N.B. Compte tenu du nombre croissant d’illustrations fondées sur le nouvel art. 1171 C. civ., la version 2 de la notice s’explique par la création d’une notice spécifique sur ce texte.

Présentation. Depuis l’ordonnance du 10 février 2016 et la création de l’art. 1171 C. civ., la sanction du déséquilibre significatif dans un contrat de travail dispose d’un fondement explicite (V. Cerclab n° 9748).

Antérieurement, si le caractère abusif d’une clause était en général invoqué par le salarié (Cerclab n° 6062) et exceptionnellement par l’employeur (Cerclab n° 8500), il arrivait, plus rarement, que dans certaines des décisions recensées (y compris un arrêt de la Chambre sociale), la juridiction qualifie elle-même la clause d’abusive ou de non abusive, sans que le fondement de cette solution ne soit explicité, sachant que le préambule de la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 exclut les contrats de travail du champ d’application de cette directive et qu’aucune extension n’a été prévue en droit français. § N.B. La portée des décisions recensées est variable et elle est sans doute réduite lorsque le juge se contente d’affirmer que « la clause n’est pas abusive ».

Action d’un syndicat. Dans la mesure où le salarié forme des demandes portant notamment dénonciation de clauses contractuelles illicites, l'union syndicale locale est recevable à invoquer une atteinte aux intérêts collectifs de la profession des salariés éventuellement victimes de ces clauses types. CA Versailles (6^e ch.), 6 février 2018 : RG n° 16/00261 ; arrêt n° 74 ; Cerclab n° 7496 (100 euros de dommages et intérêts à l'union syndicale locale au titre du préjudice moral porté aux intérêts collectifs de la profession des salariés travaillant au sein de la société, du fait d'une telle clause abusive insérée dans leur contrat de travail), sur appel de Cons. prud’h., Mantes-la-Jolie, 13 janvier 2016 : RG n°15/00128 ; Dnd. § V. aussi : Cass. soc., 3 mai 2018 : pourvoi n° 17-11048 ; arrêt n° 633 ; Cerclab n° 7607, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 28 octobre 2016 : Dnd .

Exigence de clarté dans la rédaction. Pour une décision rendue en matière sociale, à rapprocher de l’art. L. 133-2 [211-1 nouveau] C. consom. : dans son arrêt du 16 mars 2006, C-131/04 et C-257/04, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit : l’art. 7 de la directive 93/104 ne s’oppose pas, en principe, à ce que des sommes qui ont été payées, de manière transparente et compréhensible, au titre du congé annuel minimal au sens de cette disposition sous la forme de versements partiels étalés sur la période annuelle de travail correspondante et payés ensemble avec la rémunération au titre du travail effectué soient imputées sur le paiement d’un congé déterminé qui est effectivement pris par le travailleur ; la cour d’appel ayant constaté, d’une part, que le contrat de travail se bornait à stipuler que la rémunération globale du salarié incluait les congés payés, ce dont il résultait que cette clause du contrat n’était ni transparente ni compréhensible, et, d’autre part, que, lors de la rupture, le salarié n’avait pas pris effectivement un reliquat de jours de congés payés, a décidé à bon droit de condamner l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice. Cass. soc., 14 novembre 2013 : pourvoi n° 12-14070 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 4646, rejetant le pourvoi contre CA Versailles, 15 décembre 2011 : Dnd.

Déséquilibre significatif et période suspecte. Pouvoir souverain d’appréciation de la cour d’appel qui a retenu l’existence d’un déséquilibre entre les prestations des parties au contrat. Cass. soc., 20 mars 2019 : pourvoi n° 18-12582 ; arrêt n° 464 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7869 (application de l’art. L. 632-1 C. com. pour annuler un contrat de travail excédant les capacités de l’entreprise), rejetant le pourvoi contre CA Colmar, 13 décembre 2016 : Dnd.

Période d’essai. Il n’est pas contesté que le contrat de travail stipule une période d’essai d’un mois renouvelable une fois, alors que l’art. 2-4 de la convention collective nationale des travaux publics limite cette période d’essai à trois semaines, ce qui rend cette clause abusive. CA Limoges (ch. soc.), 1^er décembre 2009 : RG n° 09/00732 ; Cerclab n° 2440, sur appel de Cons. prud’h. Limoges, 27 avril 2009 : Dnd. § V. aussi : Cass. soc., 7 mars 2000 : pourvoi n° 98-40198 ; Bull. civ. V., n° 87 ; Cerclab n° 5199 (« la cour d’appel, qui a relevé […], a pu décider que le maintien d’une clause d’essai était abusive compte tenu de l’ancienneté [du salarié] et de la connaissance que la société […] avait de ses aptitudes »), rejetant le pourvoi contre CA Poitiers, 12 novembre 1997 : Dnd.

Droits du salarié : vie privée. La clause d’un contrat de travail faisant obligation au salarié de rendre compte de toutes ses activités à la direction de la société est constitutive d'une atteinte à sa vie privée, eu égard, d'une part, à l'absence de justification d'une telle clause au vu de l'emploi de conducteur de ligne du salarié et, d'autre part, à l'absence d'intérêt légitime de la société ; il y a donc lieu de faire droit à sa demande de nullité vu le caractère abusif d'une telle clause. CA Versailles (6^e ch.), 6 février 2018 : RG n° 16/00261 ; arrêt n° 74 ; Cerclab n° 7496 (200 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral, consistant en la crainte d'un contrôle possible de son employeur sur sa vie privée, faute de preuve d’un préjudice spécifique et important du fait de la seule existence de cette clause, ou de velléités de la société d'appliquer cette clause), sur appel de Cons. prud’h., Mantes-la-Jolie, 13 janvier 2016 : RG n°15/00128 ; Dnd.

Rappr. : ne porte pas atteinte à la vie privée du salarié la clause d’un contrat de travail qui stipule que « la personne salariée devra faire connaître à la société sans délai toute modification postérieure à son engagement qui pourrait intervenir dans son état civil, sa situation de famille, son adresse, sa situation militaire notamment », qui constituent des éléments que l’employeur doit connaître pour remplir le salarié de ses droits tels que congé pour un mariage, une naissance, etc. CA Paris, 28 octobre 2016 : Dnd, pourvoi rejeté Cass. soc., 3 mai 2018 : pourvoi n° 17-11048 ; arrêt n° 633 ; Cerclab n° 7607 (la cour d’appel, qui a constaté que les éléments d’information demandés étaient nécessaires à l’employeur pour pouvoir remplir la salariée de ses droits, a légalement justifié sa décision ; moyen évoquant la violation des art. L. 1121-1 C. trav., 9 C. civ. et 8 Conv. EDH).

Durée du contrat : garantie d’emploi. Pour une décision estimant que, contrairement à ce que prétend le demandeur, la clause de garantie d’emploi de vingt-sept mois souscrite au profit d’une salariée n’a « rien d’apocryphe et ne repose pas sur une clause abusive ». CA Besançon (ch. soc.), 11 décembre 2007 : RG n° 07/00907 ; Cerclab n° 1634, sur appel Cons. prud. Chalon-sur-Saone, 13 septembre 2006 : Dnd, sur renvoi de CA Dijon, 19 avril 2007 : Dnd.

Modification du contrat : rémunération. La lecture du contrat de travail révèle que la société se réservait la faculté de modifier unilatéralement le secteur géographique et l’attribution des comptes confiés au salarié ; cette stipulation permettait à la société d’influer et de modifier un élément de rémunération à sa seule volonté ; pour cela et sans que ce soit en rapport avec les motifs de licenciement, la société qui a imposé une telle clause abusive cause nécessairement un dommage qu’il convient de réparer en allouant des dommages intérêts pour une somme de 3.000 €. CA Versailles (6^e ch.), 3 juin 2008 : RG n° 07/03825 ; Cerclab n° 2728, sur appel de Cons. prud. Boulogne-Billancourt, 6 septembre 2007 : RG n° 05/00662 ; Dnd.

Salarié à temps partiel : clauses d’agrément. La clause par laquelle l’employeur soumet l’exercice, par le salarié engagé à temps partiel, d’une autre activité professionnelle, à une autorisation préalable porte atteinte au principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; ayant fait ressortir que la société se bornait dans ses conclusions à faire valoir que la salariée avait violé la clause litigieuse, sans préciser en quoi cette clause était justifiée en son principe par la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle était abusive, en ce qu’elle subordonnait la possibilité de la salariée, engagée à temps partiel, d’exercer une autre activité professionnelle, à l’autorisation préalable de son employeur. Cass. soc., 16 septembre 2009 : pourvoi n° 07-45346 ; Bull. civ. V, n° 184 ; Cerclab n° 2570, rejet du pourvoi contre CA Montpellier (4^e ch. soc.), 10 octobre 2007 : RG n° 07/00467 ; Legifrance ; Cerclab n° 3207 (« une telle clause est abusive en ce qu’elle subordonne la possibilité de la salariée d’exercer une autre activité professionnelle à l’autorisation préalable de son employeur »), confirmant Cons. prud’h. Béziers, 20 décembre 2006 : RG n° 04/00398 ; Dnd.

Suites du licenciement : transaction. S'il est permis, dans une transaction de stipuler une peine contre celui qui manquera de l'exécuter, il ne peut en revanche être prévu aucune peine ayant pour objet ou pour effet d'interdire ou de limiter par avance l'exercice d'un droit, notamment l'exercice d'une voie de recours et l'accès au juge ; est abusive, au regard des dispositions de l’ancien art. 1135 C. civ. [1194 nouveau], et doit donc être considérée comme non écrite, la clause d’une transaction conclue entre un employeur et son salarié, à l’occasion du licenciement de ce dernier, dont les termes sont très généraux, et qui a pour effet, par la menace qu'elle représente, eu égard à l'importance de la peine encourue, égale au montant de l'indemnité transactionnelle allouée, d'interdire toute contestation en justice de la transaction elle-même ainsi que de sa conformité avec les dispositions d'ordre public relatives à la rupture du contrat de travail. CA Aix-en-Provence (17^e ch.), 26 juin 2012 : RG n° 11/05977 ; Cerclab n° 3902 (clause stipulant que « la remise en cause volontaire de l'une seulement de ces dispositions est susceptible de remettre en cause son équilibre, donc son équité ; en conséquence, le non respect par l'une quelconque des parties des termes du présent accord, notamment par l'engagement d'une action contentieuse, entraînera ipso facto, le versement au profit de l'autre d'une pénalité fixée définitivement et irrévocablement d'un commun accord à la somme de 10.000 euros »), sur appel de Cons. prud. Cannes, 24 février 2011 : RG n° 09/778 ; Dnd (problème non examiné, l’employeur ayant renoncé oralement à cette demande, ce dont le tribunal lui avait donné acte). § N.B. Les anciens art. 1134 al. 3 [1104 nouveau] et 1135 C. civ. [1194 nouveau] ont parfois servi de fondement à l’élimination d’une clause susceptible d’être considérée comme abusive, mais la jurisprudence majoritaire semble toutefois en sens contraire. V. Cerclab n° 6154 (1134 ancien) et n° 6155 (1135 ancien).

Suites du contrat : clause de non concurrence. Est « particulièrement abusive » la clause d’exclusivité imposée par un établissement d’enseignement à un de ses enseignants puisque, « bien que celui-ci ne soit qu'un formateur occasionnel, elle lui interdit toute intervention dans tous pays où elle lui avait proposé d'intervenir, à l'égard de toute administration publique ou universitaire, française ou étrangère ou tout organisme assimilé sauf si elle l'autorisait, plaçant ainsi l'intéressé dans une situation de totale dépendance, alors qu'aucune contrepartie financière à cet asservissement n'était prévue ». CA Paris (4^e ch. A), 10 octobre 2001 : RG n° 2000/10840 ; arrêt n° 400 ; Cerclab n° 7393, sur appel de TGI Paris (3^e ch. 2^e sect.), 25 février 2000 : RG n° 99/432 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. civ. 1^re, 18 janvier 2005 : pourvoi n° 01-17059 ; Cerclab n° 5190 (action en concurrence déloyale d’une société de formation, dans le secteur des commissaires-priseurs contre une société concurrente nouvellement créée ; action rejetée, notamment, parce que la preuve d’actes de débauchage n’a pas été rapportée, la société n’ayant pas été privée de la faculté de poursuivre la collaboration instaurée avec les conférenciers auxquels elle avait recours, ni son entreprise désorganisée, « abstraction faite de la motivation surabondante tirée du caractère abusif de la clause d’exclusivité liant un conférencier »). § La clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail du salarié « ne peut être considérée comme abusive ou contraire à la liberté du travail ». CA Aix-en-Provence (9^e ch. C), 23 octobre 2007 : RG n° 06/13629 ; arrêt n° 613 (?) ; Cerclab n° 1251 ; Juris-Data n° 352433, sur appel de Cons. Prud’hommes Marseille, 20 juin 2006 : RG n° 05/02035 ; jugt n° 06/00481 ; Cerclab n° 532 (caractère abusif non évoqué). § V. aussi : CA Rennes (5^e ch. prud’h.), 28 avril 2009 : RG n° 08/00317 ; minute n° 294 ; Cerclab n° 2505 (clause annulée et dommages et intérêts accordés pour « clause abusive »), sur appel de Cons. prud’h. Rennes, 6 décembre 2007 : Dnd, pourvoi rejeté sans reprise ni négation de cette qualification par Cass. soc., 23 mars 2011 : pourvoi n° 09-67211 ; Cerclab n° 3250 (« la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ») - CA Versailles (15^e ch.), 27 avril 2011 : RG n° 10/001148 ; Cerclab n° 5283 (« le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que la clause de non-concurrence appliquée [à la salariée] est excessive et abusive » ; arrêt appliquant par ailleurs les raisonnements classiques sur la validité de la clause de non concurrence), sur appel de Cons. Prud’h. Montmorency, 9 décembre 2009 : RG n° 08/950 ; Dnd - Cons. Prud’h Louviers, 9 décembre 2015 : Dnd (N.B. selon le rappel du jugement par l’arrêt, celui-ci a « annulé la clause de non-concurrence » et a alloué « 39.000 euros de dommages et intérêts pour le licenciement illégitime, 35.130 euros au titre de la clause abusive »), sur appel CA Rouen (ch. soc.), 14 décembre 2017 : RG n° 16/00011 ; Dnd (clause nulle).

Rappr. : l’engagement du salarié, après la rupture du contrat de travail, à ne déposer aucun brevet pour des créations inventées pendant l’exécution de son contrat ainsi que son engagement à ne publier aucun article scientifique et à ne diffuser aucune information commerciale ni aucun renseignement technique, relatifs à la société l’employant, ne sont pas assimilables à une clause de non concurrence et n’ouvrent pas droit au paiement d’une contrepartie financière. Soc., 3 mai 2018 : pourvoi n° 16-25067 ; arrêt n° 664 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7604, cassant partiellement CA Paris (pôle 6 ch. 10), 14 septembre 2016 : RG n° 15/11267 ; Dnd (« il est avéré que ces clauses ont pour objet et pour conséquence de limiter la liberté d’utilisation du savoir acquis par monsieur Y. auprès de la société I. Elles sont en conséquence assimilables à une clause de non-concurrence et supposaient une contrepartie financière particulière. À défaut d’une telle contrepartie financière, ces clauses contractuelles sont, au moins, abusives. »), sur appel de Cons. prud’h. Créteil, 2 novembre 2006 : RG n° 04/02655 ; Dnd.

Pacte d’associé adjoint. Une salariée s’est vue attribuer gratuitement, dans le cadre des dispositions de l'art. L. 225-197-1 s. C. com., des actions de la société qui l’employait et elle a ensuite régularisée avec la société mère de celle-ci un pacte d’associé ; ce pacte stipulait une promesse synallagmatique de vente des actions attribuées en cas de perte de la qualité de salariée et prévoyait que le prix de cession des titres, en cas de cessation des fonctions pour cause de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, serait du montant évalué à dire d'expert dégradé du coefficient 0,5. Selon la Cour, cette convention fait la loi des parties et la clause ne saurait être déclarée inopposable à la salariée dès lors, d’une part, qu’elle est conclue dans un pacte extra-statutaire passé avec une société qui n’est pas l’employeur de la salariée, laquelle ne peut donc invoquer ni un lien de subordination, ni l’art. L. 1331-2 C. trav. prohibant les sanctions pécuniaires, et, d’autre part, que la salariée ne justifie pas du caractère abusif de la clause prévoyant la décote de la valeur de cession en cas de licenciement, dès lors que cette clause participe en effet de l'équilibre général du contrat, qui s'inscrit dans un processus d'amélioration de la rémunération de l'intéressée, mais également d'association à la gestion et d'intéressement au développement de la valeur de l'entreprise, avantages consentis en contrepartie de son activité au profit de cette entreprise. CA Versailles (13^e ch.), 20 mars 2014 : RG n° 12/06860 ; Cerclab n° 4775 ; Juris-Data n° 2014-007155 (la cause de la stipulation contractuelle de la décote de 50 % réside précisément dans l'intérêt en considération duquel la société et la salariée ont conclu le pacte d'associés et l'équilibre contractuel ainsi recherché, et le seul fait de lier la perte de la qualité d'associé et la décote au sort du contrat de travail ne rend pas cette cause illicite), sur appel de T. com. Nanterre, 27 septembre 2012 : RG n° 2012F01717 ; Dnd. § Pour le rejet du pourvoi : ayant relevé que la clause prévoyant la décote de la valeur des actions en cas de licenciement participait de l’équilibre général du contrat et s’inscrivait dans un processus d’amélioration de la rémunération de l’intéressée mais également d’association à la gestion et d’intéressement au développement de la valeur de l’entreprise, en contrepartie de son activité au profit de cette entreprise, la cour d’appel en a justement déduit que la cause de la convention litigieuse n’était pas illicite. Cass. com., 7 juin 2016, : pourvoi n° 14-17978 ; arrêt n° 543 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5699 (cette clause ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire).