Directive 93/13/CEE. La directive du 5 avril 1993 a fait du manquement à la bonne foi un élément de la définition des clauses abusives : « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 1). § Le considérant n° 16 de la directive explicite cette exigence : l’appréciation, selon les critères généraux fixés, du caractère abusif des clauses notamment dans les activités professionnelles à caractère public fournissant des services collectifs prenant en compte une solidarité entre usagers, nécessite d’être complétée par un moyen d’évaluation globale des différents intérêts impliqués, à savoir l’exigence de bonne foi ; dans l’appréciation de la bonne foi, il faut prêter une attention particulière à la force des positions respectives de négociation des parties, à la question de savoir si le consommateur a été encouragé par quelque moyen à donner son accord à la clause et si les biens ou services ont été vendus ou fournis sur commande spéciale du consommateur ; l’exigence de bonne foi peut être satisfaite par le professionnel en traitant de façon loyale et équitable avec l’autre partie dont il doit prendre en compte les intérêts légitimes.

Il incombe au juge national de déterminer, en tenant compte des critères énoncés à l’art. 3 § 1, ainsi qu’à l’art. 5 de la directive 93/13, si, eu égard aux circonstances propres au cas d’espèce, une telle clause satisfait aux exigences de bonne foi, d’équilibre et de transparence posées par cette directive (n° 93 ; voir, notamment, arrêt du 7 novembre 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 et C‑483/18, EU:C:2019:930, point 53 ainsi que jurisprudence citée). CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197.

Sur la portée de l’exigence : l’article 3, paragraphe 1, de la directive du Conseil 93/13/CEE (1), lu en combinaison avec les articles 8 et 8bis de ladite directive, doit-il être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas aux dispositions d’une législation nationale qui définissent les conditions de la « bonne foi » et du « déséquilibre significatif » d’alternatives (conditions distinctes, autonomes et indépendantes l’une de l’autre) de sorte qu’il suffit pour décider du caractère abusif d’une clause contractuelle qu’existent des faits déterminants ne relevant que de l’une de ces deux conditions ? CJUE (QP), 30 juin 2021, FV / Nova Kreditna Baka Maribor d.d. : aff. C 405-21 ; Cerclab n° 9854.

Loi du 1^er février 1995. Le législateur français, en revanche, n’a pas retenu cette condition, tant dans la loi du 1^er février 1995 que dans les textes ultérieurs (y compris l’ordonnance du 14 mars 2016), ce qui constitue sans doute la différence la plus nette entre le droit interne et la directive, avec l’absence de limitation aux clauses non négociées. La consultation des recommandations de la Commission des clauses abusives et des décisions des juges du fond montre cependant que la notion de bonne foi est souvent présente, explicitement ou implicitement.

N.B. 1. Il n’en reste pas moins que l’obligation de bonne foi a une portée générale en droit français. Avant l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence l’imposait dans la phase précontractuelle alors que l’ancien art. 1134 al. 3 C. civ. faisait de même pour l’exécution du contrat. Le nouvel art. 1104 C. civ. englobe désormais toutes les hypothèses : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. [alinéa 1] Cette disposition est d'ordre public » [alinéa 2] ». Il est même permis de se demander si cette nouvelle disposition de droit commun ne satisfait pas aux exigences qui sont posées par la directive du 5 avril 1993.

N.B. 2. L’exigence vaut pour toutes les parties, ce qui explique que certaines clauses sont validées parce qu’elles visent à protéger le professionnel contre l’exécution de mauvaise foi du consommateur (V. Cerclab n° 6052).

Fautes qualifiées du professionnel. Le professionnel manque aussi gravement à ses engagements lorsqu’il ne se contente pas de violer ses obligations, mais que son inexécution ou sa mauvaise exécution procède d’une faute qualifiée : faute intentionnelle ou dolosive (au sens étroit, faute commise avec l’intention de causer le dommage au cocontractant, au sens large, faute commise volontairement avec la conscience de causer le dommages), faute lourde, faute inexcusable, faute lucrative (inexécution ou risque d’inexécution commise consciemment pour des raisons financières). Même avant l’art. R. 132-1-6° C. consom., devenu l’art. R. 212-1-6° C. consom., prohibant toutes les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, les clauses écartant la responsabilité en cas de faute lourde (sans doute privées en tout état de cause de portée par l’ancien art. 1150 C. civ., devenu l’art. 1231-3 C. consom.) ou exigeant une telle faute ont été considérées comme abusives (V. Cerclab n° 6097).

A. ILLUSTRATIONS DE RÉFÉRENCES À LA BONNE FOI : PRÉSENTATION GLOBALE

Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives a parfois invoqué le manquement à la loyauté dans les relations contractuelles lors de l’examen du caractère abusif d’une clause. V. par exemple : Recomm. 95-02/1° : Cerclab n° 2188 (logiciel ; considérant n° 4 ; clauses stipulant par exemple que « le logiciel et la garantie limitée qui l’accompagne constituent l’accord intégral et exclusif qui lie les parties et remplacent toute offre ou accord antérieur, oral ou écrit, et toute autre communication entre les parties relative à l’objet de la licence ou de la garantie limitée » ; clauses contraires à l’exigence de loyauté dans les relations contractuelles et abusives en ce qu’elles tendent à rendre inopposables au professionnel ses propres informations et méconnaissent l’obligation de renseignement). § Rappr. : Recomm. n° 84-02/A, 1° : Cerclab n° 2175 (contrats de transport terrestres de voyageurs ; considérant n° 2 : recommandation critiquant la publicité des conditions générales de façon partielle, sous la forme d’extraits choisis par le professionnels, qui rappellent les obligations des voyageurs et oublient souvent de mentionner leurs droits ; seule sanction possible : l’inopposabilité).

Juges du fond. Certaines des décisions recensées se réfèrent explicitement à l’obligation de bonne foi pesant sur le professionnel. V. par exemple : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 25 octobre 1989 : RG n° 21718/88 ; Cerclab n° 416 ; Lamyline (compte bancaire ; une clause ayant pour effet de consacrer un moyen détourné et discriminatoire d’instaurer un prélèvement pour frais de gestion d’un compte bancaire est une pratique illicite modifiant l’économie générale du contrat incompatible, avec le respect de la bonne foi contractuelle), confirmé sans allusion à cette notion par CA Paris (1^re ch. A), 17 décembre 1990 : RG n° 90/038 ; Cerclab n° 1305 ; D. 1991. 350, note crit. D. Martin - TI Lagny-sur-Marne, 25 septembre 1995 : RG n° 1004/93 ; arrêt n° 1721 ; Cerclab n° 65 (le fait pour un professionnel d’imprimer une clause limitative de responsabilité de manière quasiment illisible et peu visible pour le consommateur constitue un manquement aux dispositions selon lesquelles les conventions doivent être exécutées de bonne foi) - TI Poissy, 18 mars 1997 : RG n° 11-96-000857 ; jugt n° 375 ; Cerclab n° 109 (l’attitude, à savoir l’absence de véritable recherche de l’origine du dommage et l’invocation d’une clause limitant au strict minimum l’indemnisation des consommateurs, apparaît trop facile et contraire à l’exigence de bonne foi des parties dans l’exécution d’un contrat, principe général édicté dans l’ancien art. 1134 C. civ. [1104 nouveau] ; clause limitative jugée abusive) - Jur. Prox. Béziers, 14 juin 2007 : RG n° 91-06-000184 ; jugt n° 1125/07 ; Cerclab n° 483 (caractère abusif de la clause de protestation dans les trois jours dans un contrat de déménagement : laisser le temps nécessaire au destinataire de contrôler l’envoi procède du devoir d’exécution de bonne foi des conventions au sens de l’ancien art. 1134 C. civ. [1104 nouveau]).

V. aussi implicitement : est abusive la clause d’un contrat de vente en l’état futur d’achèvement aux termes de laquelle le délai d’achèvement sera majoré en cas de résiliation d’un marché de travaux dû à la faute d’une entreprise, alors que lorsqu’elle a contracté, le vendeur savait déjà, depuis plusieurs mois, qu’une société était défaillante dans l’exécution de ses obligations de sorte qu’en stipulant malgré tout dans l’acte authentique, une clause rédigée dans son seul intérêt et dont elle savait déjà qu’elle serait amenée à se prévaloir, l’appelante a créé, au détriment des intimés, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 19 mars 2009 : RG n° 07/04857 ; Cerclab n° 3431, sur appel de TGI Amiens, 7 novembre 2007 : Dnd.

Rappr. sans référence explicite aux clauses abusives, mais se référant à des notions s’y rapportant (avantage excessif, présence d’un professionnel) dans le cadre de l’obligation de bonne foi : est nulle la clause d’accession sans indemnité des constructions édifiées sur un terrain loué, procurant au bailleur un avantage excessif par rapport aux conventions antérieures qui ne la contenaient pas, alors que la location ne portait que sur le terrain et que l’attention des preneurs, qui n’étaient pas assistés lors de la conclusion du contrat, n’a pas été spécialement attirée par le bailleur représenté, lui, par un mandataire professionnel sur la portée et les conséquences de la clause nouvelle. CA Paris (16^e ch. A), 27 février 2002 : RG n° 1999/10341 ; Cerclab n° 3631 (clause imposée au preneur ; nullité fondée sur l’ancien art. 1134 C. civ. et le manquement à l’obligation de bonne foi devant présider à la conclusion des conventions [1104 nouveau]), sur appel de TGI Paris, 23 avril 1999 : RG n° 1997/20270 ; Dnd, et dans la même affaire CA Paris (pôle 4 ch. 1), 19 janvier 2012 : RG n° 09/28760 ; arrêt n° 22 ; Cerclab n° 3632, confirmant TGI Paris (18^e ch. 2^e sect.), 19 novembre 2009 : RG n° 08/02105 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3967.

B. ILLUSTRATIONS DE RÉFÉRENCES À LA BONNE FOI : PRÉSENTATION ANALYTIQUE

Présentation. Les quelques recommandations et décisions précitées sont intéressantes par la nature des situations qui leur ont permis d’évoquer l’exigence de bonne foi. Pour certaines d’entre elles, le recours à l’obligation de bonne foi pourrait être beaucoup plus fréquent.

Lisibilité insuffisante du contrat. Le professionnel peut accéder au contenu de ses conditions générales sous la forme qu’il souhaite. Remettre au consommateur une version difficilement lisible, en raison de la taille des caractères ou/et d’un contraste insuffisant pourrait (devrait…) être considéré comme un manquement à la bonne foi, dépourvu de toute justification. § Pour l’appréciation de la lisibilité du contenu du contrat, V. plus généralement Cerclab n° 6093.

Pour une illustration de décision faisant le lien entre les deux idées, V. par exemple : TI Lagny-sur-Marne, 25 septembre 1995 : RG n° 1004/93 ; arrêt n° 1721 ; Cerclab n° 65 ; précité (clause limitative de responsabilité de manière quasiment illisible et peu visible pour le consommateur).

Conditions générales supérieures aux conditions particulières. L’insertion d’une clause des conditions générales affirmant leur supériorité sur les conditions particulières est une déloyauté caractérisée, s’inscrivant dans l’obligation de bonne foi. V. par exemple : Recomm. 95-02/1° : Cerclab n° 2188 ; précitée. § Sur cette question, V. plus généralement Cerclab n° 6085. § Depuis l’ordonnance du 10 février 2016, une telle stipulation est contraire à l’art. 1199 C. civ. al. 3, qui dispose « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières » (la nature d’ordre public de cette disposition prête à discussion).

Dissimulation d’informations au consommateur (asymétrie d’information). L’asymétrie d’information est une composante structurelle de l’inégalité existant entre le consommateur et le professionnel. Elle est aussi un indice souvent utilisé en faveur de l’existence d’un déséquilibre significatif (Cerclab n° 6025 s.).

* Communication incomplète du contrat. Pour le contenu du contrat, et sa communication par extraits, V. par exemple : Recomm. n° 84-02/A, 1° : Cerclab n° 2175. § Sur cette question, V. plus généralement Cerclab n° 6027.

* Maintien de clauses illicites. La Commission des clauses abusives a souvent estimé pour des clauses illicites, par exemple pour une clause attributive de compétence (Cerclab n° 6026), que le maintien de la clause dans le contrat, la rendait aussi abusive, puisqu’il pouvait tromper le consommateur sur l’étendue de ses droits.

* Dissimulation d’une difficulté d’exécution déjà certaine. Adopte une attitude déloyale le professionnel qui n’informe pas le consommateur des difficultés d’exécution dont il a d’ores et déjà connaissance au moment de la conclusion du contrat. CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 19 mars 2009 : RG n° 07/04857 ; Cerclab n° 3431 ; précité (défaillance d’entreprise rendant le retard inévitable).

Diminution discrète de la portée réelle des engagements. De nombreuses décisions, parmi celles recensées, condamnent les clauses par lesquelles le professionnel tente d’échapper à ses obligations ou ses responsabilités (Cerclab n° 6097), ou encore essaie d’accroître la responsabilité du consommateur (Cerclab n° 6099). Ces hypothèses pourraient être rapprochées de l’exigence de bonne foi (cf. le considérant n° 16 de la directive qui indique que le professionnel doit « prendre en compte les intérêts légitimes » du consommateur), en ce que le professionnel crée une apparence de bien ou de service, dont l’espèrance de la satisfaction emporte l’adhésion du consommateur, alors que, subrepticement, par le biais de clauses noyées dans les conditions générales, il réduit la portée réelle de ses engagements.

V. par exemple : Jur. Prox. Béziers, 14 juin 2007 : RG n° 91-06-000184 ; jugt n° 1125/07 ; Cerclab n° 483 ; précité (délai de protestation) - TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/04720 ; jugt n° 31 ; Cerclab n° 3167 ; Juris-Data n° 181438 ; Site CCA (vente de voiture ; si la garantie contractuelle constitue pour le constructeur une charge financière importante, il est en mesure de l'accorder précisément parce que son coût est nécessairement répercuté sur le prix facturé au consommateur : dès lors, le fait de stipuler une garantie en même temps que sont fixées des conditions telles qu'elle risque être sans objet n'est pas conforme à la bonne foi contractuelle) - TI Poissy, 18 mars 1997 : RG n° 11-96-000857 ; jugt n° 375 ; Cerclab n° 109 ; précité (clause limitative de responsabilité ne tenant aucune compte de l’origine de l’inexécution).

Modification subreptice du contrat. Une déloyauté assez courante consiste pour le professionnel à profiter d’une modification d’un contrat ou de son renouvellement, pour modifier ses conditions générales, sans attirer l’attention sur les modifications qui y ont été apportées (étant ajouté que, pour le consommateur titulaire d’un droit au renouvellement, une telle modification unilatérale pourrait aussi être illicite). V. par exemple : CA Paris (16^e ch. A), 27 février 2002 : RG n° 1999/10341 ; Cerclab n° 3631 ; précité - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 25 octobre 1989 : RG n° 21718/88 ; Cerclab n° 416 ; Lamyline ; précité (compte bancaire). § Sur les clauses de modification du contenu du contrat, V. Cerclab n° 6104.

Comp. CA Caen (1^re ch. civ.), 1^er avril 2014 : RG n° 12/00287 ; Cerclab n° 4761 ; Juris-Data n° 2014-008413 (assurance responsabilité des parents du fait de leur enfant ; assureur profitant d’un changement d’adresse et de l’adjonction d’un contrat d’assurance recours, pour diminuer l’étendue de la garantie : clause jugée non abusive, mais manquement à l’obligation d’information : préjudice de 50 pour cent du sinistre en raison d’une perte de chance), sur appel de TGI Cherbourg, 5 décembre 2011 : RG n° 09/00651 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 2^e, 25 juin 2015 : pourvois n° 14-18486 et n° 14-19786 ; arrêt n° 981 ; Cerclab n° 5221.

Insertion de clauses abusives. Rappr. : la banque prêteuse ayant utilisé une méthode de calcul des intérêts non conforme aux dispositions impératives du code de la consommation, méthode qualifiée de clause abusive, il s’en déduit fort logiquement qu'en pratiquant de manière dissimulée une clause prohibée par la loi, la banque a manqué à son devoir de bonne foi  CA Douai (ch. 8 sect. 1), 4 mai 2023 : RG n° 21/01188 ; arrêt n° 23/437 ; Cerclab n° 10196 (3.000 euros), sur appel de TJ Dunkerque, 22 décembre 2020 : RG n° 19/01037 ; Dnd.

Rappel de l’obligation de bonne foi dans la mise en œuvre de la clause. Pour une illustration : absence de caractère abusif de la clause permettant de suspendre ou résilier le contrat pour « toute fausse déclaration » qui sanctionne un manquement grave de l'emprunteur à ses obligations, à charge pour l'établissement de crédit de la mettre en œuvre avec la bonne foi requise par l’ancien art. 1134 C. civ. TI Roubaix, 6 août 2002 : RG n° 11-01-000843 ; site CCA ; Cerclab n° 6996 (crédit renouvelable).