Loi d’habilitation. Est conforme à la Constitution l’art. 8 de la Loi relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, aux termes duquel « le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du code civil, afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme et, à cette fin : […] 2° « 2° Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, qui comprennent celles relatives au consentement, à la capacité, à la représentation et au contenu du contrat, en consacrant en particulier le devoir d’information et la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre » ; l’habilitation conférée par les dispositions précitées à réformer par ordonnance le droit commun des contrats, le régime des obligations et le droit de la preuve est précisément définie dans son domaine et dans ses finalités ; que, par suite, cette habilitation ne méconnaît pas les exigences qui résultent de l’article 38 de la Constitution. C. constit., 12 février 2015 : décision n° 2015-710 DC ; Cerclab n° 5119.

Introduction des clauses abusives dans le Code civil : projet de réforme. Le projet de réforme officiellement présenté contenait un art. 1169 rédigé comme suit : « une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment de laquelle elle est stipulée. [alinéa 1] L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. [alinéa 2] »

A. ORDONNANCE DU 10 FÉVRIER 2016

Introduction des clauses abusives dans le Code civil. Finalement, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a, en dépit des oppositions d’une partie de la doctrine, mais en prenant partiellement en compte celles-ci, choisi d’introduire pour la première fois la sanction des clauses abusives en droit commun dans le nouvel art. 1171 C. civ. qui dispose : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. [alinéa 1] L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. [alinéa 2] ». Cet article doit être rapproché de l’article 1110 qui dans la version résultant de l’ordonnance dispose « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. [alinéa 1] Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties. [alinéa 2] »

Sur l’application dans le temps, V. Cerclab n° 6151.

Commentaire. La création du nouvel art. 1171 C. civ. est d’une importance fondamentale qui justifie des développements spécifiques et un suivi autonome sur le site du Cerclab (V. Cerclab n° 6150). Il convient de se limiter ici à quelques observations générales en lien avec l’art. L. 212-1 C. consom.

1/ Quant au contenu du texte, assez paradoxalement, c’est l’art. 1171 C. civ. qui exige la présence d’un contrat d’adhésion, alors que la loi du 1^er février 1995 n’a pas retenu cette limitation, pourtant présente dans la directive du 5 avril 1993. La différence restera a priori ténue, les clauses négociées n’étant jamais déclarées abusives en droit de la consommation. En revanche, il est permis de se demander si l’imposition de conditions générales par un mandataire professionnel dans un contrat conclu entre deux particuliers qui échappe pour l’instant à l’art. L. 212-1 C. consom. (V. Cerclab n° 5849) ne pourrait pas être qualifié de contrat d’adhésion.

Ensuite, il est également permis de s’interroger sur la rédaction de l’alinéa 2 qui reprend en substance celle de la loi du 1^er février 1995 qui n’était pas conforme à la directive et qui a dû être mise en conformité en 2001, pour limiter la solution aux clause claires et compréhensible. S’agit-il d’une simple inadvertance ou d’un choix délibéré de limiter la portée de l’introduction de la sanction des clauses abusives en droit commun ?

2/ Quant à la place du texte, il est clair que l’art. 1171 oblige à repenser l’ensemble du dispositif sanctionnant les déséquilibres significatifs, à la lumière de l’art. 1105 C. civ., alinéa 3, qui dispose que « les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières ».

Sous cet angle, il ne fait pas de doute que les textes du Code de la consommation constituent une de ces règles particulières lorsque le contrat entre dans leur domaine d’application. La question sera sans doute plus discutée pour l’art. L. 442-6-I-2° C. com. (Cerclab n° 6152) et pour son successeur l’art. L. 442-1-I-2° C. com.

Compte tenu des fortes spécificités de ce texte (limitation aux partenaires commerciaux, dont le maintien n’est pas assuré dans le nouvel art. L. 442-1-2° C. com, action en responsabilité et non en élimination de la clause, également modifiée par le nouveau texte, positionnement au sein des pratiques anticoncurrentielles, etc.), il est probable, et fortement souhaitable que l’art. 1171 puisse être invoqué entre professionnels lorsque le contrat est d’adhésion. Or, la limitation corrélative du champ d’application de la protection consumériste par l’ordonnance du 14 mars 2016 risque de conférer un rôle essentiel au nouvel art. 1171 : alors qu’auparavant, les « petits » professionnels (soumis à des contrats d’adhésion) invoquaient l’ancien art. L. 132-1 C. consom., souvent sans succès, l’art. 1171 va leur permettre de bénéficier d’un véritable examen des clauses abusives figurant dans leur contrat, pour lesquels l’expérience accumulée en droit de la consommation sera précieuse. § Sur la mauvaise synchronisation de l’entrée en vigueur des deux ordonnances, V. Cerclab n° 5821.

Au-delà, l’insertion d’une sanction des clauses abusives dans les contrats d’adhésion en droit commun peut ouvrir vers des secteurs nouveaux comme le contrat de travail, a fortiori si le droit du travail s’engage vers une forte dérégulation (V. Cerclab n° 6062).

B. LOI DE RATIFICATION N° 2018-287 DU 20 AVRIL 2018

Modification du texte. La loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018 (art. 2) n’a pas conservé la rédaction initiale de l’ordonnance et elle a modifié la définition du contrat d’adhésion, ce qui a impliqué de retoucher les articles 1110 et 1171.

Selon le nouvel art. 1110, « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties. [alinéa 1] Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties. [alinéa 1] »

La modification de cette définition générale a nécessité une évolution parallèle de l’alinéa 1^er de l’article 1171 qui dispose désormais : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Application dans le temps. Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les dispositions de l'article 1110 dans leur rédaction résultant de ladite loi sont applicables aux actes juridiques conclus ou établis à compter de son entrée en vigueur.

Commentaire. La modification résultant de la loi de ratification vise clairement à réduire la portée du contrôle du juge en droit commun, en soumettant ce pouvoir à la preuve d’une absence de négociabilité particulièrement délicate.

Ce texte ne peut avoir aucune influence en droit de la consommation. Tout d’abord, la directive 93/13/CEE fixe une définition du contrat d’adhésion qui est un minimum incompressible et une législation interne ne saurait remettre en cause celle-ci dans un sens restrictif. Ensuite, en tout état de cause, la protection contre les clauses abusives en droit interne français (art. L. 212-1 C. consom.) est également applicable aux clauses négociées.