Présentation. Si le respect par le consommateur de son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi peut justifier l’absence de caractère abusif des clauses par lesquelles le professionnel rappelle cette exigence (Cerclab n° 6052), il en va de même, a fortiori, lorsque la stipulation vise à protéger le professionnel contre les éventuelles fraudes et abus des consommateurs cocontractants (A). Pour cet indice comme pour beaucoup d’autres, si l’objectif est légitime, tous les moyens pour l’atteindre ne sont pas admis pour l’atteindre et les décisions recensées maintiennent un contrôle des avantages que le professionnel a stipulés à son bénéfice (B).

A. PRINCIPE ET ILLUSTRATIONS

Affirmation du principe. La Cour de cassation a expressément évoqué la possibilité de justifier une clause par la nécessité pour le professionnel de prévenir les risques de fraude : « l’arrêt qui retient que les droits du propriétaire ne sont limités qu’à l’égard des personnes qui ont été présentées par le mandataire et qu’une telle restriction est justifiée par le risque de fraude très important, a justement considéré qu’une telle clause, qui ne créait aucun déséquilibre dans les droits et obligations des parties, n’était pas abusive » Cass. civ. 1^re, 2 octobre 2007 : pourvoi n° 06-14238 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 2808 (mandat de vente donné à une agence immobilière : clause interdisant au consommateur de conclure directement ou indirectement avec une personne qui lui a été présentée par l’agence dans un délai de 24 mois après l’expiration du contrat et l’obligeant dans ce même délai à fournir les coordonnées de tout acheteur, ainsi que du notaire désigné).

Cet indice a également été évoqué à plusieurs reprises par la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 84-02/B, 5° et 6° : Cerclab n° 2175 (contrats de transport terrestres de voyageurs ; considérant n° 6 ; distinction des voyageurs de bonne foi et des fraudeurs pour apprécier le caractère abusif des clauses de majoration de prix ou d’amende) - Recomm. n° 85-04/I-37° : Cerclab n° 3524 (assurance responsabilité civile dans un contrat multirisques habitation ; considérant n° 49) - Recomm. n° 86-02 : Cerclab n° 2156 (remontées mécaniques ; considérant n° 2) - Recomm. n° 90-01/B-4° : Cerclab n° 2182 (assurance-crédit) - Recomm. n° 08-03 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; A-3 : « la lutte contre la fraude et les impayés est légitime » ; A-5 ; A-6).

Illustrations : assurance. Les décisions recensées montrent que l’argument est très fréquemment utilisé dans les contrats d’assurances, où les comportements frauduleux des consommateurs sont fréquents.

Il convient de noter que l’exigence rejoint aussi celle de la préservation du caractère aléatoire du contrat, caractéristique de l’assurance (V. Cerclab n° 6033). § Rappr. aussi sous l’angle de la vérification de l’exigibilité de son obligation : CA Versailles (3^e ch.), 17 février 2022 : RG n° 20/03546 ; Cerclab n° 9421 (assurance de copropriété ; absence de caractère abusif de la clause interdisant de procéder à des travaux avant que ce dernier ait pu examiner les lieux, dès lors qu’il apparaît en effet nécessaire que l'assureur puisse constater le dommage qu'on lui demande de garantir ; clause réservant le cas d’urgence avec l’autorisation de l’assureur et à condition que ces réparations ne modifient pas l'aspect du sinistre), confirmant TJ Nanterre (8^e ch.) 9 mars 2020 : RG n° 16/03563 ; Dnd.

Pour la prise en considération de la prévention des risques de fraude en matière d’assurance, V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 85-04/I-37° : Cerclab n° 3524 (assurance responsabilité civile dans un contrat multirisques habitation ; considérant n° 49 ; clause ambiguë ayant pour effet d’écarter, sans le dire explicitement, tous les dommages subis par les membres de la famille proche et les préposés du souscripteur ; si cette exclusion peut s’expliquer par le souci d’éviter la fraude, elle doit être plus clairement exprimée) - Recomm. n° 90-01/B-4° : Cerclab n° 2182 (assurance-crédit ; considérants sur la déclaration du futur adhérent ; recommandation critiquant les clauses se référant de façon incomplète ou inexacte aux textes tels que l’art. L. 113-8 C. assur., et estimant abusives celles qui assimilent plus ou moins totalement toute fausse déclaration à une fraude de l’adhérent).

Pour des décisions des juges du fond se référant à l’objectif de lutte contre la fraude dans des contrats d’assurance : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 1^er mars 1995 : RG n° 11447/94 ; Cerclab n° 424 ; RJDA 6/95, n° 772 (assurance de groupe ; garantie chômage souscrite accessoirement à un prêt immobilier ; délai d’attente d’un an pour les licenciements économiques, jugé non excessif, notamment parce que les salariés peuvent en déceler les prémices bien avant que les procédures ne débutent effectivement) - CA Nîmes (2^e ch. A), 19 mars 1998 : RG n° 96/3575 ; arrêt n° 204 ; Site CCA ; Cerclab n° 1075 ; Juris-Data n° 1998-030537 (assurance-crédit ; garantie chômage exclue pendant un délai de neuf mois, jugé non excessif, compte tenu du risque de fraude du consommateur qui peut avoir connaissance d’un risque de licenciement au moment de la souscription), confirmant sur ce point TI Carpentras, 25 avril 1996 : RG n° 11-94-00523 ; jugt n° 268 ; Cerclab n° 46 - CA Aix-en-Provence (15^e ch.), 10 octobre 2002 : RG n° 97-10636 ; arrêt n° 1119 ; Cerclab n° 747 ; Juris-Data n° 2002-217598 (contrat de prévoyance-maintien de revenus ; clause limitant l’indemnité, en cas d’ITT, au revenu que l’assuré aurait perçu s’il n’avait pas interrompu son activité ; 1/ clause portant sur l’objet principal ; 2/ absence au surplus de preuve d’un déséquilibre significatif dès lors que les cotisations versées correspondent à un revenu mensongèrement déclaré de 130.000,00 Francs, alors que le revenu réel était de 2.870,00 Francs), infirmant TGI Tarascon, 28 mars 1997 : RG n° 96/01306 ; Cerclab n° 997 (clause abusive pour des raisons liées à sa présentation) - TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (téléphonie mobile ; dans la mesure où la prise en compte du vol ou de la perte de la carte SIM se fera dès l’avertissement téléphonique et après avoir vérifié auprès du déclarant des éléments que lui seul peut détenir, tels que le numéro d’appel ou le numéro d’enregistrement du contrat, n’est pas abusive la clause exonérant l’opérateur de toute responsabilité en cas de fausse déclaration) - CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 6 septembre 2007 : RG n° 06/00237 ; arrêt n° 308 ; Cerclab n° 1158 ; Juris-Data n° 2007-356153 (assurance-crédit ; garantie invalidité obligeant le consommateur à déclarer le sinistre dans les quatre-vingt-dix jours, sauf à retarder la prise en charge à la date de la déclaration ; solution implicite : il est légitime pour un assureur de retarder la prise en charge d’un sinistre à la date à laquelle il en est informé et où il dispose d’une possibilité d’investigation sur ledit sinistre), sur appel de TGI Toulouse, 7 novembre 2005 : RG n° 04/3320 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 18 mars 2010 : RG n° 09/08056 ; arrêt n° 2010/ 116 ; Cerclab n° 2870 (contrat d’assurance excluant les douze premiers mois d’arrêt de travail consécutifs à des affections psychiques : la différenciation se justifie par la spécificité des maladies d’ordre psychique, tant pour leur durée que pour leur diagnostic, au regard notamment des risques de fraude dans ce domaine), sur appel de TI Nice, 21 avril 2009 : RG n° 11-08-004246 ; jugt n° 0301/09C ; Cerclab n° 3826 (absence de discrimination et de déséquilibre du délai de carence de 12 mois pour un prêt de vingt ans) - CA Dijon (1^re ch. civ.), 6 septembre 2011 : RG n° 10/00754 ; Cerclab n° 3295 (assurance responsabilité civile familiale ; arrêt se référant à deux réponses ministérielles justifiant par le risque de fraude l’exclusion dans les polices multirisques habitation de la garantie des dommages que peuvent s’occasionner les membres proches de la famille et une recommandation de la Commission des clauses abusives retenant la même explication, mais en exigeant que la limitation soit clairement exprimée), sur appel de TGI Dijon, 14 décembre 2009 : RG n° 08/166 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 8 octobre 2013 : RG n° 11/03395 ; arrêt n° 267 ; Cerclab n° 4568 (clause définissant le vol dans un contrat d’assurance automobile ; l’assureur est en droit de poser des conditions et des limites à la mise en jeu de la garantie, afin d’éviter tout abus de la part des assurés, le fait d’imposer la preuve d’une effraction du véhicule et des organes de direction permettant à l’assureur de vérifier que le vol est réel ou n’est pas dû à une négligence de l’assuré), sur appel de TGI Créteil, 25 janvier 2011 : RG n° 09/00004 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 24 octobre 2017 : RG n° 16/23012 ; arrêt n° 2017/308 ; Cerclab n° 7130 (assurance automobile ; n'est pas abusive la clause de déchéance excluant la garantie lorsque l’assuré fait « de mauvaise foi, une fausse déclaration sur la nature, les causes, circonstances ou conséquences d'un sinistre », en l’espèce sur le kilométrage du véhicule au moment du vol qui constitue une donnée nécessaire à l'assureur pour lui permettre d'évaluer le véhicule et usuellement demandée lors du sinistre afin d’évaluer le montant de l’indemnité ; assuré ne pouvant ignorer la minoration du kilométrage lors de sa déclaration), sur appel de TGI Paris, 4 juillet 2016 : RG n° 14/10956 ; Dnd - CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 26 mars 2018 : RG n° 16/05964 ; arrêt n° 18/0216 ; Cerclab n° 7487 ; Juris-Data n° 2018-005337 (garantie vol d’une assurance de voiture ; l'assureur est en droit de se protéger contre tout abus de la part des assurés, de vérifier que le vol est réel et n'est pas dû à la négligence de l'assuré), sur appel de TI Colmar, 13 décembre 2016 : Dnd - CA Grenoble (2^e ch. civ.), 21 septembre 2021 : RG n° 18/04177 ; Cerclab n° 9142 (assurance habitation ; il n'est aucunement abusif d'imposer à la victime de l'incendie d'un bien immobilier assuré pour ce risque de consacrer l'indemnité d'assurance à la reconstruction du bien pour un usage identique, cette disposition ayant pour objet de prévenir tout risque d'abus, voire de fraude, dès lors que, par ailleurs, l’assuré peut être relevé de l'obligation de reconstruire dans les deux ans s'il justifie de circonstances de force majeure conformément au droit commun ; N.B. application de la clause écartée en l’espèce compte tenu du comportement de l’assureur qui a mis les assurés dans l’impossibilité de réaliser la reconstruction dans le délai de deux ans), sur appel de TGI Valence, 20 avril 2017 : RG n° 15/01178 ; Dnd.

V. aussi pour une utilisation inversée (clause abusive, en l’absence de risque de fraude) : TI Pontoise, 30 novembre 1999 : RG n° 11-99-000617 ; jugt n° 1245/99 ; Cerclab n° 111 (jugement interprétant une clause d’une garantie perte d’emploi limitant la prise en charge de l’assureur à dix-huit mensualités par période de chômage, pour l’estimer abusive, en l’espèce, dès lors que l’adhérent n’était pas fraudeur et que son incapacité de retrouver un travail résultait de son âge et de sa situation personnelle), infirmé par CA Versailles (1^re ch. B), 23 novembre 2001 : RG n° 2000/1267 ; Cerclab n° 1726 (clause claire et non abusive).

La demande de documents justifiant de l'existence du véhicule et de son état n'est pas une clause abusive, mais correspond à la nécessité par la compagnie d'assurances de prendre en compte les éléments qui lui sont nécessaires pour évaluer le véhicule, une telle démarche n’étant pas discrétionnaire puisque la compagnie s’y est engagée auprès du Ministère des finances afin de lutter contre le blanchiment d’argent : CA Toulouse (3^e ch. sect. 1), 20 janvier 2009 : RG n° 07/04713 ; Cerclab n° 2724, sur appel de TI Toulouse (sect. B 3), 4 septembre 2007 : RG n° 11-07-000170 ; jugt n° 1920/07 ; Cerclab n° 2574 (est sans intérêt l’argumentation sur le caractère abusif d’une clause d’exclusion dont l’assureur ne demande pas l’application). § N’est pas abusive la clause d’un contrat d’assurance de protection juridique qui prévoit la transmission des pièces de procédure et de fond à l’assureur, dès lors qu'elle constitue la contrepartie de la mise en œuvre des obligations financière de l'assureur, qui doit pouvoir disposer de tous les éléments lui permettant d'apprécier s'il doit mobiliser sa garantie contractuelle ou refuser l'indemnisation. CA Lyon (1^re ch. civ. B), 24 mai 2016 : RG n° 15/01969 ; Cerclab n° 5626, sur appel de TGI Lyon, 26 janvier 2015 : RG n° 13/04345 ; Dnd. § Absence de faute contractuelle de l’assureur qui a versé l’indemnité prévue dès qu’il a eu connaissance de la réunion des conditions de mise en œuvre de la garantie : si ce versement a été retardé par une première expertise négative de l’expert mandaté par l’assureur, le contrat donnait droit à l’assureur d’y recourir et si tant est que cet expert ait commis des fautes, celui-ci engage seul sa responsabilité. CA Limoges (ch. civ.), 28 mars 2013 : RG n° 12/00341 ; Cerclab n° 5249 (arg. : l’expert n’est pas lié à l’assureur dans sa mission d’expertise amiable par un contrat de mandat, qui aurait pour effet d’engager la responsabilité du mandant pour les fautes commises par son mandataire ; N.B. l’arrêt estime que le directeur général de la société, bénéficiaire d’une assurance souscrite par son entreprise au cas où il décèderait ou deviendrait invalide, n’est qu’un tiers au contrat, et qu’il ne peut qu’invoquer un manquement contractuel dans le cadre d’une action délictuelle ; conséquences : il n’y a pas lieu d’apprécier le caractère abusif ou non de la clause prévoyant un délai de carence), sur appel de T. com. Limoges, 5 mars 2012 : Dnd. § Le fait pour l’assureur de se réserver la faculté de réclamer des documents complémentaires ou de procéder à une enquête ne peut être considéré comme abusif dans la mesure où il incombe à l’assuré de rapporter la preuve du fait juridique que constitue un sinistre. CA Versailles (3^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/03662 ; Cerclab n° 8166 (contrats d’assurance et d’assistance contre les fuites d’eau), confirmant TGI Nanterre (7^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/08226 ; Dnd. § La nécessité pour un assureur de protection juridique de s'assurer de ce que les griefs pour lesquels il est sollicité par ses assurés ont un fondement juridique qui puisse lui permettre d'intervenir dans le cadre d'une procédure judiciaire ou amiable répond exactement à l'objet de la police et ne constitue pas dans son principe une clause abusive. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 10 décembre 2019 : RG n° 18/22997 ; arrêt n° 288 ; Cerclab n° 8272 (clause stipulant que la garantie n'est mise en œuvre que « si l'assuré justifie d'un intérêt fondé en droit » ; N.B. l’arrêt admet implicitement que la clause n’écarte pas le contrôle du juge, puisqu’il examine litige par litige si les refus de prise en charge de l’assureur étaient fautifs), sur appel de TI Saint-Maur des Fossés, 22 décembre 2017 : RG n° 11-17-000140 ; Dnd.

Illustrations : crédit. N’est pas abusive la clause d’un contrat de crédit renouvelable autorisant le prêteur à résilier le contrat dans des hypothèses de nature à prévenir des situations de surendettement de l’emprunteur, de fraude et d’infraction à la réglementation. CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. A), 25 novembre 2013 : RG n° 12/04464 ; Cerclab n° 4595 (clause visant le dépassement du montant maximum du crédit consenti, un remboursement mensuel impayé et l’usage frauduleux ou en infraction de la réglementation de l’ouverture de crédit ou des moyens d’utilisation du compte ; absence d’avantage excessif, dépourvu de motif légitime), sur appel de TI Angoulême, 14 mars 2012 : RG n° 11-12-000070 ; Dnd. § Dans le même sens : CA Douai (8^e ch. sect. 1), 20 octobre 2005 : RG n° 04/06336 ; Cerclab n° 1679 (crédit renouvelable ; n’est pas abusive la clause de résiliation pour cause d’utilisation abusive ou frauduleuse du découvert ou des moyens de paiement), sur appel de TI Lille, 19 mai 2004 : Dnd - CA Angers (ch. A com.), 28 janvier 2014 : RG n° 13/00224 ; Cerclab n° 4688 (crédit renouvelable ; résiliation pour « usage abusif, frauduleux ou en infraction avec la réglementation de l’ouverture de crédit ou des moyens d’utilisation du compte » ; clause non illicite, n’offrant pas au prêteur, selon la cour, la faculté de s’emparer de n’importe quel prétexte pour résilier le contrat), sur appel de TI Laval, 13 novembre 2012 : RG n° 11-11-000009 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 27 juin 2017 : RG n° 14/04517 ; Cerclab n° 6933 (crédit renouvelable ; absence de caractère abusif de la clause mettant à la charge de l’emprunteur sans limitation les pertes liées à des agissements frauduleux ou au non respect intentionnel ou par grave négligence de ses obligations), confirmant TI Grenoble, 21 août 2014 : RG n° 11-12-373 ; Dnd -CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (compte de dépôt ; 1/ clause n° 5 : absence de caractère abusif de la clause prévoyant que l’encaissement d’espèces par un automate est réalisé sous contrôle ultérieur de la banque, dès lors qu’il ne peut être reproché à la banque de vérifier ultérieurement une opération réalisée sans l'intervention et/ou le contrôle de son personnel ; 2/ clauses n° 60, 61 et 63 : absence de caractère abusif des clauses qui suspendent immédiatement la carte tout en exigeant une confirmation ultérieure par écrit, avec copie du dépôt de plainte, afin de s’assurer de l’identité de l’opposant et d’éviter les fraudes), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

V. aussi : CA Versailles (1^re ch. sect. 2), 1^er mars 2011 : RG n° 09/09715 ; arrêt n° 98 ; Cerclab n° 2559 (la clause de résiliation en cas de renseignements inexacts n’est pas abusive dès lors, selon les termes de la clause de l’espèce, qu’elle ne peut être opposée que « lorsque les documents produits par l’emprunteur en vue de l’obtention du prêt sont faux », et que, selon la Cour, il s’agit de documents ayant un caractère substantiel, de nature à permettre l’appréciation du risque de défaillance de l’emprunteur par le prêteur), infirmant TI Dreux, 1^er décembre 2009 : RG n° 11-09-000255 ; jugt n° 650/2009 ; Cerclab n° 3657 (clause illicite). § N.B. Les décisions recensées sont plutôt en sens inverse, V. Cerclab n° 6623.

Illustrations : fourniture d’électricité. V. pour un branchement frauduleux sur le réseau : absence de preuve d’un déséquilibre significatif dans une reconnaissance de dette correspondant aux conséquences d’une consommation frauduleuse d'électricité au préjudice d’ERDF. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 mai 2017 : RG n° 15/07775 ; Cerclab n° 6854 (N.B. en l’espèce, un particulier avait réalisé un branchement illicite pour son logement en dehors de tout contrat et avait accepté une facture de régularisation avec un échéancier, non respecté ; l’arrêt, contenant des erreurs matérielles dans la version consultée quant aux textes visés, écarte l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., faute de partenariat, alors que l’ancien art. L. 132-1 C. consom. semble plutôt rejeté au fond, faute de déséquilibre), sur appel de TI Évry, 10 février 2015 : RG n° 11-14-001362 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (fourniture de gaz et d’électricité ; absence de caractère abusif de la clause faisant prévaloir le relevé par le gestionnaire du réseau sur celui du consommateur), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Illustrations : jeu. Absence de caractère abusif d’une convention de preuve faisant prévaloir les enregistrements informatiques du site, compte tenu du risque élevé de fraude. CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017 : RG n° 16/00560 ; Cerclab n° 7110 (site de jeu sur internet), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 décembre 2015 : RG n° 14/04000 ; Dnd.

Illustrations : locations d’emplacement de mobile home. La clause imposant le port d’un bracelet fixé par velcro, amovible à volonté, n’est pas abusive, dès lors que l'identification des locataires permet le contrôle légitime des accès aux divers équipements. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 10 novembre 2020 : RG n° 19/00270 ; arrêt n° 481 ; Cerclab n° 8641 (location d’emplacement de mobile home), sur appel de TGI La Rochelle, 2 octobre 2018 : Dnd.

Illustrations : mandat de vente d’immeuble. Lorsqu’un propriétaire s’adresse à une agence pour vendre un immeuble lui appartenant, l’agence développe une certaine activité en vue de découvrir un acheteur, laquelle sera rémunérée lors du succès de l’opération. Une fraude très classique consiste pour le vendeur et un visiteur à refuser de faire affaire en présence de l’agence, tout en concluant ultérieurement la vente, sans verser la commission promise. Les clauses visant à éviter ou sanctionner ce genre de manœuvres ne sont pas abusives.

Pour l’affirmation du principe par la Cour de cassation, V. l’arrêt précité Cass. civ. 1^re, 2 octobre 2007 : pourvoi n° 06-14238 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 2808, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch.), 30 janvier 2006 : RG n° 03/04399 ; site CCA ; Cerclab n° 4107, sur appel de TGI Grenoble, 18 novembre 2003 : Dnd.

Dans le même sens pour les juges du fond, se référant à l’objectif de lutte contre la fraude pour écarter le caractère abusif d’une clause d’un mandat de vente d’immeuble concernant le droit à rémunération du mandataire pour un acheteur qu’il a présenté : CA Agen (1^re ch.), 6 mai 2008 : RG n° 06/01693 ; arrêt n° 393/08 ; Legifrance ; Cerclab n° 1255 ; Lamyline (clause interdisant au consommateur de conclure directement ou indirectement avec une personne qui lui a été présentée par l’agence dans un délai de dix-huit mois après l’expiration du contrat : « cette clause qui a pour but de sanctionner la fraude du vendeur qui traiterait directement avec un tiers présenté par le mandataire est parfaitement valable et est admise par la jurisprudence »), confirmant TGI Agen, 20 octobre 2006 : Dnd - CA Saint-Denis de la Réunion (ch. civ.), 29 mai 2009 : RG n° 07/01595 ; Cerclab n° 2521 ; Juris-Data n° 2009-009350 (clause tendant uniquement à limiter temporairement les droits du propriétaire envers les personnes qui ont été présentées par le mandataire ou qui ont visité le bien par son intermédiaire, afin de prévenir le risque important de fraude que l’absence de toute restriction ferait courir à celui-ci de la part de contractants déloyaux), sur appel de TGI Saint-Denis de la Réunion, 19 septembre 2007 : RG n° 06/1720 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. B), 19 janvier 2010 : RG n° 09/00383 ; Cerclab n° 3351 (mandat non exclusif de vente ; clause d’exclusivité insérée dans le bon de visite, ne créant aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, mais visant seulement à faire échec à une manœuvre destinée à évincer l’agence immobilière, alors que le bien a été présenté par elle à l’acquéreur potentiel ; N.B. la clause semble illicite au regard de l’art. 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972), sur appel de TGI Béziers, 22 septembre 2008 : RG n° 06/3711 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. sect. 1), 13 janvier 2011 : RG n° 09/04339 ; Cerclab n° 2881 (clause visant à assurer le respect de la loyauté contractuelle en sanctionnant les pratiques visant à contourner la commission due à l’agent immobilier par qui aurait dû être conclue l’opération), sur appel de TGI Soissons, 30 juillet 2009 : Dnd - CA Rouen (1^re ch. civ.), 14 janvier 2015 : RG n° 13/06194 et n° 13/06343 ; Cerclab n° 5017 ; Juris-Data n° 2015-001415 (clause non abusive dès lors qu’elle a pour seul objet, comme pour seul effet d'assurer, pendant un délai raisonnable de dix-huit mois, le respect de la loyauté contractuelle en sanctionnant les pratiques visant à contourner la commission dans l'hypothèse où elle serait due à l'agent immobilier par qui aurait dû être conclue l'opération ; N.B. les mandants contestaient surtout la durée de 18 mois jugée « déraisonnable »), sur appel de TGI Rouen, 9 septembre 2013 : RG n° 11/02501 ; Dnd - CA Rennes (4^e ch.), 3 novembre 2016 : RG n° 13/02237 ; arrêt n° 427 ; Cerclab n° 6498 (mandat de négociation exclusive pour l'achat d'un bien immobilier ; clause imposant de s’adresser au mandataire pendant 15 mois après la résiliation pour un bien présenté par le mandataire : cette protection a pour finalité d'éviter une résiliation destinée à contourner l'obligation de rémunération de l'agent immobilier), sur appel de TI Lorient, 21 février 2013 : Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 24 janvier 2017 : RG n° 15/06048 ; Cerclab n° 6694 (mandat exclusif de vente ; la clause interdisant au mandant de traiter directement avec un acquéreur présenté par le mandataire ou ayant visité les locaux avec lui, impose une restriction justifiée par le risque de fraude) - CA Paris (pôle 4 ch. 1), 24 novembre 2017 : RG n° 16/08267 ; Cerclab n° 7252 ; Juris-Data n° 2017-024344 (mandat exclusif ; absence de caractère abusif de la clause, limitée dans le temps à la durée du mandat et aux douze mois consécutifs suivant son expiration, qui est justifiée par la nécessité de rémunérer les diligences du mandataire qui, ayant rempli les obligations nées du mandat, ne saurait être frustré de son droit à honoraires par la fraude du mandant traitant directement avec un acquéreur présenté par ledit mandataire, à l'insu de ce dernier et à seule fins d'éluder le paiement des honoraires contractuellement dus), sur appel de TGI Paris, 11 mars 2016 : RG n° 15/04112 ; Dnd - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 5 février 2018 : RG n° 16/00361 ; arrêt n° 29 ; Cerclab n° 7430 ; Juris-Data n° 2018-001619 (mandat de vente sans exclusivité ; la clause limitant les droits du propriétaire pendant une durée de 12 mois consécutive à son expiration uniquement à l'égard des personnes qui ont été présentées par le mandataire ou ayant visité les locaux avec lui, justifiée par un risque important de fraude, ne crée aucun déséquilibre dans les droits et obligations des parties), sur appel de TGI Montauban, 24 décembre 2015 : RG n° 15/00576 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 12 avril 2022 : RG n° 19/03451 ; arrêt n° 231 ; Cerclab n° 9563 (agence immobilière ; clause ayant pour objet de garantir le mandataire contre une déloyauté ou une dissimulation du mandant), sur appel de TGI Saintes, 6 septembre 2019 : Dnd - CA Metz (3^e ch. - TI), 22 septembre 2022 : RG n° 21/00793 ; arrêt n° 22/00319 ; Cerclab n° 9832 (mandat de vente d’une maison individuelle ; ne crée pas de déséquilibre significatif la clause limite raisonnablement, au regard de la durée du mandat, la durée de l'interdiction, conformément à la recommandation n° 2003/02, et qu’elle se justifie pleinement par le risque de fraude au détriment de l'agence immobilière ; N.B. l’arrêt retient d’ailleurs la responsabilité extracontractuelle du tiers acquéreur, complice de la fraude qu’il a tenté de dissimuler par l’interposition d’une société créée entre lui et sa fille), confirmant T. proxim. Saint-Avold, 11 mars 2021 : RG n° 11-20-193 ; Dnd.

Téléphonie mobile. N’est pas abusive la clause relative à la perte ou au vol de la carte SIM, dès lors qu’elle prévoit que l'interruption intervient immédiatement dès communication de l'information par téléphone, évitant ainsi toute utilisation frauduleuse de la ligne, et que l’exigence d’une confirmation écrite avec copie du dépôt de plainte en cas de vol a pour but de se prémunir contre la fraude, cette procédure de confirmation n'exonérant pas l'opérateur de sa responsabilité. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. préliminaire - perte et vol et art. 3.2), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § V. aussi : TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; absence de caractère abusif des clauses autorisant le professionnel à suspendre, puis résilier le contrat, faute de régularisation dans les huit jours, lorsque l’abonné n’envoie pas les pièces justificatives banales demandées) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n ° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; absence de caractère abusif de la clause précisant que l’opérateur ne saurait être tenu responsable des conséquences d’une déclaration inexacte de l’abonné ou n’émanant pas de lui ; rejet de l’argument de l’association prétendant qu’une obligation minimale de vérification devrait être mise à la charge de l’opérateur, notamment quant à l’identité de la personne) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (téléphonie mobile ; jugement rejetant la demande de l’association de consommateurs visant à inclure dans les motifs légitimes la perte ou le vol du téléphone portable, alors qu’il n’est qu’un accessoire de la prestation de l’opérateur et qu’une telle extension risquerait de générer des fraudes).

Transport. V. pour la Commission des clauses abusives : en matière de lutte contre les fraudes éventuelles des usagers, les dispositions de la loi du 9 janvier 1985, de celle du 30 décembre 1985 et du décret du 22 mars 1942 modifié comblent un vide juridique et permettent aux professionnels de lutter efficacement contre la fraude sans qu’il soit nécessaire d’y ajouter par voie conventionnelle. Recomm. n° 86-02 : Cerclab n° 2156 (remontées mécaniques ; considérant n° 2). § V. aussi : Recomm. n° 84-02/B, 5° et 6° : Cerclab n° 2175 (contrats de transport terrestres de voyageurs ; considérant n° 6 ; distinction des voyageurs de bonne foi et des fraudeurs pour apprécier le caractère abusif des clauses de majoration de prix ou d’amende) - Recomm. n° 08-03/A-3 : Cerclab n° 2207. Recomm. n° 08-03 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; A-3 : « la lutte contre la fraude et les impayés est légitime » ; A-5 ; A-6).

Pour la Cour de cassation : Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-18970 ; arrêt n° 496 ; Cerclab n° 6849 (transport aérien ; absence de caractère abusif d’une clause d’incessibilité, notamment pour des raisons de fraude), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : RG n° 13/09619 ; Cerclab n° 4906 (absence de caractère abusif de la clause d’incessibilité du billet, pour éviter notamment les fraudes, compte tenu du fait que certains tarifs sont effectivement attachés à la personne même du consommateur), confirmant TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 26 avril 2013 : RG n° 09/06829 ; Cerclab n° 7067.

Autres illustrations. Pour d’autres exemples de décisions prenant, explicitement ou non, en compte la lutte contre la fraude : TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; absence de caractère abusif de la clause pénale sanctionnant la violation du compteur, dès lors qu’elle préserve la preuve d’une cause étrangère) - TGI Grenoble (4^e ch.), 10 juillet 2000 : RG n° 1999/040078 ; jugt n° 195 ; site CCA ; Cerclab n° 3161 (location de voiture ; absence de caractère abusif de la clause pénale venant sanctionner la fraude commise par le preneur en cas de « violation du compteur ») - CA Bastia (ch. civ. B), 7 mars 2012 : RG n° 11/00347 ; Cerclab n° 3681 (clause de déclaration de valeur dans un contrat de déménagement de nature à favoriser la sincérité de la déclaration de valeur des biens objets du déménagement), sur appel de T. com. Ajaccio, 28 mars 2011 : RG n° 2010/00614 ; Dnd.

Rappr. pour la lutte contre les abus du consommateur : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 22 novembre 2012 : RG n° 11/02789 ; Cerclab n° 4076 (location saisonnière ; points n° 14 à 19 ; absence de caractère abusif de la clause exigeant l’accord préalable du propriétaire en cas de sur-occupation, avec majoration du prix, dès lors qu’elle a pour objectif de limiter la sur-occupation pour des questions de sécurité et qu’elle permet d’éviter tout abus de la part des locataires).

Illustrations dans des relations entre professionnels. Un raisonnement identique est parfois évoqué dans des contrats conclus entre professionnels. V. par exemple : CA Pau (2^e ch. sect. 1), 8 janvier 2007 : RG n° 04/02285 ; arrêt n° 4/07 ; Cerclab n° 653 ; Juris-Data n° 2007-325260 (contrat de monétique pour permettre au commerçant d’offrir à ses clients la possibilité de payer à distance), sur appel de T. com. Bayonne 19 avril 2004 : RG n° 2003/002694 ; Cerclab n° 485 (problème non abordé). § Rappr. pour un professionnel, sans référence à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [212-1 C. consom.], refusant de considérer comme abusive une clause de résiliation sans motifs et sans préavis dans un contrat de carte bancaire : CA Paris (14^e ch. B), 22 juillet 2005 : RG n° 2005/00182 ; Cerclab n° 790 ; Juris-Data n° 2005-280465 (client ayant permis des utilisations frauduleuses de son terminal), sur appel de T. com. Paris (réf.), 24 novembre 2004 : RG n° 2004/086351 ; Cerclab n° 316 (application stricte du contrat sans discussion du caractère abusif de la clause).

B. LIMITES DE L’ARGUMENT

Fraude nécessairement imputable au cocontractant. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de transport routier ou ferroviaire urbain régulier, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au titulaire de la carte d’abonnement des sanctions contractuelles en cas d’utilisation frauduleuse, lorsque celui-ci n’est ni le fraudeur ni son complice. Recomm. n° 08-03 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; A-5 : clauses prévoyant la résiliation immédiate de l’abonnement en cas d’utilisation frauduleuse de la carte ou du titre de transport, et parfois la conservation des sommes versées correspondant à la période du titre restant à courir ; A-3 : sanction complémentaire dans le refus de conclure un nouveau contrat).

Nécessité d’une stipulation claire. Pour une illustration de l’exigence (conforme au principe général de l’ancien art. L 133-2, al. 1^er, C. consom. [L. 211-1 nouveau]), V. : Recomm. n° 85-04/I-37° : Cerclab n° 3524 (assurances multirisques-habitation ; I-37° considérant n° 49 ; si la clause limitant la garantie à la responsabilité encourue à l’égard « d’autrui » ou des « tiers », qui a pour effet d’écarter, sans le dire explicitement, tous les dommages subis par les membres de la famille proche et les préposés du souscripteur, peut s’expliquer par le souci d’éviter la fraude, elle doit être plus clairement exprimée).

Interprétation de la clause. Interprétation d’une clause d’un contrat d’assurance habitation stipulant que l’assureur garantit le vol « dès lors que [l’assuré peut] en établir les circonstances détaillées », dans un sens favorable à l’assuré, afin de considérer que la garantie est due dès lors que le vol n’est pas contestable, même si les circonstances exactes de son déroulement restent inconnues. CA Caen (1^re ch. sect. civ.), 15 janvier 2008 : RG n° 06/02120 ; Cerclab n° 2644 (« il faut retenir que l’assuré puisse présenter un nombre de données suffisantes pour que l’on puisse avec quelque vraisemblance retenir que le vol a bien eu lieu, sans que ces circonstances laissent apparaître de soupçon de fraude de la part de l’assuré » ; N.B. la protection contre les clauses abusives était invoquée par le demandeur, même si l’arrêt ne l’évoque pas), infirmant TGI Caen (2^e ch.), 10 mai 2006 : RG n° 04/00780 ; jugt n° 172 ; Cerclab n° 3804 (caractère abusif non discuté ; refus de la garantie dès lors que l’assuré n’établit pas les circonstances détaillées du vol).

Preuve de la fraude. Si la protection du professionnel contre la fraude est légitime, il n’en reste pas moins que la fraude ne se présume pas et que le caractère abusif doit également s’appliquer à cet aspect probatoire aux stipulations qui, plus ou moins directement, renversent la charge de la preuve, a fortiori depuis le décret du 18 mars 2009 qui interdit désormais d’« imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat » (ancien art. R. 132-1-12° C. consom. devenu l’art. L. 212-1-12° C. consom.).

Il en résulte que sont abusives les clauses qui adoptent une conception extensive de la fraude, en la considérant acquise à partir de comportements qui ne sont pas nécessairement frauduleux. V. par exemple : Recomm. n° 90-01/B-4° : Cerclab n° 2182 (assurance-crédit ; considérants sur la déclaration du futur adhérent ; recommandation critiquant les clauses se référant de façon incomplète ou inexacte aux textes tels que l’art. L. 113-8 C. assur., et estimant abusives celles qui assimilent plus ou moins totalement toute fausse déclaration à une fraude de l’adhérent). § Rappr. : est abusive la clause résolutoire d’un contrat d’ouverture de crédit au cas où l’emprunteur quitte le territoire français métropolitain ; il est difficile de discerner en quoi le fait de quitter le territoire français métropolitain menace l’exécution du contrat de crédit, sauf à considérer que toutes les personnes dans cette situation sont par nature des mauvais payeurs. TI Niort, 16 décembre 1998 : RG n° 11-98-000832 ; Cerclab n° 3094, solution confirmée par CA Poitiers (2^e ch. civ.), 16 janvier 2001 : RG n° 99/01486 ; arrêt n° 25 ; Cerclab n° 598 ; Juris-Data n° 2001-176609 (argument non repris).

Application d’une sanction proportionnée. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de transport routier ou ferroviaire urbain régulier, des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, de manière indifférenciée, une sanction contractuelle qui n’est pas proportionnée à la gravité du manquement constaté. Recomm. n° 08-03 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; A-6 : clause citée prévoyant que toute utilisation irrégulière du titre de transport entraîne la résiliation de l’abonnement, le retrait immédiat de la carte et du coupon et éventuellement des poursuites judiciaires ; A-3 : sanction complémentaire dans le refus de conclure un nouveau contrat, sans limitation dans le temps).

V. pour une clause d’indivisibilité des déchéances de garantie dans un contrat d’assurance : est abusive la clause d’indivisibilité des déchéances, qui permet à l’assureur de prononcer la déchéance de toutes les garanties, en raison de la déchéance d’une seule, dès lors qu’en ne tenant pas compte des garanties spécifiques souscrites, elle est disproportionnée et crée un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat. CA Grenoble (2^e ch. civ.), 6 mars 2012 : RG n° 09/00828 ; Cerclab n° 3671 (déchéance provoquée par la fourniture par l’assuré d’une facture de complaisance pour un ordinateur, dont il ne pouvait produire l’original, la matérialité du vol de l’ordinateur n’étant pas contestée), après CA Grenoble (2^e ch. civ.), 18 janvier 2011 : 09/00828 ; Dnd (avant dire droit rouvrant les débats), sur appel de TGI Grenoble, 8 janvier 2009 : RG n° 07/04307 ; Dnd.

Prohibition des cumuls de protection. Dans certaines situations, le professionnel n’est pas démuni et les sanctions déjà existantes pour sanctionner les fraudes peuvent sembler suffisantes, sans qu’il soit nécessaire d’y ajouter encore des sanctions contractuelles supplémentaires. V. par exemple : en matière de lutte contre les fraudes éventuelles des usagers, les dispositions de la loi du 9 janvier 1985, de celle du 30 décembre 1985 et du décret du 22 mars 1942 modifié comblent un vide juridique et permettent aux professionnels de lutter efficacement contre la fraude, sans qu’il soit nécessaire d’y ajouter par voie conventionnelle. Recomm. n° 86-02 : Cerclab n° 2156 (remontées mécaniques ; considérant n° 2).

V. aussi, admettant le principe, mais estimant que l’assureur a également d’autres moyens à sa disposition tels que les art. L. 113-8 et L. 113-9 C. assur. CA Nancy (1^re ch. civ.), 1^er avril 2003 : RG n° 99/01301 ; arrêt n° 874/03 ; Cerclab n° 1563 ; Juris-Data n° 2003-231438 (clause de délai d’attente dans une assurance-crédit ; limitation de la prise en charge lors de la première année aux incapacités résultant d’un accident), infirmant TGI Épinal, 2 avril 1999 : RG n° 1855/97 ; arrêt n° 256 ; Cerclab n° 359 (clause non abusive), cassé par Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-18795 ; Cerclab n° 1992 (cassation pour manque de base légale, faute d’avoir suffisamment justifié l’existence d’un avantage excessif) et sur renvoi CA Colmar (2^e ch. civ. A), 15 février 2007 : RG n° 05/04589 ; arrêt n° 135/07 ; Cerclab n° 1393 (arrêt reprenant la solution posée par la Cour de Nancy). § V. également : caractère abusif de la clause d’un contrat d’assurance automobile exigeant la preuve d’une effraction, en raison de son absence de limitation dans le temps, qui permet à l’assureur de réclamer le remboursement des sommes versées plus de deux ans après la date de la découverte du vol : l’assureur est suffisamment protégé par la possibilité de porter plainte pour escroquerie, dans le cadre de la prescription pénale. CA Bordeaux (5^e ch.), 23 septembre 2004 : RG n° 03/02361 ; Cerclab n° 1038 ; Juris-Data n° 2004-274658, confirmant TI Bordeaux, 14 février 2003 : RG n° 02-001382 ; Cerclab n° 1005.

Obligation réciproque du professionnel de prévenir les fraudes. Le consommateur peut être victime de fraudes commises par des tiers ou/et voir son préjudice aggravé par un comportement insuffisamment diligent du professionnel. Les clauses autorisant cette absence de réactivité peuvent être sources d’un déséquilibre significatif.

V. par exemple : le consommateur qui a prévenu le professionnel d’un vol ou d’une perte n’a pas à en assumer les conséquences au-delà d’un délai court. V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses permettant, en cas de perte ou de vol de la carte d’abonnement, de prévoir un délai d’invalidation excédant trois jours à compter de la mise en opposition. Recomm. 95-01/4° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier ; l’exposé des motifs précise que les possibilités techniques permettent une paralysie rapide de la carte).

V. aussi pour des clauses imposant un formalisme excessif et inutile (V. plus généralement Cerclab n° 6142) : est abusive la clause reportant la suspension de la ligne en cas de vol ou de perte de la carte SIM à la réception d’une demande écrite, en ce qu’elle fait supporter indûment à l’abonné des communications passées par un tiers du fait de la perte ou du vol, alors qu’il en a averti le donneur d’accès, qui peut seul suspendre sans attendre l’accès aux lignes satellitaires. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (jugement estimant pertinent l’argument de l’association tiré d’une comparaison avec les contrats d’autres opérateurs, qui admettent une suspension immédiate et rapprochant cette situation de celle des usagers de carte bancaire). § Mais, n’est pas abusive la clause par laquelle l’opérateur demande à l’abonné de confirmer l’information donnée dans les jours qui suivent, par écrit, en y joignant les pièces justificatives du vol ou de la perte. TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400.