Présentation. La détermination du juge compétent peut s’inscrire dans le cadre strict de la procédure civile : compétence d’attribution (Cerclab n° 5702), compétence territoriale (Cerclab n° 5703), etc. Elle soulève aussi parfois des interrogations liées à la spécificité du contrôle des clauses abusives au regard du rôle de la juridiction concernée (Cour de cassation, Cerclab n° 5981, ou juge des référés, Cerclab n° 3529, pour ne prendre que ces exemples).

S’agissant de la CJUE, la difficulté tient à la nature internationale de cette juridiction. Chargée de donner une interprétation uniforme du droit de l’Union européenne, en l’espèce principalement de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, la CJUE n’a pas pour rôle de se substituer aux jurictions internes des États membres. Dans plusieurs arrêts, la CJUE a donc été amenée à préciser son rôle exact en matière de contrôle des clauses abusives.

A. PRINCIPES

Conditions préalables à l’examen de la question préjudicielle. L’existence d’une jurisprudence de la Cour résolvant le point de droit en cause n’interdit pas aux juridictions nationales de saisir celle-ci et ne fait pas obstacle à ce que la Cour statue de nouveau sur ce point. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 21 ; arrêt citant l’arrêt du 17 juillet 2014, Torresi, C‑58/13 et C‑59/13, point 32).

Le rejet par la Cour d’une demande de décision préjudicielle introduite par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 35). § V. aussi : CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 38 ; arrêt citant l’arrêt Pohotovosť, C‑470/12, point 27) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 20 ; arrêt ajoutant aussi le non-respect des exigences de l’art. 94 du règlement de procédure ; arrêt citant l’arrêt du 28 mars 2017, Rosneft, C‑72/15, point 50).

Il ressort de la jurisprudence de la Cour que si cette dernière constate qu’aucun litige ne demeure effectivement pendant devant la juridiction de renvoi, de sorte qu’une réponse à la question préjudicielle ne serait d’aucune utilité à cette juridiction pour la solution d’un litige, la Cour juge qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de décision préjudicielle. CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 38). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (recevabilité de la question en l’espèce, dès lors qu’au regard du droit espagnol la procédure de saisie hypothécaire n'est close que lorsque l’acheteur a pris possession du bien, ce qui n’était pas le cas en l’espèce).

Fonction de la directive : définition abstraite des éléments fondant le caractère abusif. En se référant aux notions de bonne foi et de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, l’art. 3 de la directive 93/13/CEE ne définit que de manière abstraite les éléments qui donnent un caractère abusif à une clause contractuelle qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle. CJCE (5^e ch.), 1^er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter : Aff. C-237/02 ; Rec. 2004 I-03403 ; Cerclab n° 3940 ; Procédures 2004, n° 7, p. 21, note Nourrissat ; Juris-Data n° 2004-246399 (point n° 19 ; décision citant l’arrêt du 7 mai 2002, Commission/Suède, C-478/99, Rec. p. I-4147, point 17). § Dans le même sens : CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 56 ; arrêt citant en ce sens les arrêts du 7 mai 2002, Commission/Suède, C‑478/99, Rec. p. I‑4147, point 17, et du 1^er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten, C‑237/02, Rec. p. I‑3403, point 19) - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 67) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 58).

Interprétation uniforme. Il découle tant des exigences de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause. CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 37 ; arrêt citant l’arrêt Fish Legal et Shirley, C‑279/12, point 42). § Cette solution est applicable à l’art. 4 § 2 de la directive 93/13/CEE. CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler : précité (point n° 38) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 34 ; arrêt citant l’arrêt du 26 février 2015, Matei, C‑143/13, point 50).

Rôle de la CJUE : principe d’un contrôle limité. Dans plusieurs de ses arrêts, la CJUE a clairement exposé que la qualification de clause abusive supposait une prise en compte du droit national qui échappait à sa compétence. Elle a en a tiré la conséquence que, sauf cas particulier (V. ci-dessous), son contrôle ne peut porter que sur l’interprétation de la notion de clauses abusive et sur les critères que le juge national doit utiliser.

Si la Cour peut, dans le cadre de l’exercice de la compétence d’interprétation du droit communautaire [droit de l’Union européenne] qui lui est conférée à l’art. 234 CE, interpréter les critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive, elle ne saurait se prononcer sur l’application de ces critères généraux à une clause particulière qui doit être examinée en fonction des circonstances propres au cas d’espèce, notamment, conformément à l’art. 4 de la directive qui invite à se référer au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, en appréciant les conséquences que la clause peut avoir dans le cadre du droit applicable au contrat, ce qui implique un examen du système juridique national. CJCE (5^e ch.), 1^er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter : Aff. C-237/02 ; Rec. 2004 I-03403 ; Cerclab n° 3940 ; précité (point n° 21-22). § La compétence de la Cour porte sur l’interprétation de la notion de « clause abusive », visée à l’art. 3 § 1 de la directive et à l’annexe de celle-ci, ainsi que sur les critères que le juge national peut ou doit appliquer lors de l’examen d’une clause contractuelle au regard des dispositions de la directive, étant entendu qu’il appartient audit juge de se prononcer, en tenant compte desdits critères, sur la qualification concrète d’une clause contractuelle particulière en fonction des circonstances propres au cas d’espèce (arrêt du 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing : aff. C‑137/08 ; Rec. 2010 I-10847, point 44). Il en ressort que la Cour doit se limiter, dans sa réponse, à fournir à la juridiction de renvoi des indications dont cette dernière est censée tenir compte afin d’apprécier le caractère abusif de la clause concernée. CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 (point n° 22) - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 66). § Selon une jurisprudence constante, la compétence de la Cour en la matière porte sur l’interprétation de la notion de « clause abusive », visée à l’art. 3 § 1 et à l’annexe de la directive, ainsi que sur les critères que le juge national peut ou doit appliquer lors de l’examen d’une clause contractuelle au regard des dispositions de la même directive, étant entendu qu’il appartient à ce juge de se prononcer, en tenant compte de ces critères, sur la qualification concrète d’une clause contractuelle particulière en fonction des circonstances propres au cas d’espèce ; il en ressort que la Cour doit se limiter à fournir à la juridiction de renvoi des indications dont cette dernière est censée tenir compte afin d’apprécier le caractère abusif de la clause concernée CJUE (9^e ch.), 8 décembre 2022 : aff. n° C-600/21 ; Cerclab n° 10004 (points n° 38 ; arrêt citant 26 janvier 2017, Banco Primus, C‑421/14).

Dans le même sens, V. aussi : CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 22 et 23 : la Cour ne saurait se prononcer sur l’application des critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive à une clause particulière qui doit être examinée en fonction des circonstances propres au cas d’espèce) - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 60) - CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (point n° 20) - CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyén / Zsolt Csaba Kővári - OTP Bank - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt - Raiffeisen Bank Zrt : aff. C‑342/13 ; Cerclab n° 7051 (prêt hypothécaire ; points n° 25 ; la Cour doit se limiter à fournir à la juridiction de renvoi des indications dont cette dernière est censée tenir compte afin d’apprécier le caractère abusif de la clause concernée) - CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 45) - CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 53 ; s’il incombe à la seule juridiction de renvoi de se prononcer sur la qualification de ces clauses en fonction des circonstances propres au cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que la Cour est compétente pour dégager des dispositions de la directive 93/13, en l’occurrence celles de l’article 4 § 2, les critères que le juge national peut ou doit appliquer lors de l’examen de clauses contractuelles au regard de celles-ci) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 57 ; arrêt citant l’arrêt du 14 mars 2013, Aziz, C‑415/11, point 66) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 23) - CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (point n° 73 ; arrêt citant l’arrêt du 3 octobre 2019, Kiss et CIB Bank, C-621/17, point 47) - CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197 - CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, BNP Paribas Personal Finance SA / VE : Affaire C‑609/19 ; Cerclab n° 9198.

Rôle de la CJUE : choix des dispositions concernées. Selon une jurisprudence constante, dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour, instituée à l'article 267 TFUE, il appartient à celle-ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi ; dans cette optique, il incombe, le cas échéant, à la Cour de reformuler les questions qui lui sont soumises. CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (point n° 46 ; arrêt citant l’arrêt du 7 août 2018, Smith, C-122/17, point 34). § La circonstance qu’une juridiction nationale a, sur un plan formel, formulé sa demande préjudicielle en se référant à certaines dispositions du droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce que la Cour fournisse à cette juridiction tous les éléments d’interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, qu’elle y ait fait ou non référence dans l’énoncé de ses questions. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 25 ; arrêts cités du 10 septembre 2014, Kušionová, C‑34/13, point 71, et du 15 février 2017, W et V, C‑499/15, point 45). § La circonstance qu'une juridiction nationale a, sur un plan formel, formulé sa demande de décision préjudicielle en se référant à certaines dispositions du droit de l'Union ne fait pas obstacle à ce que la Cour fournisse à cette juridiction tous les éléments d'interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l'affaire dont elle est saisie, qu'elle y ait fait ou non référence dans l'énoncé de ses questions ; il appartient, à cet égard, à la Cour d'extraire de l'ensemble des éléments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de la décision de renvoi, les éléments de droit de l'Union qui appellent une interprétation compte tenu de l'objet du litige. CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020 : précité ; Cerclab n° 8523 (point n° 47 ; arrêt procédant au regroupement de quinze questions préjudicielles ; arrêt citant l’arrêt du 29 septembre 2016, Essent Belgium, C-492/14, point 43 et jurisprudence citée).

Rôle de la CJUE : faits de l’espèce. Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, dans le cadre de la procédure prévue à l’article 267 TFUE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, celle‑ci est uniquement habilitée à se prononcer sur l’interprétation ou la validité d’un texte du droit de l’Union, à partir des faits qui lui sont indiqués par la juridiction nationale. S’agissant, en particulier, des prétendues erreurs factuelles contenues dans la décision de renvoi, il suffit de rappeler qu’il appartient non pas à la Cour, mais à la juridiction nationale d’établir les faits qui ont donné lieu au litige et d’en tirer les conséquences pour la décision qu’elle est appelée à rendre (voir arrêt Traum, C‑492/13, EU:C:2014:2267, point 19 et jurisprudence citée). CJUE (4^e ch.), 3 septembre 2015, Costea : aff. C‑110/14 ; Cerclab n° 6672 (point n° 11 à 13 ; juridiction constatant dans sa décision de renvoi que le contrat de crédit en cause au principal ne mentionne pas à quelles fins le crédit en cause a été accordé, alors que devant la Cour, le gouvernement roumain et la Commission européenne relèvent que ce contrat précise, dans sa section relative à l’objet du contrat, que le crédit est accordé pour la « couverture des dépenses courantes personnelles »).

Rôle du juge national : faits de l’espèce. En vertu d’une jurisprudence constante dans le cadre de la procédure visée à l’article 267 TFUE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, le juge national est seul compétent pour constater et apprécier les faits du litige au principal ainsi que pour interpréter et appliquer le droit national. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 19). § V. déjà : CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 38 ; les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence ; arrêt citant l’arrêt Pohotovosť, C‑470/12, point 27).

Rôle du juge national : appréciation in specie du caractère abusif, compte tenu des orientations définies par la Cour et du droit national. Il appartient au juge national de déterminer si une clause contractuelle telle que celle qui fait l’objet du litige au principal réunit les critères requis pour être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 3, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. CJCE (5^e ch.), 1^er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter : Aff. C-237/02 ; Rec. 2004 I-03403 ; Cerclab n° 3940 ; précité (point n° 18 : si, au terme d’une analyse approfondie du droit allemand, la Commission parvient à la conclusion que la clause litigieuse entraîne, en toute hypothèse, un désavantage au détriment du consommateur, la question de savoir s’il s’agit d’un déséquilibre significatif et injustifié au sens de l’art. 3, paragraphe 1, de la directive est une question d’appréciation à laquelle il appartient au juge national de répondre). § Dans le même sens : CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 22 et 23 ; il appartient donc au juge national de déterminer si une clause contractuelle réunit les critères requis pour être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 3 § 1 de la directive) - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 71).

Considérer comme cumulatifs ou alternatifs les critères d’appréciation posés par l’arrêt Banco Primus (CJUE, 26 janvier 2017 : C‑421/14), restreindrait les pouvoirs du juge national, lequel doit pouvoir apprécier le caractère abusif, au sens de l’art. 3 § 1 de la directive 93/13, au regard de l’ensemble des circonstances entourant la conclusion du contrat concerné. CJUE (9^e ch.), 8 décembre 2022 : aff. n° C-600/21 ; Cerclab n° 10004 (points n° 27 à 35).

Obligation de respecter les arrêts de la CJUE. Pour des illustrations : la solution dégagée par la CJCE (CJCE, 21 nov. 2002, Cofidis / Fredout : C-473/00), s'impose à toutes les juridictions nationales (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Jacques Vabre : AJDA 1975. 567, note J. Boulouis et CJCE 9 mars 1978, Simmenthal : 106/77, Rec. p. 629), la limitation de l'office du juge en matière de crédit à la consommation, retenue un temps par la Cour de cassation (Civ. 1^ère, 15 févr. 2000 : Bull. civ. I, n° 49 ; 10 juill. 2002 : Bull. civ. I n° 195) devant être écartée. TI Roubaix, 22 janvier 2004 : RG n° 11-03-001320 ; Cerclab n° 4111 (crédit renouvelable) - TI Roubaix, 22 janvier 2004 : RG n° 11-03-001608 ; site CCA ; Cerclab n° 7030 (crédit renouvelable ; idem). § Sur le respect des critères posés : il incombe au juge national de déterminer, en tenant compte des critères énoncés à l’art. 3 § 1, ainsi qu’à l’art. 5 de la directive 93/13, si, eu égard aux circonstances propres au cas d’espèce, une telle clause satisfait aux exigences de bonne foi, d’équilibre et de transparence posées par cette directive (n° 93 ; voir, notamment, arrêt du 7 novembre 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 et C‑483/18, EU:C:2019:930, point 53 ainsi que jurisprudence citée). CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197.

B. LIMITES

Clause nécessairement et systématiquement déséquilibrée. La CJUE a toutefois admis, dans un de ses premiers arrêts concernant la directive 93/13/CEE, de déclarer directement abusive une clause spécifique, en l’espèce une clause attributive de juridiction : une clause attributive de juridiction, qui est insérée sans avoir fait l’objet d’une négociation individuelle dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel et qui confère compétence exclusive au tribunal dans le ressort duquel est situé le siège du professionnel, doit être considérée comme abusive au sens de l’art. 3 de la directive, dans la mesure où elle crée, en dépit de l’exigence de bonne foi, au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : Aff. C-240/98 à C-244/98 ; Rec. p. I-4941 ; Cerclab n° 4405 ; JCP éd. G 2001. II. 10513, note Carballo Fidalgo et Paisant ; Petites affiches 24 juillet 2001, note Hourdeau ; RTD civ. 2001. 878, obs. Mestre et Fages.

Les arrêts ultérieurs, n’admettant qu’un contrôle limité de la CJUE, ont dû se positionner par rapport à cet arrêt qui a rétrospectivement pris la nature d’une exception. Pour une tentative de conciliation, V. par exemple : cette solution n’est pas contraire à celle adoptée dans l’arrêt du 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores (C-240/98 à C-244/98, Rec. p. I-4941, points 21 à 24), où la Cour avait estimé qu’une clause attributive de compétence réunissait tous les critères pour pouvoir être qualifiée d’abusive au regard de la directive, dès lors qu’une telle appréciation avait été portée à propos d’une clause à l’avantage exclusif du professionnel et sans contrepartie pour le consommateur, mettant en cause, quel que soit le type de contrat, l’effectivité de la protection juridictionnelle des droits que la directive reconnaît au consommateur, ce qui ne nécessitait pas d’avoir à examiner toutes les circonstances propres à la conclusion du contrat, ni à apprécier les avantages et les désavantages liés à cette clause dans le droit national applicable au contrat. CJCE (5^e ch.), 1^er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter : Aff. C-237/02 ; Rec. 2004 I-03403 ; Cerclab n° 3940 ; précité (point n° 23 ; la situation était différente en l’espèce pour la clause d’un contrat d’achat et de construction d’emplacement de parking, prévoyant un paiement immédiat contre fourniture d’une garantie bancaire par le professionnel).

Il est permis de se demander si, plus récemment, la CJUE n’a pas pris ses distances par rapport à l’arrêt de 2000 autorisant une appréciation directe du caractère abusif : s’il est vrai que la Cour, dans l’exercice de la compétence qui lui est conférée à l’art. 234 CE, a interprété au point 22 de l’arrêt Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, les critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive, elle ne saurait cependant se prononcer sur l’application de ces critères généraux à une clause particulière qui doit être examinée en fonction des circonstances propres au cas d’espèce et il appartient au juge de renvoi, à la lumière de ce qui précède, d’apprécier si une clause contractuelle peut être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 3, paragraphe 1, de la directive. CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 (points n° 42-43) - CJUE (grande ch.), 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing Zrt. / Ferenc Schneider : Aff. C-137/08 ; Rec. 2010 I-10847 ; Cerclab n° 4412 (clause attributive de compétence dans un prêt destiné à financer l’achat d’une voiture ; l’art. 267 TFUE doit être interprété en ce sens que la compétence de la Cour porte sur l’interprétation de la notion de « clause abusive », visée à l’art. 3, § 1, de la directive et à l’annexe de celle-ci, ainsi que sur les critères que le juge national peut ou doit appliquer lors de l’examen d’une clause contractuelle au regard des dispositions de la directive, étant entendu qu’il appartient audit juge de se prononcer, en tenant compte desdits critères, sur la qualification concrète d’une clause contractuelle particulière en fonction des circonstances propres au cas d’espèce).

C. CRITÈRES ET MÉTHODE D’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE ABUSIF

Manquement à la bonne foi. S’agissant du fait de savoir dans quelles circonstances un déséquilibre significatif est créé « en dépit de l’exigence de bonne foi », il importe de constater que, eu égard au seizième considérant de la directive et, le juge national doit vérifier à ces fins si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 69 ; arrêt évoquant le point n° 74 des conclusions de l’avocate générale). § Même sens : CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (point n° 74 ; arrêt citant l’arrêt du 3 octobre 2019, Kiss et CIB Bank, C-621/17, point 50). § Sur le rôle de la bonne foi, V. Cerclab n° 5800 (fondements de la protection), Cerclab n° 6049 (rôle de la bonne foi du professionnel) et Cerclab n° 6052 (rôle de la bonne foi du consommateur).

Rôle de l’information du consommateur sur la clause. Si l’information, avant la conclusion d’un contrat, relative aux conditions contractuelles et aux conséquences de ladite conclusion est, pour un consommateur, d’une importance fondamentale, puisque c’est notamment sur cette base qu’il décide ou non de contracter, et en admettant même que les informations générales reçues par le consommateur avant la conclusion d’un contrat satisfassent aux exigences de clarté et de transparence découlant de l’art. 5 de la directive, cette circonstance ne saurait, à elle seule, permettre d’exclure le caractère abusif d’une clause telle qu’une clause imposant le recours exclusif à l’arbitrage. CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyén / Zsolt Csaba Kővári - OTP Bank - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt - Raiffeisen Bank Zrt : aff. C‑342/13 ; Cerclab n° 7051 (prêt hypothécaire ; points n° 33-34). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (point n° 25 ; arrêt citant l’arrêt du 21 mars 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, point n° 44) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 45 et 46 ; arrêt citant les arrêts du 30 avril 2014, Kásler et Káslerné Rábai, C‑26/13, points 75, et du 23 avril 2015, Van Hove, C‑96/14, point 50)..

Recherche de la possibilité d’une acceptation de la clause en cas de négociation. S’agissant du point de savoir dans quelles circonstances un déséquilibre significatif est créé « en dépit de l’exigence de bonne foi », il importe de constater que, eu égard au seizième considérant de la directive 93/13, le juge national doit vérifier à ces fins si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle. CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyén / Zsolt Csaba Kővári - OTP Bank - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt - Raiffeisen Bank Zrt : aff. C‑342/13 ; Cerclab n° 7051 (prêt hypothécaire ; points n° 28 ; arrêt citant l’arrêt Aziz, point n° 69). § Dans le même sens : CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 60 ; arrêt citant l’arrêt du 14 mars 2013, Aziz, C‑415/11, point n° 69) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 57 ; arrêt citant l’arrêt Aziz, C‑415/11, points 68 et 69).

Référence au droit supplétif. Afin de savoir si une clause crée, au détriment du consommateur, un « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties découlant du contrat, il convient notamment de tenir compte des règles applicables en droit national en l’absence d’un accord des parties en ce sens ; c’est à travers une telle analyse comparative que le juge national peut évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 68 ; arrêt suivant les conclusions de l’avocat général). § Dans le même sens : CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (point n° 21) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑41/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 59).

Un éventuel déséquilibre significatif peut résulter du seul fait d'une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle le consommateur, en tant que partie au contrat en cause, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d'une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d'une entrave à l'exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d'une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales. CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (point n° 75 ; arrêt citant l’arrêt du 3 octobre 2019, Kiss et CIB Bank, C-621/17, point 51).

Si la Cour a reconnu la possibilité pour le juge national de substituer à une clause abusive une disposition de droit national à caractère supplétif, c’est à la condition que cette substitution soit conforme à l’objectif de l’article 6 § 1 de la directive 93/13 et qu’elle permette de restaurer un équilibre réel entre les droits et les obligations des cocontractants ;cette possibilité est limitée aux hypothèses dans lesquelles l’invalidation de la clause abusive obligerait le juge à annuler le contrat dans son ensemble, exposant par là le consommateur à des conséquences telles que ce dernier en serait pénalisé. CJUE (10^ech.), 17 mars 2016, Ibercaja Banco SAU : Aff. C‑613/15; Cerclab n° 6576 (point n° 38 ; décision citant l’arrêt Unicaja Banco et Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 et C‑487/13, point 33).

Conception purement économique du déséquilibre (non). La question de savoir si un déséquilibre significatif existe ne saurait se limiter à une appréciation économique de nature quantitative, reposant sur une comparaison entre le montant total de l’opération ayant fait l’objet du contrat, d’une part, et les coûts mis à la charge du consommateur par cette clause, d’autre part ; au contraire, un déséquilibre significatif peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle le consommateur, en tant que partie au contrat en cause, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux‑ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales. CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (points n° 22 s.).

Comp. dans le cadre de l’art. 4 § 2 de la directive 93/13 pour les clauses qui portent sur l’« adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part » : l’exclusion d’un contrôle des clauses contractuelles quant au rapport qualité/prix d’une fourniture ou d’une prestation s’explique par le fait qu’aucun barème ou critère juridique n’existe pouvant encadrer et guider un tel contrôle. CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 54 et 55).

Prise en compte des effets de la clause dans le prix. La mention selon laquelle la prise en charge par le consommateur de l’impôt sur la plus-value a été prise en compte dans la détermination du prix de vente, ne saurait, à elle seule, constituer la preuve d’une contrepartie dont aurait bénéficié le consommateur. CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (point n° 29 ; afin de garantir l’effectivité du contrôle des clauses abusives, la preuve d’une diminution du prix en contrepartie de l’acceptation, par le consommateur, d’obligations supplémentaires ne saurait être apportée par l’inclusion, par le professionnel, d’une simple affirmation à cet effet dans une clause contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle)

Disponibilité des moyens d’élimination des clauses. Il apparaît pertinent de procéder à un examen de la situation juridique dans laquelle se trouve ledit consommateur au vu des moyens dont il dispose, selon la réglementation nationale, pour faire cesser l’utilisation de clauses abusives. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 68 ; arrêt suivant les conclusions de l’avocat général).