expertise, sur site, l'expert constate que :

- la tour aéroréfrigérante « est très fortement corrodée », les parois internes et la cuve ayant été « entièrement décapées de leur peinture et protection d'origine », le « métal à nu » étant corrodé »,

- « des perforations du métal ont été observées en des points singuliers » : liaisons entre plaques ou volutes, mais aussi sur des parties verticales,

- lors de la vidange, « le fond de la cuve était tapissée de particules métalliques provenant des parois de la tour »,

- les échangeurs étaient « encrassés, entartrés et colmatés », avec la présence de dépôts de peinture provenant des surfaces métalliques oxydées, de débris de tamis de filtre, de morceaux de plastiques et tissus, le filtre de la pompe n° 2 étant « déformé avec un arrachement du tamis synthétique » rendant le remplacement de l'ensemble de ces éléments indispensable pour rétablir les caractéristiques nominales d'échange thermique ;

- la gestion de la déconcentration par mesure de la conductivité, comme prévu par la société France Eau 2000, ne permettait pas de réguler la conductivité de l'eau du circuit, tout en maintenant les performances du système, et le besoin d'un TH 0 pour éviter les apports de tartre ne serait pas conforme aux spécifications de la tour ;

- la sonde de conductivité n'était pas placée correctement, ne pouvait être démontée sans arrêter l'installation et vidanger le réseau et la tour, l'encrassement ou la dérive de cette sonde ne pouvant être vérifiés qu'à l'occasion des opérations de vidange ; elle avait d'ailleurs dû être replacée lors des opérations d'expertise ;

- les données prises en compte pour proposer le système d'adoucissement de l'eau ne tenait pas compte de la variabilité et de la dureté de la qualité de l'eau du site, qui provenait de deux points de captage aux données bien distinctes ;

- même avec un contrôle strict des systèmes de filtration et de traitement d'eau, le remplacement/nettoyage des échangeurs à plaque pour lequel la société J. controls France évoquait une périodicité de 10 ans, quand le constructeur préconisait pour les condensateurs 5 ans, avait été rendu nécessaire, en cours d'expertise, étant observé que les solutions de traitements chimiques individualisées et localisées au niveau de chaque échangeur, avaient été notées comme impossibles du fait de la configuration de l'installation notamment en l'absence de vannes d'isolement.

- le rôle de la société J. controls France :

La société J. controls France ne peut affirmer que l'incompatibilité ou l'incohérence de conception de l'installation ne serait qu'un postulat de M. X., non confirmé par la doctrine technique, qu'elle ne prend même pas la peine de détailler et encore moins de mettre en lumière par de quelconques pièces, alors même que ce dernier a pris soin d'étayer sa démonstration, en opposant ce système avec le système des échangeurs multitubulaires, en procédant à des vérifications (retour de l'encrassement après surveillance accrue) et en précisant dans sa réponse aux dires 4-3-1 au vu de l'offre que la société J. controls France « savait que l'eau qui devait circuler dans ces échangeurs ne devait comporter aucune concentration,.. valeur 0 [qui] est impossible à obtenir avec une eau circulant dans une tour ouverte où du fait de l'évaporation et de la captation de poussière et autres pollutions provenant de l'extérieur, l'eau ne pouvait être dépourvue de toute concentration ».

De ces éléments, l'expert a pu légitimement déduire que « l'origine du désordre se situe dans une erreur de conception », remettant en cause le système de condensation du frigorigène et de refroidissement des compresseurs, installé par la société J. controls France et rendant impropre ledit système à sa destination.

La société J. controls France, qui est, au vu du marché souscrit, le concepteur, le vendeur, l'installateur, chargé de la mise en service et jusqu'au moins 2010 de la maintenance, ne peut se retrancher derrière le maintien de deux propositions techniques différentes, l'une sur la base R404A et l'autre sur une solution NH3, et le choix de la solution technique et finale faite par le maître d’œuvre et le maître de l'ouvrage pour rejeter toute faute de sa part, alors qu'il lui appartenait en sa qualité de professionnelle en matière frigorifique, d'offrir une installation répondant aux besoins de son client et à la destination convenue, voire de l'avertir des conséquences de son choix, ou encore de refuser son concours, ce qu'elle n'a pas fait, étant observé que la proposition de plusieurs solutions techniques n'est établie par aucune pièce, pas plus que ne le sont les motifs économiques invoqués qui auraient prédominé au choix, l'expert ayant souligné en outre le caractère fondé de la demande de révision du projet effectuée par la société G. logistique Nord pour utiliser un fluide « naturel » plutôt qu'un fluide de synthèse tant sur le plan technique qu'écologique.

Ainsi, la société J. controls France a manqué à ses obligations sans pouvoir se dédouaner de toute responsabilité sur la société France Eau 2000, sous-traitant qu'elle a choisi, puisqu'il lui appartenait d'établir son projet, non en fonction de données théoriques mais réelles, et donc de s'assurer que son sous-traitant, sur qui elle aurait reporté la charge de s'assurer de la dureté de l'eau, l'avait convenablement effectuée, l'implication de la société J. controls France pour faire baisser le prix de la fourniture de la solution de traitement d'eau tout en obtenant un matériel d'une plus grande capacité et plus de prestations démontrant qu'elle avait conscience de l'importance de cette question.

- le rôle de la société France Eau 2000 :

La société France Eau 2000 ne peut, en contradiction complète avec les conclusions de l'expert, affirmer que ce sont le non-respect de ses préconisations par la société G. logistique Nord qui sont à l'origine des difficultés et de la corrosion, et que c'est le défaut de suivi et de maintenance qui a entraîné la corrosion constatée.

En effet, il ressort clairement des constatations de l'expert que la qualité de l'eau prise en compte par la société France Eau 2000 pour effectuer son offre et le système mis en œuvre ne correspondait pas à celle sur site, mais était une qualité théorique, et que le système de traitement d'eau adopté ne pouvait ni maintenir ni maîtriser les paramètres de l'eau du réseau pour les rendre compatibles avec les spécifications demandées par le constructeur de la tour, même en revenant à la configuration initiale et en suivant les préconisations de la société France Eau 2000 scrupuleusement, comme le démontrent les vérifications de l'expert.

Ce dernier précise d'ailleurs qu'« à défaut d'empêcher le colmatage des échangeurs dont la cause est autre, cela [la recherche préalable sur la composition réelle de l'eau] aurait au moins permis de prévoir un autre type de revêtement de la tour, mieux adapté à la qualité de l'eau disponible sur site, et de rester dans des taux de concentration plus usuels ».

Dès lors, la société France Eau 2000, spécialiste en la matière, à qui la société J. controls France a transmis les caractéristiques techniques des tours Baltimore incluant les caractéristiques physico-chimiques recommandées par Baltimore pour le bon fonctionnement de ses appareils, a commis une faute, en ne s'assurant pas des caractéristiques physico-chimiques de l'eau relatives au site, l'alimentation en eau du site G. logistique Nord se faisant à partir de deux points de captage aux caractéristiques bien distinctes.

Elle a également manqué à ses obligations comme le relève l'expert, en injectant des produits de traitement dont la fourniture était à sa charge présentant des carences pour le traitement des légionelles, en ne remettant pas le manuel d'instruction à l'exploitant pour la conduite de la déconcentration, avec des explications détaillées sur le fondement global, les procédures de vérification et fréquence d'étalonnage de la sonde, sans qu'elle puisse se retrancher derrière le fait que la maintenance du système lui ait été retirée rapidement par la société G. logistique Nord, se devant d'offrir une prestation complète en transmettant ces éléments dès l'origine, ou derrière la transmission des éléments techniques dans les cartons de livraison à la société J. controls France, ce qui n'est établi par aucune pièce.

Elle ne peut par ailleurs laisser entendre que la société G. logistique France aurait contribué aux désordres et aux préjudices constatés, et rejeter la faute sur un défaut de suivi, notamment par la société BKG, alors même que l'expert a souligné que l'adaptation du traitement d'eau n'est pas compatible avec les spécifications techniques de la tour.

Par ses fautes, la société France Eau 2000 a contribué à la réalisation du dommage, étant observé que pour diminuer la part de responsabilité qui lui a été affectée par l'expert, elle argue du caractère indigent des données transmises par la société J. controls France, sans prouver les sollicitations qu'elle aurait effectuées pour compléter les éléments reçus.

- sur le rôle de la société T. ingénierie :

En sa qualité de maître d’œuvre, la société T. ingénierie est en charge du projet global de travaux de restructuration de la plate-forme logistique dans son ensemble, comprenant l'entrepôt frigorifique.

Elle a dans le cadre de sa mission d'initiation, planification, suivi, assuré la rédaction du CCTP et a participé à la validation des offres et a été, au moins informée des différentes modifications de l'offre soumise par la société J. controls France, quand elle ne les a pas validées comme cela a été le cas pour le marché de travaux souscrit en définitive, lequel porte le timbre humide du maître d’œuvre.

L'argument d'un choix purement économique de la part de la société G. logistique Nord, outre qu'il n'est établi par aucune pièce et est même contredit par l'expert, qui explique la modification par des données techniques et environnementales, ne conduirait de toute façon pas à la dédouaner, puisqu'il lui appartenait dans le cadre de sa mission d'assistance et de conseil, au contraire, si tel avait été le cas, d'attirer l'attention du maître d'ouvrage sur les risques d'un tel choix, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait.

Elle n'est certes pas le concepteur de l'élément d'équipement litigieux, la solution proposée émanant de la société J. controls France, ni spécialiste du froid, mais devait s'assurer de la compatibilité des solutions proposées avec le projet global et les attentes techniques du client, et enfin vérifier que la solution proposée était opérante, outre qu'elle répondait aux spécifications du cahier des clauses techniques particulières.

Or, aucune pièce n'établit qu'elle n'a, à un quelconque moment, questionné, et encore moins remis en cause, la solution proposée d'une tour ouverte, et qu'elle s'est assurée que toutes les conditions qu'elle avait pourtant spécifiées dans le cahier des clauses techniques particulières aient été respectées.

Elle ne peut se retrancher derrière le fait qu'en phase de réalisation, la société J. controls France a sélectionné le matériel et le système d'eau, alors que chargée du suivi du chantier, de la réception, elle se devait de vérifier que l'ensemble des spécifications étaient conformes aux attentes et exigences du CCTP, d'autant qu'elle avait apposé la mention au paragraphe 2-2-9-2-4 Energies disponibles du CCTP (p 43) « eau potable :... les caractéristiques physico-chimiques seront confirmées ultérieurement par le concessionnaire », démontrant par là-même qu'elle avait conscience de l'importance de cette donnée et de la nécessité de réaliser des vérifications, non théoriques, mais concrètes, dont il lui appartenait de s'assurer qu'elles avaient été réalisées.

En isolant les désordres en lien avec la pollution par du goudron, à raison de l'intervention de la société G., et qui avaient entraîné en outre une contamination à la légionelle, au vu des constatations réalisées, l'expert a pu raisonnablement attribuer cette corrosion anormale de la tour dont il note les « conséquences physiques (perforation, diminution d'épaisseur) et sur l'hygiène de cette dernière « en générant des dépôts favorables au développement des bactéries », « à des taux de chlorures trop élevées dans l'eau du réseau de la tour du fait de purges de déconcentration insuffisante, compte tenu de la qualité de l'eau disponible et de la nature du revêtement de cette tour » et le colmatage récurrent des échangeurs à plaque « à un entartrage et un encrassement progressif et inévitable du fait de l'inadéquation de ce type d'échangeur avec un réseau raccordé à une tour ouverte » et retenir que la responsabilité était partagée entre la société J. controls France, la société T. ingénierie et la société France Eau 2000.

Il ressort clairement des termes de l'expertise, et notamment de ses conclusions, que chacune des fautes attribuées à chacun des intervenants précités est en lien direct avec le préjudice invoqué et a contribué directement à la totalité du préjudice, justifiant une condamnation in solidum entre les sociétés impliquées, sous réserve des éventuelles clauses limitatives de responsabilité.

 

III - Sur les responsabilités et l'indemnisation :

1) Sur la clause d'exclusion de solidarité :

La société T. ingénierie oppose à la société G. logistique Nord l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre qui stipule que le maître d’œuvre « ne peut donc être tenu responsable, de quelques manières que ce soit, en particulier solidairement, des dommages imputables aux actions et omission du maître d'ouvrage ou des autres intervenants dans l'opération faisant l'objet du présent contrat ».

L'application de cette clause, qui exclut la solidarité en cas de pluralité de responsables, s'applique également à la responsabilité in solidum et n'est pas limitée à la responsabilité solidaire puisqu'elle ne vise qu'« en particulier » cette dernière.

La société G. logistique Nord, qui très justement fait remarquer qu'elle n'est pas un professionnel de la construction, son domaine d'activité étant le transport routier et la logistique, n'est intervenue au contrat litigieux qu'en qualité de maître de l'ouvrage non professionnel, de sorte qu'elle peut prétendre légitimement au bénéfice des dispositions de l'article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable lors de la conclusion du contrat, soit celle issue de l'ordonnance 2001-741 du 23 août 2001, et non celle invoquée par la société G. logistique Nord.

Cependant, cette clause interdit uniquement de faire supporter à l'architecte une quote-part de responsabilité excédant les conséquences de sa propre faute. La clause d'exclusion de solidarité ne peut être qualifiée d'abusive au sens des dispositions précitées, ne créant aucun déséquilibre significatif entre le professionnel et le non-professionnel puisqu'elle ne vide pas la responsabilité du maître d’œuvre de son contenu, lequel reste tenu, en tout état de cause, d'assumer les conséquences de ses fautes et sa part de responsabilité dans les dommages, sans pouvoir être condamné pour la totalité d'entre eux.

Elle ne saurait pas plus être annulée, sur le fondement de l'article 1131 ancien du code civil, la stipulation ne vidant aucunement l'obligation essentielle de sa substance, poursuivant uniquement le but de cantonner la responsabilité du maître d'œuvre à sa part, et à elle seule, sans que celui-ci puisse être condamné pour la totalité des dommages.

La demande de la société G. logistique Nord à voir déclarer nulle et abusive la dite clause sur les deux fondements précités ne peut qu'être rejetée.

La société T. ingénierie est donc bien-fondée à opposer sa clause limitative de responsabilité.

 

2) Sur les parts de responsabilités :

Aux termes de son rapport, l'expert propose d'évaluer la part de chacun respectivement à 52 % pour la société J. controls France, 40 % pour la société T. ingénierie, 8 % pour la société France Eau 2000, pourcentages qui ont été réévalués par les premiers juges pour être fixés respectivement à 75 %, 20 %, 5 %.

Dans la mesure où plusieurs parties ont contribué à la réalisation d'un dommage, leur part de responsabilité est déterminée à proportion du degré de gravité de leurs fautes respectives.

S'agissant de la part de responsabilité attribuée à la société France Eau 2000, aucun élément ne justifie de modifier à la baisse comme l'a fait le tribunal la part arrêtée par l'expert alors pourtant qu'est notée la double inadaptation de l'installation de traitement de l'eau, à raison de son insuffisance et son inadéquation à l'installation frigorigène, comme l'a révélé l'expert, générant en outre des coûts élevés.

Par ailleurs, quand bien même il appartenait à la société J. controls France de lui transmettre les données sur le site, la société France Eau 2000 aurait dû en sa qualité de spécialiste en la matière, alerter sur les informations manquantes, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait, ou effectuer elle-même la recherche et vérification des conditions physico-chimiques réelles de l'eau, ce qui n'a pas plus été réalisé.

Il y a lieu au contraire, au vu des manquements retenus par la cour, à raison de leur nombre, leur importance et leur consistance, tels que décrits précédemment, de porter sa part de responsabilité à 10 %.

La part prépondérante de responsabilité de la société J. controls France est flagrante, puisqu'en sa qualité de spécialiste de la production de froid, qui a proposé la solution de tour ouverte avec système de condensation du frigorigène dans des échangeurs à plaques, l'expert a noté la grave erreur commise dans la conception, à laquelle s'ajoute une faute commise dans la conduite du projet, puisqu'elle aurait dû, en sa qualité de spécialiste du froid et expert en la matière, ayant conscience de l'importance des données et répercussions de la qualité de l'eau sur de telles installations, interroger le maître d’œuvre sur les caractéristiques physico-chimiques, s'assurer de la réalisation de vérifications concrètes, voire effectuer les recherches elle-même, ce qui n'a nullement été effectué.

La réévaluation de la part de responsabilité envisagée par l'expert, au vu des manquements constatés et de sa qualité de concepteur et spécialiste du grand froid, s'impose, la cour disposant, au vu des éléments précédemment décrits dans le paragraphe sur le rôle de la société J. controls France et ci-dessus, de suffisamment d'éléments pour arrêter le pourcentage de responsabilité à sa charge à 60 %.

Comme il a été précédemment exposé, le maître d’œuvre ne peut sérieusement plaider une qualité de profane en la matière pour diminuer sa part de responsabilité à 10 %, alors que concepteur du projet de restructuration et chef d'orchestre de ce dernier, il a participé à l'élaboration des offres, à leur validation et au suivi des travaux, sans démontrer avoir questionné ou remis en cause les solutions envisagées en matière de froid (tour ouverte avec échangeur à plaques) et que, conscient de l'importance d'une prise en compte des caractéristiques physico-chimiques réelles de l'eau, il ne s'est pas assuré de la réalisation de vérifications concrètes, ce qui, au vu des manquements retenus, des constatations de l'expert, et de son rôle, justifie que soit retenue une part de responsabilité à hauteur de 30 %.

La décision des premiers juges est infirmée dans l'évaluation faite des responsabilités de chacun, la cour retenant une part de responsabilité de 60 % à l'égard de la société J. controls France, 30 % à la société T. ingénierie, 10 % la société France Eau 2000.

 

3) Sur l'indemnisation :

L'expert a dans son expertise évalué le montant total des préjudices à une somme de 353.861, 12 euros HT, évaluation retenue par les premiers juges, la société G. logistique Nord sollicitant que lesdits préjudices soient portés à un montant de 458.613,07 euros.

Le seul fait que la société G. logistique Nord sollicite une majoration, après avoir sollicité l'entérinement rapport, sans avoir sollicité de contre-expertise, ne la rend pas pour autant irrecevable en ses demandes, comme le prétend la société France Eau 2000.

La critique de la société T. ingénierie selon laquelle faute d'avoir souscrit une assurance dommage-ouvrage contrairement à ses engagements repris à l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre, la société G. logistique Nord n'est pas fondée à se plaindre des surcoûts importants engendrés par les désordres, est inopérante, dès lors que n'a pas été retenue la garantie décennale.

Indiscutablement, il ressort de l'expertise que le remède aux désordres consiste dans le remplacement de la tour ouverte par un aéroréfrigérant, l'expert ayant évalué son coût à partir de devis à 128.985 euros.

La société G. logistique Nord sollicite l'octroi du coût définitif de la remise en état de l'installation, produisant la facture de la société Axima Réfrigération pour un montant de 168.000 euros HT, dont il n'est ni soutenu, ni démontré que la prestation soit différente de celle envisagée lors des opérations d'expertise pour remédier aux désordres, les parties ayant pu contradictoirement en débattre contrairement à ce qu'allègue la société France Eau 2000, notamment dans la présente instance, ce qu'elle se garde bien de faire.

La société T. ingénierie se contente d'indiquer que seul le montant HT doit être pris en compte et non le montant TTC, la société G. logistique Nord, sauf preuve contraire devant récupérer la TVA, remarque totalement inopportune puisque la société G. logistique Nord sollicite le coût réel hors taxe.

L'expert avait estimé le surcoût de maintenance, traitement, analyse, à hauteur de 1200 euros par an pendant 8,5 ans, soit 10 200 euros, l'achat d'un conductimètre de contrôle pour 196,26 euros, le surcoût de l'intervention de M. C., personnel dévolu aux opérations à 50 %, soit pour un montant de 19.250 euros, le surcoût de la maintenance compresseur centrale à hauteur de 116.943,70 euros.

La société G. sollicitant purement l'octroi de ces sommes en réparation des préjudices listés et aucune des parties n'élevant de critiques argumentées et valables des chefs retenus par l'expert, il convient de faire droit à hauteur desdites sommes.

Pour le sinistre de l'encrassement du condenseur, la société G. logistique Nord sollicite que soit réintégré le coût d'une des interventions, déduite par l'expert, alors qu' à raison, l'expert a pris en compte l'entretien nécessaire d'un tel équipement, sur la période concernée, qu'aurait dû, même en l'absence de désordres, supporter la société G. logistique Nord, au vu des spécifications du matériel. Le maintien d'un montant de 78.313,16 euros de ce chef est donc entièrement justifié.

S'agissant de la surconsommation d'eau, comme le note l'expert dans son étude des préjudices et dans sa réponse aux dires des parties, le choix d'une tour aéroréfrigérante imposait nécessairement une consommation d'eau, rendant indemnisable la seule consommation d'eau pour la tour au-delà de la consommation prévisionnelle prise en compte par la société G. logistique Nord, qui selon l'expert était de 9000 m³, sans être démenti sur ce point.

Or, l'examen des relevés de consommation de la tour par M. C. pour la période de 2004 à 2009, quelle que soit leur valeur, mais également les factures globales de consommation du site pour la période 2010 à 2012, après détermination de la part par l'expert attribuable à la tour, n'établissent pas que ces prévisions aient été dépassées, justifiant que finalement ce dernier n'ait pas retenu les prétentions de la société G. logistique Nord sur ce point, ce qu'il convient de confirmer.

La surconsommation par la tour n'étant pas démontrée, le surcoût à raison de la surconsommation de sel ne peut qu'être rejetée.

S'agissant du coût de l'analyse Odyssée environnement de 514,70 euros, l'expert note, sans pour autant la reprendre dans son calcul final, que « l'intervention de la société Odyssée environnement s'est imposée pour apprécier l'origine des désordres et tenter d'y remédier », justifiant que ce coût soit réintégré au montant octroyé en réparation des préjudices subis.

Le total des préjudices subis à raison des désordres est arrêté à la somme de 393.417,82 euros, à laquelle doivent être condamnées les sociétés J. controls France, la société France Eau 2000 et la société T. ingénierie, in solidum, hormis pour cette dernière à raison de la clause d'exclusion de solidarité puisqu'elle ne peut être tenue de contribuer à la réparation que dans les limites de la part de responsabilité attribuée, soit 30 %.

Il ne saurait être fait droit à la demande de la société T. ingénierie de garantie par la société J. controls France, au vu du partage de responsabilité ci-dessus arrêté et de l'implication de toutes deux dans les désordres réalisés, le maître d’œuvre ne caractérisant ni faute spécifique de la société J. controls France à son égard sur le fondement de l'article 1382 du code civil, ni préjudice.

Il en est de même pour la demande figurant au dispositif sur ce fondement concernant la société France Eau 2000, la société T. ingénierie ne consacrant aucun développement de ce chef dans le corps de ses écritures.

La société France Eau 2000 ne peut qu'être déboutée de sa demande visant à voir la société J. controls France et la société T. ingénierie à la relever indemne de toute condamnation prononcée à son encontre, faute d'indiquer un quelconque fondement et d'invoquer spécifiquement une quelconque faute à son égard des deux sociétés, étant observé que sa part de responsabilité a été fixée à hauteur de sa faute personnelle dont elle ne saurait se décharger ainsi.

Il en est de même de la demande de la société J. controls France à l'encontre de la société France Eau 2000 et la société T. ingénierie.

Conformément aux dispositions de l'article 1153-1 ancien du code civil, les intérêts au taux légal commenceront à courir à compter de l'assignation en référé-expertise, soit le 12 juin 2009.

 

IV - Les garanties d'Axa France Iard :

En vertu des dispositions de l'article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

La mobilisation de la garantie d'Axa France Iard est sollicitée par la société J. controls France au titre de la responsabilité décennale, l'entreprise générale demandant aux termes de ses écritures de constater que la société Axa France Iard ne peut désormais dénier sa qualité d'assureur décennal au profit de la société Générali, sur le fondement de l'estoppel, et de la direction prise dans le cadre de ce procès.

Or, il a été exposé ci-dessus que l'installation litigieuse, qui a pour fonction exclusive de fournir le froid nécessaire à l'exercice de l'activité professionnelle, ne saurait être considérée comme un élément d'équipement au sens des dispositions de l'article 1792.

Seule la responsabilité de droit commun se trouvait être applicable au présent litige, il n'y a donc pas lieu à mise en œuvre de l'assurance décennale dans ce litige.

La société Axa France Iard ne peut qu'être mise hors de cause et la société J. controls France déboutée de ses demandes à son encontre, la décision devant être confirmée de ce chef.

L'ensemble des développements relatifs à l'estoppel et la direction du procès sont donc sans objet, justifiant qu'il n'y soit pas répondu.

 

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, il convient de condamner la société T. ingénierie, la société J. controls France et la société France Eau 2000 respectivement à hauteur de 30 %, 60 % et 10 % aux dépens.

Les chefs de la décision des premiers au titre des dépens de première instance est infirmée.

Il convient de confirmer le chef du jugement relatifs aux indemnités procédurales mises à la charge de la société J. controls France à l'égard de la société G. logistique Nord et de la société Axa France Iard.

Les sens du présent arrêt commande de condamner la société T. ingénierie, la société J. controls France et la société France Eau 2000 à payer respectivement à la société G. logistique Nord la somme de 5.000 euros, celle 10.000 euros et celle 5.000 euros.

La société J. controls France est condamné à payer à la société Axa France Iard la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes d'indemnités procédurales formulées par les parties sont rejetées.

 

PAR CES MOTIFS :

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce d'Arras en date du 26 avril 2019 en ce qu'il a :

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société T. ingénierie et s'est déclaré compétent pour juger de cette affaire ;

- débouté la société J. controls France de son action envers Axa assurances ;

- condamné la société J. controls France à verser les indemnités suivantes au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- 15.000 euros à la société G. logistique Nord,

- 3.000 euros à la société Axa France Iard.

INFIRME le jugement dans la limite des chefs déférés par l'appel et l'appel incident pour le surplus,

DIT que l'élément d'équipement litigieux ne constitue pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ;

REJETTE la demande de la société G. logistique Nord tendant à déclarer abusive la clause d'exclusion de solidarité de l'article 6 du contrat de maîtrise d’œuvre ;

REJETTE la demande de nullité de cette clause ;

FIXE la part de responsabilité entre les co-responsables comme suit :

- 60 % à la société J. controls France,

- 30 % à la société T. ingénierie,

- 10 % à la société Eau France 2000.

RAPPELLE qu'à raison de sa clause d'exclusion de solidarité, la société T. ingénierie ne peut contribuer à la réparation de l'entier préjudice au-delà du pourcentage de responsabilité qui lui a été affecté ;

REJETTE la demande de la société T. ingénierie visant à écarter les surcoûts du préjudice à indemniser et la TVA, s'agissant de montants HT sollicités ;

FIXE la réparation du préjudice subi par la société G. logistique Nord à la somme de 393.417,82 euros ;

DIT que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l'assignation en référé-expertise, soit le 12 juin 2009 ;

En conséquence,

CONDAMNE la société T. à la somme de 118.025,35 euros compte tenu de sa clause d'exclusion de solidarité, avec intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2019 ;

CONDAMNE in solidum les sociétés J. controls France et France Eau 2000 à payer à la société G. logistique Nord, sous déduction des sommes versées par la société T. ingénierie, la somme de 393.417,82 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2019 ;

DÉBOUTE la société T. ingénierie de sa demande de garantie à l'encontre de la société J. controls France ;

DÉBOUTE la société T. ingénierie de sa demande de garantie à l'encontre de la société France Eau 2000 ;

REJETTE la demande de la société France Eau 2000 d'être relevée indemne de toute condamnation à l'encontre de la société T. ingénierie et de la société J. controls France ;

REJETTE la demande de la société J. controls France d'être relevée indemne de toute condamnation à l'encontre de la société T. ingénierie et de la société France Eau 2000 ;

CONDAMNE la société T. ingénierie à payer à la société G. logistique Nord la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société J. controls France à payer à la société G. logistique Nord la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société France Eau 2000 à payer à la société G. logistique Nord la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société J. controls France à payer à la société Axa France Iard la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toutes les autres demandes d'indemnité procédurale ;

CONDAMNE la société T. ingénierie, la société J. controls France et la société France Eau 2000 respectivement à hauteur de 30 %, 60 % et 10 % aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertises.

Le greffier                                         Le président

Audrey Cerisier                               Laurent Bedouet