Exclusion de l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom. Dans le préambule de la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, il est rappelé que, « sont notamment exclus de la présente directive les contrats de travail ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 10). § Le contrat de travail échappe donc à l’application de la protection consumériste contre les clauses abusives. La solution peut s’expliquer par la densité normative du droit du travail et l’existence de logiques propres à cette branche du droit, même si aucun des ces arguments n’est forcément décisif, compte tenu de la plasticité de la notion de clause abusive, qui prend en compte tant les contraintes textuelles que l’esprit propre à chaque contrat, et de la possibilité de conférer à cette protection un rôle purement subsidiaire, permettant de contrôler les clauses échappant au maillage légal (le droit allemand a, par exemple, retenu cette subsidiarité). § Pour une illustration : les dispositions de l'art. R. 132-2-3° C. consom. ne sont pas applicables à la relation de travail. CA Rouen (ch. soc.), 24 juin 2021 : RG n° 19/00169 ; Cerclab n° 9023 (clause de non-concurrence), sur appel de Cons. prud’h. Évreux, 11 décembre 2018 : Dnd.

V. cependant pour quelques décisions ayant appliqué l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. au profit d’un consommateur… employeur (Cerclab n° 5840).

Ordonnance du 10 février 2016. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, réformant le droit des obligations, la sanction des déséquilibres significatifs a été introduite dans le Code civil, où elle prend la valeur d’une règle de droit commun, applicable à tous les contrats d’adhésion, condition qui peut être remplie pour des contrats de travail dont le contenu est unilatéralement imposé par l’employeur, sans possibilité de négociation. Il n’existe pas a priori de texte spécial général, comparable à l’art. L. 442-1-I-2° C. com. susceptible d’écarter l’application du nouvel art. 1171 C. civ. (Cerclab n° 6152).

Droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016. Cependant, les décisions consultées en matière de contrat de travail contiennent parfois des références à la notion de « clause abusive ».

Dans certains cas, recensés ci-dessous, c’est seulement le salarié qui invoque le caractère abusif d’une clause de son contrat, alors que la juridiction n’examine pas l’argument ou écarte la clause sur un autre fondement (pour les décisions évoquant le caractère abusif d’une clause dans leurs motifs, V. Cerclab n° 6063). En dépit du maillage extrêmement serré du droit du travail, toute liberté contractuelle n’est pas exclue en ce domaine et l’opportunité de contrôler le caractère abusif de clauses imposées par l’employeur ne peut être écartée a priori.

Existence d’une clause. V. pour l’hypothèse, discutée par les parties, sans que la question soit examinée par la Cour : CA Bordeaux (ch. soc.), 26 novembre 2020 : RG n° 18/01324 ; Cerclab n° 8655 (salariée prétendant que la note de service devait être réputée non écrite, alors que l’employeur soutenait la note de service ne faisait pas partie du contrat de travail et qu’elle était conforme à l’art. L. 3141-16 C. trav. qui prévoit que les modalités de prise de congés sont déterminées, à défaut de convention collective et d'accord d'entreprise, par l'employeur), sur appel de Cons. prud. (sect. com.), 1^er février 2018 : RG n° 17/00057 ; Dnd. § V. pour le même problème en droit de la consommation Cerclab n° 5835.

Période d’essai. Lors du renouvellement de la période d’essai, un employeur impose une clause prévoyant que, lors de cette seconde période, un préavis de 15 jours devra être respecté même lorsque la rupture est sollicitée le dernier jour. Selon la Cour, la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance et l’employeur ne peut donc tenter d’imposer au salarié une prolongation de la période d’essai incluant pour elle la possibilité de prolonger la durée de cette période d’essai de 14 jours. CA Grenoble (ch. soc.), 4 mars 2009 : RG n° 08/02392 ; Cerclab n° 3144, sur appel de Cons. prud. Briançon, 29 avril 2008 : RG n° 07/00020 ; Dnd.

Détermination des tâches. Pour une illustration : CA Lyon (ch. soc. A), 31 janvier 2018 : RG n° 15/05756 ; Cerclab n° 7505 (appelante prétendant que son contrat de travail comporte de nombreuses clauses abusives : clauses lui confiant certaines tâches qui ne correspondent pas à celles d'une assistante dentaire comme le ménage, les courses ou le secrétariat, sans prime afférente ; salariée en tirant la conséquence que l'inexécution des tâches considérées ne peut être constitutive d'une faute), sur appel de Cons. prud'h. Lyon (form. parit.), 12 juin 2015 : RG n° F13/01091 ; Dnd.

Remboursement des frais professionnels. Il est de jurisprudence constante que les frais professionnels, exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent pouvoir lui être remboursés, sans imputation sur sa rémunération ; dès lors, le salarié soutient avec pertinence que la clause de forfait prévue au contrat est nulle et, en tout cas, ne lui est pas opposable, au double motif qu’elle demeure moins favorable que les dispositions légales fixant le principe du remboursement intégral des frais professionnels et qu’elle prévoit toujours l’intégration des frais dans le paiement des commissions. CA Bordeaux (ch. soc.), 28 mai 2009 : RG n° 07/6322 ; Cerclab n° 2235, sur appel de Cons. prud. Bordeaux (sect. com.), 14 novembre 2007 : RG n° 04/208 ; Dnd. § Les frais engagés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés, sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; en l’espèce, la clause litigieuse ne prévoit aucune dérogation à ce principe et permet en outre à l’employeur de laisser à la charge du salarié les communications d’ordre professionnel qui dépasseraient la limite mensuelle de 50 minutes de communication ; dès lors qu’il n’est pas établi par l’employeur que les déductions opérées unilatéralement concernent des communications personnelles du salarié, l’employeur doit être condamné à rembourses au salarié la somme qu’il réclame en remboursement des retenues sur salaire à ce titre. CA Amiens (5^e ch. soc. B), 21 mai 2008 : RG n° 07/01135 ; Cerclab n° 2621 (téléphone portable mis à disposition par l’employeur), sur appel de Cons. prud. Abbeville, 16 novembre 2005 : Dnd.

V. aussi pour le visa érigeant la règle en principe autonome : « Vu la règle selon laquelle les frais qu’un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de son employeur doivent être supportés par ce dernier ». Cass. soc., 5 juillet 2017 : pourvoi n° 15-29424 ; arrêt n° 1225 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7071, cassant sur ce point Cons. prud. Oyonnax, 3 novembre 2015 : Dnd.

Clause de modification unilatérale par l’employeur : mobilité. Pour être licite, une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. CA Orléans (ch. solenn. soc.), 18 juin 2009 : RG n° 09/00101 ; arrêt n° 383 ; Cerclab n° 2461, sur renvoi de Soc. 14 octobre 2008 : pourvois n° 06-46400 et n° 07-42352 ; Bull. civ. V, n° 191 ; Cerclab n° 3216 (caractère abusif non évoqué : une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée ; cassation pour violation de l’[ancien] art. 1134 [1103 nouveau] C. civ. de l’arrêt appliquant la clause tout en constatant que l’employeur s’était réservé unilatéralement la possibilité d’étendre des lieux d’affection de la salariée), cassant CA Bourges, 27 octobre 2006 : Dnd, sur appel de Cons. prud’h Bourges, 23 janvier 2006 : Dnd. § V. aussi : CAA Nancy (4^e ch.), 18 mars 2013 : req. n° 12NC01043 ; Cerclab n° 4338 (salarié invoquant l’inopposabilité d’une clause qui ne prévoyait pas précisément sa zone géographique d’application et le caractère manifestement abusif de sa mise en œuvre, l’arrêt estimant la clause nulle), sur appel de TA Nancy, 10 avril 2012 : req. n° 1001479 ; Dnd - CA Lyon (ch. soc. A), 31 janvier 2018 : RG n° 15/05756 ; Cerclab n° 7505 (appelante prétendant que son contrat de travail comporte de nombreuses clauses abusives, notamment une clause de mobilité manifestement excessive), sur appel de Cons. prud'h. Lyon (form. parit.), 12 juin 2015 : RG n° F13/01091 ; Dnd.

Comp. pour un contrôle du « caractère abusif » de la mise en œuvre, ce qui ne correspond pas au contrôle du déséquilibre significatif : CA Grenoble, 2 octobre 2018 : Dnd (arrêt récapitulant les principes applicables à la validité des clauses de mobilité, avant d’écarter le « caractère abusif de sa mise en œuvre »), moyen non admis sur ce point par Soc., 8 juillet 2020 : pourvoi n° 18-26385 ; arrêt n° 565 ; Cerclab n° 8521.

Pour l’imposition d’une modification lors de la reprise d’une entreprise : les art. 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise d'un salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail et qui n'est pas prévue par la convention collective applicable. Cass. soc., 29 septembre 2021 : pourvoi n° 19-23751 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 9701 (solution rendant inutile l’argumentation du salarié prétendant que la clause de mobilité insérée dans un avenant à l’occasion du transfert de son contrat de travail était abusive), cassant CA Nancy (ch. soc.), 31 octobre 2018 : Dnd.

Clause de modification unilatérale par l’employeur : rémunération. Rappr. pour l’hypothèse : rejet de l’argumentation du salarié prétendant que l’avenant qu’il a refusé de signer, modifiant sa rémunération, contenait une clause abusive laissant à la discrétion de l’employeur les modalités de calcul de cette rémunération, alors que dans l’avenant proposé, le principe d’une rémunération variable, élément déterminant du contrat de travail, était maintenu et que l’employeur ne se réservait pas le droit de déterminer unilatéralement les critères d’attribution des éléments variables de la rémunération puisque ceux-ci devaient être définis périodiquement dans leur principe, leurs critères d’attribution et leur montant en stricte application avec les accords collectifs conclus, en tenant compte de la politique commerciale de l’employeur. CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04305 ; arrêt n° 2712/10 ; Cerclab n° 2495, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04306 ; arrêt n° 2713/10 ; Cerclab n° 2496, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04307 ; arrêt n° 2714/10 ; Cerclab n° 2497, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04319 ; arrêt n° 2717/10 ; Cerclab n° 2498, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04320 ; arrêt n° 2718/10 ; Cerclab n° 2499, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04309 ; arrêt n° 2716/10 ; Cerclab n° 2501, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd - CA Pau (ch. soc.), 14 juin 2010 : RG n° 08/04308 ; arrêt n° 2715/10 ; Cerclab n° 2500, sur appel de Cons. prud’h. Pau, 20 octobre 2008 : Dnd.

Clause de modification unilatérale par l’employeur : temps de travail. La répartition de l’horaire de travail d’un salarié à temps partiel, selon des critères multiples décidés par l’employeur en fonction des aléas de la gestion de son entreprise, ne peut pas être décidée sans l’accord du salarié ; l’horaire ne peut pas être modifié sans l’assentiment du salarié ; en l’espèce, les conditions indiquées dans l’avenant auraient placé le salarié à temps partiel à la disposition permanente de l’employeur ; le salarié ne pouvait donc trouver du travail pour l’autre partie de son temps partiel, ce qui constitue une atteinte à la liberté du travail. CA Nîmes (ch. soc.), 13 janvier 2009 : RG n° 07/02022 ; Cerclab n° 2676, sur appel de Cons. prud. Aubenas, 24 avril 2007 : Dnd.

Rupture du contrat. Aucune clause d’un contrat ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque, en l’espèce le refus de l’application d’une clause de mobilité, constituera une cause de licenciement, puisqu’il appartient au juge d’apprécier, dans le cadre des pouvoirs qu’il tient de l’art. L. 122-14-3 C. trav. si les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. CA Orléans (ch. solenn. soc.), 18 juin 2009 : RG n° 09/00101 ; arrêt n° 383 ; Cerclab n° 2461, sur renvoi de sur renvoi de Soc. 14 octobre 2008 : pourvois n° 06-46400 et n° 07-42352 ; Bull. civ. V, n° 191 ; Cerclab n° 3216 (caractère abusif non évoqué), cassant CA Bourges, 27 octobre 2006 : Dnd, sur appel de Cons. prud’h Bourges, 23 janvier 2006 : Dnd. § V. aussi, pour un salarié invoquant le caractère abusif de la clause stipulant « si pour une raison quelconque, une clause du contrat n’est pas respectée, il deviendra sans effet » : la Cour, sans examiner l’argument, requalifie le contrat en contrat à durée indéterminée et estime que le contrat de travail a été rompu de façon irrégulière, ce qui rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. CA Reims (ch. soc.), 16 janvier 2008 : RG n° 06/02584 ; Cerclab n° 2700, sur appel de Cons. Prud. Sedan, 1^er février 2005 : Dnd.

Suites du contrat : clause de dédit-formation. Une clause de dédit formation est en soi licite, sauf si elle tend à porter atteinte à la liberté de travail du salarié, qui ne pourrait quitter l’entreprise du fait de cette clause ; l’entreprise a fixé unilatéralement la clause de dédit formation à 15.000 € (clause qualifiée d’abusive par le demandeur) ; il apparaît manifestement que la somme de 15.000 € ne correspond pas au coût réel de la formation du seul ingénieur demandeur et qu’en réclamant 9.000 € après presque deux ans d’ancienneté, la société fixe une indemnité particulièrement dissuasive qui tend à porter atteinte à la liberté du travail. CA Versailles (6^e ch.), 8 avril 2008 : RG n° 07/03617 ; Cerclab n° 2727, sur appel de Cons. Prud. Nanterre (réf.)., 6 septembre 2007 : RG n° 07/00534 ; Dnd. § Pour la décision au fond dans la même affaire : les clauses de dédit-formation sont licites dans la mesure où elles constituent la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, où le montant de l’indemnité de dédit est proportionné aux frais de formation engagés et où elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner ; en l’espèce, la clause litigieuse est licite et c’est à juste titre que le conseil a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour clause de dédit-formation abusive. CA Versailles (11^e ch.), 18 décembre 2009 : RG n° 08/02658 ; Cerclab n° 2555, sur appel de Cons. prud’h. Nanterre, 26 juin 2008 : RG n° 07/01687.

Suites du contrat : clause de non-concurrence. Pour une clause de non concurrence qualifiée d’abusive par le salarié et jugée illicite ou nulle par la juridiction. Cass. com., 16 décembre 1997 : pourvoi n° 96-10859 ; Bull. civ. IV, n° 338 ; Cerclab n° 5193 (selon le moyen, « la cour d’appel ne pouvait déduire le caractère abusif de la clause de la seule considération de ses conséquences à l’égard de M. X. [salarié et membre du directoire] sans aucunement envisager la fonction de la clause par rapport à l’objet du contrat dans lequel elle s’inscrivait », la Cour de cassation se contentant de suivre la cour d’appel qui avait annulé la clause au motif qu’elle était disproportionnée), rejetant le pourvoi contre CA Paris, 3 novembre 1995 : Dnd - CA Versailles, 21 novembre 2000 : RG n° 98/24305 ; Legifrance ; Cerclab n° 3031, sur appel de Cons. prud’h. Nanterre, 10 juillet 1998 : Dnd - CA Versailles (6^e ch.), 8 novembre 2005 : RG n° 04/04930 ; Legifrance ; Legifrance (version défectueuse) ; Cerclab n° 5284 (salarié sollicitant la nullité de la clause de non-concurrence et des dommages et intérêts « du fait du caractère abusif de la clause de non-concurrence » ; arrêt se contentant de prononcer la nullité de la clause), sur appel de Cons. Prudh. Boulogne-Billancourt, 10 juin 2004 : RG n° 02/01822 ; Dnd - CA Paris (pôle 6 ch. 6), 15 septembre 2010 : RG n° 09/00459 ; arrêt n° 17 ; Cerclab n° 2487, sur appel de Cons. prud’h. Paris (sect. activ. div.), 12 janvier 2007 : RG n° 06/06859. § V. aussi : CA Agen, 17 décembre 1991 : Dnd (arrêt déboutant la salariée de sa demande en indemnité au titre du caractère abusif de la clause de non-concurrence, au motif qu’en vertu de l’ancien art. L. 751-6 C. trav., lorsque la rupture du contrat de travail intervient au cours de la période d’essai, il n’est dû aucune indemnité), cassé par Cass. soc., 25 février 1997 : pourvoi n° 93-40185 ; Bull. civ. V, n° 80 ; Cerclab n° 5198 (cassation, au visa de l’anc. art. L. 751-6, al. 2, C. trav. et de l’[ancien] art. 1134 C. civ., l’arrêt n’ayant pas recherché si les parties étaient convenues ou non de rendre la clause de non-concurrence applicable dès la période d’essai) - CA Reims (ch. soc.), 30 janvier 2013 : RG n° 11/03327 ; Dnd (arrêt déboutant le salarié de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le caractère abusif de la clause de non-concurrence), cassé partiellement par Cass. soc., 23 septembre 2014 : pourvoi n° 13-15111 ; arrêt n° 1577 ; Cerclab n° 5200 (cassation, au visa des art. 1134 C. civ. ancien [1103 nouveau], ancien, et L. 1221-1 C. trav., de l’arrêt estimant licite la clause de non-concurrence, alors que l’employeur se réservait la faculté d’étendre la portée de la clause dans le temps et que le montant de la contrepartie financière n’était pas déterminé).

Autres illustrations. V. par exemple : CA Toulouse (4^e ch. soc. sect. 1), 17 juin 2016 : RG n° 14/04696 ; arrêt n° 2016/407 ; Cerclab n° 5658 (salarié opposant à l’employeur la théorie de « l'estoppel », en soutenant que celui-ci ayant « choisi le statut de salariat, même si le contrat de travail comporte des clauses abusives », il ne pouvait, sans se contredire, soutenir qu'il n'y aurait pas eu contrat de travail mais seulement prestation de service), sur appel de Cons. Prud’h. Foix, 26 juin 2014 : RG n° 13/00136 ; Dnd.