Extraits : 1/ «  Dès lors que l'objet du litige portait en première instance sur la résiliation anticipée du contrat et l'indemnité de résiliation due en conséquence par MCO, mais aussi sur une facture correspondant au coût d'un matériel non restitué, la demande en paiement de factures afférentes aux consommations enregistrées en cours d'exécution du contrat - prétendument exigibles et restées impayées - doit être considérée comme le complément de celles soumises au premier juge, et donc est recevable en application de l'article 566 du code de procédure civile. »

2/ « Dans sa rédaction applicable jusqu'au 27 août 2011, ce texte [L. 121-83], créé par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, dispose que : « Tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques doit comporter au moins les informations suivantes : a) L'identité et l'adresse du fournisseur ; b) Les services offerts, leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation ; c) Le détail des tarifs pratiqués et les moyens par lesquels des informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent être obtenues ; d) Les compensations et formules de remboursement applicables si le niveau de qualité des services prévus dans le contrat n'est pas atteint ; e) La durée du contrat, les conditions de renouvellement et d'interruption des services et du contrat ; f) Les modes de règlement amiable des différends. Un arrêté conjoint du ministre chargé de la consommation et du ministre chargé des communications électroniques, pris après avis du Conseil national de la consommation, précise, en tant que de besoin, ces informations. »

Aucune sanction autre qu'administrative n'a été prévue par le législateur. En tout état de cause, il doit être rappelé que la société MCO, société commerciale, ne peut se prévaloir de ce texte. »

3/ « Or, les conditions générales d'une convention ont une valeur contractuelle et sont opposables au client, à la double condition qu'elles soient entrées dans le champ contractuel et que l'intéressé ait pu en prendre connaissance - avant la conclusion du contrat. Et cette connaissance est présumée en présence d'une mention insérée dans le document contractuel. Cependant, pour contester l'opposabilité à son égard des conditions générales et particulières produites par SCT, MCO soutient (d'abord) que, les pages 4, 5 et 6 n'étant pas signées par elle, il « est impossible de savoir si ce sont ces annexes qui lui auraient été remises lors de la signature des pages 2 et 3 ». Toutefois, étant rappelé que la preuve du contenu d'un contrat entre commerçants se fait par tous moyens, étant observé que SCT fournit en annexe à ces trois feuillets les conditions présentées par elle comme étant celles qui furent remises à la société cliente à l'occasion de la signature du bulletin de souscription, et souligné qu'il résulte de cette page 2 que MCO a reconnu avoir reçu un exemplaire du contrat de services, il incombait à cette dernière de le produire, cette diligence permettant seule d'établir l'absence « éventuelle » de concordance entre les documents. À défaut, sa critique est inopérante. […] En conséquence, même rédigées en petit caractères (dès lors qu'il ne s'agit pas d'apprécier les caractéristiques d'une clause attributive de compétence territoriale au regard de l'article 48 du code de procédure civile), ces clauses sont opposables à MCO. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 5 NOVEMBRE 2015

 

R.G. n° 14/03075. Jugement (R.G. n° 2012004436), rendu le 15 janvier 2014, par le Tribunal de Commerce de DOUAI.

 

APPELANTE :

SAS SOCIÉTÉ COMMERCIALE DE TÉLÉCOMMUNICATION (SCT)

prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège social [adresse] ; Représentée par Maître Guy DRAGON, avocat au barreau de DOUAI

 

INTIMÉE :

SAS MCO CONGRÈS

ayant son siège social [adresse] ; Représentée par Maître Nathalie LEFEVRE, avocat au barreau de DOUAI ; Assistée de Maître Pascale MAZEL Avocat au barreau de MARSEILLE

 

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Pascale FONTAINE, Président de chambre, Stéphanie ANDRE, Conseiller, Nadia CORDIER, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI

DÉBATS à l'audience publique du 17 septembre 2015 après rapport oral de l'affaire par Pascale FONTAINE. Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 5 novembre 2015 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président, et Maryse ZANDECKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 septembre 2015

 

FAITS ET PROCÉDURE :         

La société SCT Telecom (SCT), « courtier en fourniture de services et de matériels téléphoniques », en téléphonie mobile comme fixe, qui a pour clients exclusivement des professionnels et des commerçants, a conclu un contrat avec la société MCO CONGRÈS (MCO) le 9 septembre 2009, pour la gestion de deux lignes fixes et de 20 lignes mobiles. Le « dégroupage » était opéré le 20 janvier 2010.

À compter du 15 mars 2011, plus aucune communication téléphonique n'était enregistrée et, le 28 mars 2011, SCT a été avisée par l'opérateur partenaire de la « portabilité sortante » des numéros attribués à MCO.

Soutenant que les services de téléphonie avaient été souscrits pour une durée minimale de 48 mois et se trouvaient ainsi résiliés de façon anticipée, SCT a mis en demeure sa cliente de lui payer l'indemnité de résiliation contractuelle.

 

Par un jugement du 15 janvier 2014, le tribunal de commerce de Douai a :

- débouté MCO Congrès de sa demande de sursis à statuer,

- dit que MCO Congrès avait résilié le contrat à ses torts exclusifs,

- condamné MCO Congrès à payer à SCT une somme d'un euros au titre de l'indemnité de résiliation, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de signification du jugement,

- débouté MCO Congrès de sa demande de dommages et intérêts,

- condamné MCO CONGRÈS à payer à SCT la somme de 1.363,44 euros TTC au titre de la facture n° 2011-11-016708, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de signification du jugement,

- condamné MCO CONGRÈS à payer à SCT la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et débouté SCT de sa demande à ce titre.

La société SCT a fait appel le 16 mai 2014.

À l'audience, la cour a autorisé les parties à produire une note en délibéré sur l'éventuelle irrecevabilité - pour nouveauté - de la demande formulée par la SCT dans ses conclusions récapitulatives du 14 septembre 2015 et portant sur trois factures émises pour les mois de janvier à mars 2011.

 

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 14 septembre 2015, la société SCT demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné MCO CONGRÈS à lui verser une somme de 1.363,44 euros TTC,

- infirmer le jugement en ce qu'il a réduit l'indemnité de résiliation à la somme d'un euros et, statuant à nouveau :

- débouter MCO CONGRÈS de ses demandes,

- condamner MCO CONGRÈS à lui payer 24.539,67 euros TTC au titre des factures impayées et indemnités de résiliation,

- condamner MCO CONGRÈS à lui payer 1.363,44 euros TTC en paiement du boîtier IAD non restitué,

- condamner MCO CONGRÈS à lui payer 3.317,07 euros TTC en paiement des factures de consommations et abonnements, non réglées,

- condamner MCO CONGRÈS à lui payer 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir au préalable qu'à juste titre le tribunal a considéré qu'il était saisi d'une contestation relative au recouvrement d'une créance par un fournisseur et que le contentieux évoqué par MCO est relatif à une plainte pénale contre X pour piratage de ses lignes téléphoniques, litige distinct de celui initié par la SCT à Douai ; que la facture afférente aux consommations issues de ce piratage n'est pas l'objet de la présente action et qu'elle-même n'est pas l'installateur privé du PABX, le matériel piraté ; que sa responsabilité est d'ailleurs écartée par l'expert L. dans son rapport déposé le 30 mai 2015 ; qu'en outre MCO l'a assignée en référé aux fins de déterminer les causes et l'imputabilité d'une coupure de son service internet intervenue en juillet 2011, alors qu'elle n'a jamais eu ce service en gestion ; que rien ne justifie la demande de sursis à statuer, présentée dans le dispositif des précédentes écritures et maintenue dans le seul corps des conclusions récapitulatives.

Sur la violation par la cliente de ses obligations contractuelles, SCT se réfère aux articles 1134 et 1147 du code civil puis expose que le contrat du 9 septembre 2009 est un contrat synallagmatique conclu entre deux sociétés commerciales ; que MCO a souscrit au service de téléphonie fixe et signé un mandat de dégroupage ; que son accord est matérialisé par la signature du bulletin de souscription à ses services ; que par cette signature MCO a reconnu avoir pris connaissance des conditions générales et particulières relatives à l'ensemble des services fournis et les avoir acceptées ; que, nonobstant les allégations de sa cliente, elle produit bien un contrat signé par elle, avec son cachet commercial ; que seule la case « internet » est vide, MCO n'ayant pas souscrit à ce service ; que deux sociétés ne peuvent gérer un même client « dégroupé » et qu'en conséquence la « portabilité » vers un nouvel opérateur vaut demande de résiliation chez « l'ancien » ; qu'en effet MCO a donné mandat à SFR (nouvel opérateur) pour résilier le contrat d'abonnement souscrit par elle auprès de SCT (ancien opérateur) ; que c'est donc du seul fait de MCO que le contrat n'est plus en vigueur, alors même qu'il était conclu pour une durée de 48 mois (article 9. 1) ; que l'article 14.3.1 prévoit des « pénalités de résiliation » dans cette hypothèse.

Elle souligne qu'il appartient au juge de respecter la loi des parties sur le principe comme sur le quantum de l'indemnité de résiliation ; qu'ainsi, la cour d'appel de Douai, dans un arrêt du 15 mai 2014, a dit que cette « indemnité est destinée à réparer forfaitairement le fait que le contrat disparaisse de façon anticipée, qu'elle ne peut s'analyser en une clause pénale susceptible de modération par le juge » ; qu'elle a expliqué comment elle avait calculé son montant, à partir de la moyenne des factures des trois derniers mois (de janvier à mars 2011), soit 732,79 euros, pour 28 mois à échoir (soit 24.539,67 euros TTC) ; que la dernière communication via SCT a été émise par MCO le 15 mars 2011.

Elle réfute ensuite le déroulement des faits, tel que décrit par le tribunal, ainsi que les arguments de l'intimée, afférents (encore) au piratage des lignes et au litige marseillais, aux « gestes commerciaux » consentis par elle (ne pouvant valoir reconnaissance de responsabilité), à la date de la résiliation (intervenue en mai 2011 même si la facture de résiliation n'a été envoyée qu'en juillet 2011), au caractère illisible des conditions générales et à l'absence de paraphe ou de signature, à la nature juridique du contrat conclu (contrat de prestations de services, et non un mandat, comme soutenu par MCO).

Elle ajoute que MCO est redevable de la facture référencée n° 2011-11-01XX08, d'un montant de 1.363,44 euros TTC, pour le boîtier IAD qu'elle a refusé de lui restituer, et au titre duquel aucun avoir ne saurait être établi, puisque la chose, vétuste, n'a été restituée que deux ans et demi après ; mais aussi des factures d'abonnement et de consommation restées impayées (de janvier à juin 2011).

Sur les moyens développés par MCO juste avant la clôture, pourtant fixée plusieurs mois auparavant, tenant notamment aux dispositions de l'article L. 121-83 du code de la consommation et aux relations entre un consommateur et son fournisseur (alors même que MCO n'avait jamais contesté le contrat, son objet, les tarifs, pendant son exécution), SCT soutient que les consommateurs et les non-professionnels relevant de ces dispositions sont ceux qui concluent un contrat en vue d'obtenir un produit ou un service pour leurs propres besoins, et non pour des besoins professionnels, ou qui achètent de façon non habituelle un produit ou un service ; que l'article 3 de la loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 confirme ce principe ; que sont donc exclus de cette protection légale les contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant, même en-dehors de sa compétence spécialisée ; qu'ainsi, par un arrêt du 6 septembre 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a dit que « l'article L. 136-1 du code de la consommation, qui s'applique exclusivement au consommateur et au non-professionnel, ne concerne pas les contrats conclus entre sociétés commerciales » ; que la législation sur les clauses abusives a été expressément écartée lorsque l'objet du contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle (arrêt du 5 novembre 1996 pour un contrat de location de matériel téléphonique souscrit par un commerçant) ; que l'absence de courrier de résiliation émanant du client ne signifie pas qu'il n'y a pas eu résiliation de son chef, alors que l'absence de trafic sur les lignes fixes - reprises par un autre opérateur - s'analyse en une résiliation anticipée aux torts exclusifs du client.

Par des conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 1^er septembre 2015, la société MCO CONGRÈS, faisant appel incident, demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il refuse d'ordonner le sursis à statuer dans l'attente du dépôt des rapports d'expertise à intervenir,

- à titre subsidiaire,

- prononce la résiliation du contrat aux torts de SCT,

- condamne SCT à lui payer 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à ses obligations de mandataire,

- à titre infiniment subsidiaire,

- réduire la clause pénale à l'euros symbolique,

- en tout état de cause,

- condamner SCT au paiement de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle explique que SCT, courtier en fourniture de services et de matériel téléphoniques, a le statut de mandataire et doit rendre compte de sa gestion, ce qu'elle n'a jamais fait ; que son activité consiste à acheter d'importants volumes de télécommunications à différents opérateurs et de les revendre à ses clients ; que, le 9 septembre 2009, elle a confié à SCT la gestion de deux lignes fixes et de 20 lignes mobiles ; que cet opérateur, le 6 octobre, a passé commande auprès de son partenaire aux fins de dégroupage des lignes fixes, ce qui a été réalisé le 20 janvier 2010 ; que, dans la nuit du 29 au 30 décembre 2010, elle a été victime d'un piratage sur ses lignes téléphoniques, en direction de l'Erythrée et de la Lettonie, pays où elle n'a aucune activité professionnelle ; qu'à la suite de ce piratage, et après réception d'une facture de 16.053,32 euros TTC correspondant à ces communications, elle a adressé à SCT une lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 7 janvier 2011 pour en contester l'exigibilité ; qu'en réponse SCT lui a envoyé une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le 4 février 2011, la mettant en demeure de payer la somme de 15.985 euros TTC « à ce titre » et l'informant « qu'à défaut de paiement sous quinzaine, elle engagerait une procédure judiciaire, et que, de plus, conformément aux conditions générales et particulières, elle se réserverait le droit de procéder à la coupure des lignes, dans un délai de deux jours à compter de la réception de ce courrier, puis à la résiliation définitive du contrat » ; que, pour éviter cette coupure, elle s'est vu contrainte de saisir le président du tribunal de commerce de Marseille, en référé d'heure à heure ; qu'une ordonnance du 24 février 2011 a donc désigné M. L.aux fins, notamment, de déterminer la nature et la cause des désordres et malfaçons affectant l'installation téléphonique ; que le rapport vient d'être déposé.

Elle soutient que l'indemnité de résiliation réclamée ne peut faire l'objet d'une procédure indépendante de « l'expertise judiciaire » et que, tant que l'affaire engagée par elle en référé ne sera pas jugée sur le fond, elle ne peut être condamnée à régler quoi que ce soit à SCT, « qui a exécuté déloyalement le contrat, a fait preuve de mauvaise foi et d'une attitude particulièrement peu commerciale depuis le piratage des lignes ».

Elle conteste la teneur et les conclusions de l'expert judiciaire, M. Leloustre, puis estime que SCT ne pouvait contracter avec elle sans préalablement analyser ses besoins et lui prodiguer des conseils sur l'utilisation des lignes et du matériel ; que SCT a également failli, en qualité de professionnel, à son devoir de conseil et son obligation de rendre compte de sa mission de mandataire ; que la cour d'appel de Douai n'est donc pas saisie d'un simple litige relatif au recouvrement d'une créance mais d'un litige qui s'inscrit dans le cadre d'un contentieux général, le contrat les liant n'ayant pas été résilié par elle mais unilatéralement par SCT.

Après avoir exposé son argumentation tenant à la coupure de son service internet et à la (seconde) procédure de référé diligentée par ses soins pour cette raison, elle fait valoir que l'exécution du contrat a donné lieu à deux incidents extrêmement graves, ayant eu des répercussions dramatiques sur son activité commerciale ; que le contentieux lié au paiement de l'indemnité de résiliation sollicitée ne peut être considéré comme indépendant des expertises ordonnées, d'abord, par le président du tribunal de commerce de Marseille puis, dans le second litige, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que statuer sur l'indemnité réclamée impliquerait de « préjuger de la décision qui sera rendue au fond après le dépôt des deux rapports d'expertise » ; qu'un sursis à statuer s'impose donc ; que « juger les conditions de la résiliation de leur contrat, avant que tous les rapports ne soient déposés et en l'absence de toutes les parties concernées par les deux litiges (la société ayant effectué l'installation du matériel et en assurant la maintenance, SFR et France télécom), rendrait les expertises sans objet et surtout ne respecterait pas le 'principe de bonne administration de la justice » qui a été reconnu par le Conseil constitutionnel comme un objectif de valeur constitutionnel mais également consacré par la CEDH le 3 décembre 2009.

« À titre subsidiaire, sur le fond », elle vise l'article L. 121-83 du code de la consommation (dans sa version applicable jusqu'au 24 août 2011), puis, d'abord, soutient que SCT n'en a pas respecté les dispositions (faute d'avoir renseigné le client sur les services offerts, le détail des tarifs pratiqués et les moyens par lesquels les informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance pouvaient être obtenus), ensuite, se référant à un arrêt de la cour d'appel d'Amiens en date du 13 novembre 2014 (ayant - notamment - retenu que le contrat en cause ne contenait pas les informations prévues par ce texte, puis que la clause prévoyant l'indemnité de résiliation était une clause abusive au sens de l'article L. 132-1 du code de la consommation), demande à la cour de « faire application de cette jurisprudence », et de « débouter SCT de toutes ses demandes et prononcer la résiliation du contrat ».

« À titre encore plus subsidiaire, sur la résiliation du contrat », MCO ajoute - notamment -, pêle-mêle, que :

-  « il est demandé à la cour de prononcer la résiliation du contrat aux torts exclusifs de SCT et de la condamner reconventionnellement au paiement de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement aux obligations contractuelles »,

-  « mais, avant d'aborder la demande reconventionnelle, il y a lieu de répondre à l'argumentation de la SCT »,

-  « le contrat n'est pas valable, il est totalement incompréhensible et surtout y sont annexés des documents qui n'ont pas été signés par MCO » (pages 4, 5, 6 non signées, ne portant pas les mêmes intitulés que ceux mentionnés en page 2 de la pièce adverse 3),

-  dans les trois premières pages du contrat il n'est pas prévu de durée,

‑ aucun moment MCO n'a écrit à SCT pour lui dire qu'elle résiliait le contrat,

- à l'exception de celle concernant les consommations 'piratées', elle a toujours réglé ses factures,

- elle a été abusivement menacée de coupure de ses lignes sous 48 heures, contrairement aux dispositions de l'article 14-1 qui prévoient un délai de 15 jours entre l'envoi d'une mise en demeure restée sans effet et la coupure,

- SCT ne démontre aucune faute dans l'exécution du contrat qui aurait été commise par elle, MCO,

- la résiliation ne saurait être intervenue le 3 mai 2011, puisque la facture de résiliation est datée du 31 juillet 2011 et qu'antérieurement SCT ne lui avait ni écrit ni pris acte de la résiliation,

- à aucun moment, SCT n'a saisi le tribunal de commerce de Douai d'une demande de résiliation du contrat aux torts de sa cliente,

- si la cour ne prononçait pas de sursis à statuer, alors il conviendrait de dire que le contrat a été résilié aux torts de SCT, pour les raisons suivantes :

* le contrat n'est pas renseigné,

* il est par ailleurs illisible,

* les conditions générales ne sont pas signées et sont illisibles,

* il est impossible de savoir si elles concernent bien le contrat conclu,

* il ne peut être réclamé de TVA sur une indemnité de résiliation ou une clause pénale,

* SCT, mandataire, a violé les dispositions de l'article 1993 du code civil et n'a jamais tenu sa cliente informée de l'exécution du contrat,

*la responsabilité de la SCT doit être appréciée d'autant plus sévèrement qu'il s'agit d'un mandataire professionnel,

* les fautes commises dans l'affaire « Roissy films », sanctionnées par la cour d'appel de Paris, ont également été commises à son égard,

* il y a eu exécution déloyale du contrat, par la facturation des consommations piratées du 1^er au 31 décembre 2010, l'envoi de la mise en demeure et la menace de coupure des lignes,

*par la suite SCT multipliait les incidents, MCO subissant une coupure de sa connexion internet au cours du mois de juillet 2011.

Elle conclut en ces termes :

« il est bien évident que de tels manquements sont constitutifs d'une faute caractérisée qui devra justifier le prononcé de la résiliation du contrat aux torts exclusifs de SCT, qui a produit aux débats un contrat incomplet et non renseigné, n'a pas respecté les dispositions des articles 1992 et 1993 du code civil et, enfin, a eu une attitude déloyale vis-à-vis de MCO dans le cadre de l'exécution du contrat et de la gestion du piratage des lignes et de la coupure internet. De telles fautes justifient que la résiliation du contrat soit prononcée aux torts exclusifs de SCT ».

Enfin, « à titre encore plus subsidiaire » sur la clause pénale puis sur le paiement du matériel, elle se réfère à des arrêts de diverses cours d'appel, ayant analysé l'indemnité de résiliation du contrat SCT en une clause pénale, devant être réduite, avant de souligner que, depuis le jugement, elle a rendu le matériel, dont il n'est pas démontré qu'il serait obsolète et sans valeur.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la procédure :

* Il doit être précisé que l'ordonnance de clôture a été signée le 14 septembre 2015, après réception par voie électronique des conclusions récapitulatives de la SCT (lesquelles répondaient aux dernières conclusions récapitulatives de MCO du 1^er septembre 2015), et que l'intimée n'a pas conclu pour demander que ces écritures soient écartées des débats comme étant de dernière heure (sa note en délibéré visant l'irrecevabilité pour nouveauté d'une demande figurant dans ces conclusions récapitulatives).

* Sur la recevabilité de la demande en paiement portant sur des nouvelles factures :

Les notes en délibéré ayant été autorisées par la cour sur ce point, le conseil de MCO, le 22 septembre 2015, a demandé qu'elle soit écartée comme étant nouvelle, en application de l'article 564 du code de procédure civile, puisque n'ayant fait l'objet d'aucun débat en première instance.

Dans son avis notifié par voie électronique le 28 septembre 2015, le conseil de SCT a soutenu que sa demande était accessoire et constituait le complément des demandes principales, pouvant donc être formulée pour la première fois en cause d'appel en application de l'article 566 du code de procédure civile.

Dès lors que l'objet du litige portait en première instance sur la résiliation anticipée du contrat et l'indemnité de résiliation due en conséquence par MCO, mais aussi sur une facture correspondant au coût d'un matériel non restitué, la demande en paiement de factures afférentes aux consommations enregistrées en cours d'exécution du contrat - prétendument exigibles et restées impayées - doit être considérée comme le complément de celles soumises au premier juge, et donc est recevable en application de l'article 566 du code de procédure civile.

* Que ce soit sur demande d'une partie, formalisée ou non dans le dispositif de ses écritures, ou d'office, la cour ne saurait surseoir à statuer sur un quelconque des points litigieux soumis à son appréciation, dans l'attente de l'issue d'un procès qui n'est qu'hypothétique, dès lors qu'aucune des parties ne justifie de la saisine, au fond, de la juridiction marseillaise à la suite du dépôt des rapports d'expertise confiés à M. L. (ni même ne l'évoque).

* La cour constate que, dans ses conclusions récapitulatives, MCO évoque l'annulation ou la nullité du contrat en invoquant, indifféremment, diverses causes comme moyens d'annulation ou de nullité du contrat, mais aussi de résiliation « aux torts » de SCT.

Toutefois, la société appelante n'en tire pas les conséquences de droit qui s'imposent en cas de nullité, et, surtout, d'une part, elle conclut ses motifs par la seule demande de résiliation du contrat aux torts de SCT, d'autre part, elle ne sollicite dans le dispositif de ces écritures que la résiliation, et non l'annulation ou le constat de la nullité du contrat.

Or, en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties.

En conséquence, il convient de constater que la cour n'est saisie d'aucune demande de nullité du contrat.

 

Sur l'article L. 121-83 du code de la consommation :

Dans sa rédaction applicable jusqu'au 27 août 2011, ce texte, créé par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, dispose que :

« Tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques doit comporter au moins les informations suivantes :

a) L'identité et l'adresse du fournisseur ;

b) Les services offerts, leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation ;

c) Le détail des tarifs pratiqués et les moyens par lesquels des informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent être obtenues ;

d) Les compensations et formules de remboursement applicables si le niveau de qualité des services prévus dans le contrat n'est pas atteint ;

e) La durée du contrat, les conditions de renouvellement et d'interruption des services et du contrat ;

f) Les modes de règlement amiable des différends.

Un arrêté conjoint du ministre chargé de la consommation et du ministre chargé des communications électroniques, pris après avis du Conseil national de la consommation, précise, en tant que de besoin, ces informations. »

Aucune sanction autre qu'administrative n'a été prévue par le législateur.

En tout état de cause, il doit être rappelé que la société MCO, société commerciale, ne peut se prévaloir de ce texte.

 

Sur la résiliation du contrat :

L'article 1134 du code civil prévoit que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

L'article 1184 de ce code dispose que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; (que) dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit ; (que) la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ; (que) la résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

 

1 - Selon le « bulletin de souscription services SCT », en date du 9 septembre 2009, la société MCO, représentée par Mme B., comptable, a souscrit au service de téléphonie de la SCT, courtier en fournitures de services et matériels téléphoniques.

En page 4 de ses conclusions récapitulatives, MCO décrit elle-même l'activité de SCT comme « consistant notamment à acheter d'importants volumes de temps de télécommunications à différents opérateurs de télécommunication et les revendre à ses clients » et précise que leur contrat visait à lui confier « la gestion de deux lignes fixes et 20 lignes mobiles ».

Le contrat produit aux débats est composé de :

- une première page, sur laquelle figurent les renseignements relatifs au client, à l'installation (Alcatel / accès T2 / Nb 15 / ND 0495093800 / Nb de numéro de SDA 020 / accès analogique Nb 1 / ND 0491318373),

- une deuxième page, « service téléphonie fixe » (case cochée), donnant mandat à SCT d'effectuer auprès de tout opérateur donneur les démarches et opérations techniques nécessaires à la fourniture de son service,

- un troisième feuillet, intitulé « annexe mandat portabilité », aux fins de « demande de résiliation d'un ou plusieurs raccordements d'installations téléphoniques avec portabilité du numéro », ces deux dernières pages portant signature et cachet commercial de MCO.

Sur ces deux-là, sont inscrites les mentions suivantes : « le client certifie que les informations portées au contrat de services sont exactes et reconnaît avoir reçu un exemplaire, avoir pris connaissance et accepté dans toute leur teneur les Conditions Générales et Particulières de SCT, intégrant les obligations du Client envers France Télécom ou tout autre opérateur ainsi que les descriptifs et les tarifs des offres », puis « par la signature du présent bulletin de souscription le Client déclare avoir pris connaissance et accepté les conditions générales de vente ainsi que les conditions particulières relatives à chaque service fourni par SCT, ainsi que de leurs annexes. »

Or, les conditions générales d'une convention ont une valeur contractuelle et sont opposables au client, à la double condition qu'elles soient entrées dans le champ contractuel et que l'intéressé ait pu en prendre connaissance - avant la conclusion du contrat. Et cette connaissance est présumée en présence d'une mention insérée dans le document contractuel.

Cependant, pour contester l'opposabilité à son égard des conditions générales et particulières produites par SCT, MCO soutient (d'abord) que, les pages 4, 5 et 6 n'étant pas signées par elle, il « est impossible de savoir si ce sont ces annexes qui lui auraient été remises lors de la signature des pages 2 et 3 ».

Toutefois, étant rappelé que la preuve du contenu d'un contrat entre commerçants se fait par tous moyens, étant observé que SCT fournit en annexe à ces trois feuillets les conditions présentées par elle comme étant celles qui furent remises à la société cliente à l'occasion de la signature du bulletin de souscription, et souligné qu'il résulte de cette page 2 que MCO a reconnu avoir reçu un exemplaire du contrat de services, il incombait à cette dernière de le produire, cette diligence permettant seule d'établir l'absence « éventuelle » de concordance entre les documents. À défaut, sa critique est inopérante.

Ensuite, la société intimée expose divers arguments, tenant à l'intitulé des pages, qui ne sont pas sérieux, dès lors que la dénomination « conditions générales des services » de la page 4 n'est aucunement contradictoire avec le fait que les pages 2 et 3 visent des « conditions générales et particulières », ou les « conditions générales de vente » ou encore les « conditions particulières relatives à chaque service fourni par SCT » ; que la page 5, « raccordement direct, 1^re partie », concerne l'ensemble des prestations afférentes à la mise en service, et vise notamment le mandat de portabilité ; que la page 6, « conditions particulières des services voix et raccordement direct, 2^e partie », n'est que la suite de la précédente, ainsi qu'en attestent la numérotation des articles et la référence aux « 1^re » et « 2^e » parties, et contient les conditions financières, dont les tarifs (conformément aux prescriptions de la page 2).

En conséquence, même rédigées en petit caractères (dès lors qu'il ne s'agit pas d'apprécier les caractéristiques d'une clause attributive de compétence territoriale au regard de l'article 48 du code de procédure civile), ces clauses sont opposables à MCO.

2 - MCO fait ensuite valoir qu'il n'est pas prévu de durée contractuelle dans les trois premières pages du contrat.

Cependant, le 4^e feuillet (« conditions générales des services ») prévoit, en son article 4, « durée-résiliation », que la durée du contrat de service est spécifiée sur le bulletin de souscription ou dans les conditions particulières spécifiques à chaque contrat de service. Et l'article 9 des conditions particulières, « 1^re partie », annexées, précise que le contrat est conclu, à compter de la signature du Bulletin de souscription, pour une durée initiale minimale de quarante-huit (48) mois.

Pour réfuter la portée de cette disposition contractuelle, MCO fait alors valoir que « le bulletin de souscription en tant que tel n'est pas signé par elle », faisant fi des pages 2 et 3 de ce contrat, sur lesquelles sont apposés son cachet commercial et la signature de sa comptable, mais aussi des renseignements portés sur cette page 1 (nom et coordonnées de cette représentante de la société adhérente).

La cour retient dès lors que le contrat a été conclu pour une durée initiale de 48 mois à compter du 9 septembre 2009.

3 - Les parties discutent de la date et de l'imputabilité de la résiliation du contrat, sans remettre en cause le fait que celui-ci ait pris fin de manière anticipée avant le terme convenu précité.

* Il convient d'abord de relever que MCO n'a saisi aucune juridiction du fond, sur le fondement de l'article 1184 du code civil, en excipant de l'inexécution par SCT de ses obligations contractuelles, avant d'être assignée en paiement de l'indemnité de résiliation par celle-ci.

* Il y a lieu ensuite de retenir que, nonobstant les avertissements figurant dans sa lettre de mise en demeure du 4 février 2011 (répondant au courrier du 7 janvier 2011 par lequel MCO refusait de payer la facture correspondant aux consommations indues issues du prétendu piratage de ses lignes), tenant à d'éventuelles coupure des lignes, résiliation définitive et procédure judiciaire en cas de non-paiement de la facture du 31 décembre 2010, la société prestataire n'a ni notifié à sa cliente sa volonté de se prévaloir d'une résiliation qui serait intervenue de plein droit en application de l'article 14.1 pour non-paiement dans les quinze jours de cette lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ni saisi un juge du fond en application de l'article 1184 du code civil avant d'être informée par « l'opérateur preneur » de la conclusion d'un contrat entre MCO et SFR.

* Il ressort manifestement des éléments de la cause que la partie qui, unilatéralement, a mis fin au contrat est la société MCO, dès lors que :

- le 4 février 2011, elle a signé auprès de « 'SFR Business Team « un Bulletin de souscription 9 office SFR », (pièce n°17 de l'appelant),

- en annexe à ce bulletin, figure un « mandat de portabilité 9 office SFR » (également signé par ses soins), dont le sous-titre – « demande de résiliation d'un ou plusieurs raccordements d'installation téléphonique avec portabilité du numéro » - est situé juste au-dessus d'un cadre « opérateur cédant » où est inscrit le nom « SCT Telecom »,

- la rupture du contrat s'est matérialisée par la « migration SFR », réalisée techniquement le 15 mars 2011, ainsi qu'en atteste la fiche technique de cette date, établie par le préposé de la société Axians, et signée par « le client », MCO (pièce n°7),

- cette rupture a été portée à la connaissance de SCT par un mail du 28 mars 2011, émanant de Mme G., chef de projets - SIC Division Opérateurs SFR, ayant pour objet « SCT / MCO », et l'avisant en ces termes : « pour info, le client vient de basculer à la business team » (pièce n°6),

- l'article 14.1 des conditions particulières du contrat SCT spécifie que « conformément à la réglementation en vigueur, toute demande de portabilité sortante émise par un opérateur tiers, dit 'opérateur prenant », et réceptionnée par le Fournisseur ou par l'opérateur du Fournisseur, entraînera automatiquement la résiliation du Service.

Il est d'ailleurs intéressant de constater, au vu des documents « SFR Business team » signés par elle, que MCO ne saurait de bonne foi prétendre qu'elle ignorait que son « transfert » vers ce nouvel opérateur allait entraîner la résiliation de la convention et l'arrêt des services de SCT, mais aussi que la signature du nouveau contrat (le 4 février 2011) est nécessairement antérieure à la réception de la mise en demeure SCT (datée du même jour) contenant les « menaces » de coupure et de résiliation.

Il peut également être souligné que la signature de ce nouveau contrat est antérieure à la requête en référé d'heure à heure, du 11 février 2011, par laquelle MCO sollicitait la désignation d'une expertise mais aussi l'interdiction de toute coupure de ses lignes.

Enfin, cette résiliation unilatérale, émanant de MCO, a contractuellement pris effet à l'égard de SCT le 28 mars 2011, jour où elle a réceptionné l'avis de portabilité sortante envoyé par SFR.

 

Sur l'indemnité de résiliation :

Selon l'article 1152 du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre ; néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Constitue une clause pénale, susceptible de modification en application de ce texte, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée.

En revanche, n'a pas le caractère d'une clause pénale l'indemnité contractuelle de résiliation d'un contrat à durée déterminée qui ne représente que le prix de la faculté de résiliation unilatérale offerte à tout moment au mandant, en-dehors de toute notion d'inexécution.

* L'article 14.1 des conditions particulières du contrat SCT spécifie que « conformément à la réglementation en vigueur, toute demande de portabilité sortante émise par un opérateur tiers, dit 'opérateur prenant », et réceptionnée par le Fournisseur ou par l'opérateur du Fournisseur, entraînera automatiquement la résiliation du Service et l'imputation des pénalités de résiliation anticipée du Service dont le montant est défini aux articles 14.3 et suivants.

Le contrat prévoit ainsi qu'en cas de demande de portabilité sortante (14.3.1), « le Client sera redevable immédiatement au Fournisseur de pénalités de résiliation », qui « correspondent au minimum de facturation mensuelle établi en application de l'article 10.3 des présentes conditions particulières, multiplié par le nombre de mois restant à courir jusqu'au terme du contrat ; si le montant moyen des facturations (3 derniers mois) émises antérieurement à la notification de la résiliation devait être supérieure au minimum de la facturation mensuelle précédemment énoncé, le Client se verra alors facturer des pénalités correspondant au montant moyen des facturations multiplié par le nombre de mois restant à courir jusqu'au terme du contrat ».

* Dans ses conclusions, sous l'intitulé « à titre encore plus subsidiaire, la clause pénale » (pages 31 à 34), la société MCO soutient que les dispositions susvisées s'analysent en une clause pénale, soumise au pouvoir modérateur du juge en application de l'article 1154 du code civil, que SCT ne justifie pas du calcul du montant réclamé et que la TVA ne saurait être appliquée en matière d'indemnisation.

Il doit à cet égard être précisé que, pour cette discussion, MCO ne qualifie pas cet article de clause abusive, la référence à cette notion figurant dans ses conclusions à l'occasion de ses palabres sous l'intitulé « sur l'application de l'article L. 121-83 du code de la consommation », et encore, seulement parce qu'elle est mentionnée dans un arrêt de la cour d'appel d'Amiens dont MCO indique qu'elle « invoque à l'encontre de SCT exactement les mêmes arguments pour sa défense ». La cour n'ayant pas à essayer de deviner si la référence à cet arrêt impliquait nécessairement que MCO se prévalait de la notion de clause abusive pour l'article relatif à l'indemnité de résiliation, dont elle discute 14 pages plus loin, il convient de s'en tenir à l'exposé fait aux pages 31 à 34 (ce d'autant qu'au sein de son argumentaire, pages 24 ou encore 26, MCO évoque cette clause en la qualifiant (encore) de clause pénale, mais pas de clause abusive).

Au regard des dispositions contractuelles, l'indemnité ainsi fixée est liée à la résiliation anticipée et unilatérale du contrat, est destinée à réparer forfaitairement le fait que le contrat disparaisse avant son terme, et n'est pas stipulée pour sanctionner des manquements du client dans le cadre de l'exécution du contrat. Son montant a été fixé pour permettre au client de sortir, à son gré, de la relation contractuelle et en réparation du préjudice subi par le fournisseur du fait du déséquilibre contractuel résultant alors de la rupture anticipée.

Il ne s'agit donc pas d'une clause pénale susceptible de modération en application de l'article 1152 du code civil.

* SCT justifie des modalités de calcul de la somme réclamée, tant par ses explications dans ses conclusions que par les pièces (factures) fournies.

* En conséquence, SCT est en droit de réclamer paiement de la somme de 21.250,91 euros, qui correspond contractuellement à la moyenne des facturations (732,79 euros) pour les 29 mois restant à échoir, soit à compter d'avril 2011 (étant rappelé que précédemment la cour a fixé au 28 mars 2011 la date d'effet de la résiliation du contrat) jusqu'au 8 septembre 2013.

MCO sera donc condamnée au paiement de cette somme.

Le tribunal avait dit que les intérêts exigibles sur cette indemnité seraient calculés à compter de la date de signification du jugement, mais, en cause d'appel, SCT ne formule aucune demande spécifique à ce titre. Dès lors, les intérêts courront au taux légal à compter de la date de signification du présent arrêt.

 

Sur les demandes accessoires présentées par SCT :

* les demandes nouvelles relatives aux factures impayées :

La somme réclamée de 3.317,07 euros correspond aux factures émises les 31 janvier, 28 février, 31 mars, 30 avril, 31 mai et 30 juin 2011 (« factures d'abonnement et consommations jusqu'à facturation de l'indemnité de résiliation »).

Cependant, la date d'effet de la résiliation et le point de départ du calcul de l'indemnité de résiliation ayant été fixés par la cour au 28 mars 2011, seules les trois premières sont exigibles (les mois suivants étant pris en compte au titre de l'indemnité de résiliation, étant au surplus observé que ces trois factures correspondent au coût des abonnements, forfait et options, services divers, sans aucune communication).

Toutefois, si les sommes visées dans les conclusions pour février et mars correspondent bien à celles figurant sur les factures correspondantes (1.006,22 et 607,14 euros), le document émis le 31 janvier fait état (abstraction faite de la remise afférente au problème du piratage) d'une somme de 1.116,46 euros TTC (192,50 + 741 HT), ce qui donne un total de 2.729,82 euros.

Eu égard à la demande formulée dans le dispositif des conclusions, MCO sera condamnée au paiement de cette somme de 2.729,82 euros, en deniers ou quittances, pour le cas où un éventuel paiement fait entre-temps par elle serait de nature à s'imputer sur cette somme.

Faute de précision sur les intérêts réclamés, ils seront dus à compter de la signification du présent arrêt.

 

* la demande relative à la restitution tardive du matériel :

SCT explique que, deux ans et demi après les faits, le 26 septembre 2014, MCO lui a retourné le boîtier IAD (installé par elle à l'occasion de la souscription du contrat, le 20 janvier 2010) qui, compte tenu de sa vétusté et du temps écoulé, n'a plus aucune valeur et ne saurait donner lieu à un avoir.

Ce matériel, qui devait contractuellement être restitué à la résiliation du contrat, laquelle est intervenue en mars 2011, a été rendu avec un tel retard par MCO qu'il est désormais inutilisable.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il condamne MCO au paiement de son prix.

 

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts :

Dans le dispositif de ses conclusions récapitulatives, MCO sollicite « 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement (de SCT) à ses obligations de mandataire », et, dans le corps de ses écritures, au fil des pages, sous divers intitulés, elle vise les faits suivants : ce courtier en fourniture de services et de matériels téléphoniques n'a jamais rendu compte de sa gestion en tant que mandant ; SCT ne s'est pas préoccupée du type d'installation téléphonique et n'a pas préalablement analysé ses besoins pour lui prodiguer ses conseils sur l'utilisation des lignes et du matériel ; l'exécution du contrat a donné lieu à deux incidents graves (piratage des lignes et communications indues vers l'Erythrée et..., en décembre 2010, puis coupure du service internet en juillet 2011), ayant eu des répercussions dramatiques sur son activité commerciale et ayant donné lieu à deux procédures de référé expertise ; le contrat n'était pas renseigné sur les services offerts, le détail des tarifs pratiqués, les moyens par lesquels les informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance pouvaient être obtenus ; SCT a facturé une somme indue de 16.053,32 euros après le piratage des lignes, puis l'a menacée de coupure des lignes, exécutant ainsi déloyalement le contrat ; SFR a mis directement en cause la responsabilité de SCT dans la survenance de la coupure du service internet en juillet 2011.

Cependant, et au préalable, il est utile de relever que la société appelante fait à juste titre valoir que le contrat souscrit par MCO n'est pas un « simple mandat » mais un contrat de prestations de service, mettant à la charge des parties des obligations réciproques. Il convient d'ajouter que le mandat donné pour procéder à la résiliation auprès de l'opérateur antérieur était une des diligences confiées à SCT et qu'il a été nécessairement exécuté puisque SCT a géré les lignes de MCO pendant plus d'un an.

Par ailleurs, il y a lieu de retenir que la plupart des renseignements prétendument absents du contrat figurent bien dans les conditions générales ou particulières annexées au bulletin de souscription (tels que les tarifs applicables) ; que le contrat a été exécuté et les services mis en œuvre pendant plus d'un an sans que MCO ne s'émeuve du caractère insuffisant des mentions contractuelles tel qu'allégué aujourd'hui ; que la coupure du service internet a eu lieu en juillet 2011 - donc après la résiliation anticipée du contrat - et alors-même qu'il résulte du bulletin de souscription que ce service n'avait pas été souscrit par MCO auprès de SCT ; qu'il n'est pas déloyal de la part d'un tel prestataire de facturer des consommations enregistrées, et de mettre en demeure le client de les payer après un refus de le faire, avant que l'origine éventuellement frauduleuse de l'utilisation des lignes n'ait été établie ; que MCO ne précise même pas en quoi l'installation et les services fournis auraient été inadaptés ; qu'il ne résulte pas du dossier qu'elle aurait souscrit avec « l'opérateur preneur » des services différents parce que plus adaptés à ses besoins ou capacités ; qu'au surplus MCO ne justifie devant la cour d'aucun préjudice qu'elle aurait directement subi en raison de ces prétendus manquements contractuels, étant enfin observé qu'aucune somme n'est réclamée par SCT au titre des communications issues du « piratage ».

Cette demande sera donc rejetée, et le jugement confirmé de ce chef.

 

Sur les frais et dépens :

La société MCO, qui succombe pour l'essentiel de ses prétentions, sera condamnée aux dépens d'appel et le jugement confirmé en ce qu'il la condamne aux dépens de première instance.

Il est équitable de confirmer le jugement, en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile, et d'y ajouter au même titre une somme de 2.000 euros.

 

PAR CES MOTIFS :

REFORME le jugement en ce qu'il condamne la société MCO Congrès au paiement de la somme de 1 euro TTC au titre de l'indemnité de résiliation avec intérêts au taux légal à compter de la date de signification du jugement,

STATUANT à nouveau de ce chef,

CONDAMNE la société MCO Congrès à payer à la société SCT Telecom une somme de 21.250,91 euros (Vingt et un mille deux cent cinquante euros quatre-vingt-onze centimes) avec intérêts au taux légal à compter de la date de signification du présent arrêt,

CONFIRME le jugement pour le surplus de ses dispositions,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE MCO Congrès à payer à la société SCT Telecom une somme de 2.729,82 euros (Deux mille sept cent vingt-neuf euros quatre-vingt-deux centimes) au titre des factures de janvier à mars 2011, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt, en deniers ou quittances valables,

CONDAMNE MCO Congrès à payer à la société SCT Telecom une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE MCO Congrès aux dépens d'appel.

LE GREFFIER         LE PRESIDENT

M. ZANDECKI         P. FONTAINE