Présentation en droit commun. Le sous-contrat désigne, de façon générale, soit la convention par laquelle le débiteur d’une obligation de faire la fait exécuter par un tiers (ex. sous-traitance dans les marchés de travaux), soit la convention par laquelle le créancier d’une obligation de faire en fait bénéficier un tiers (ex. sous-location). La pratique est devenue très courante et n’est pas forcément défavorable aux parties (ex. dans une sous-traitance partielle d’un marché de travaux, le sous-traitant est souvent plus spécialisé et plus compétent que l’entrepreneur principal qui a fait appel à lui).

Le Code civil semble avoir envisagé la faculté de conclure un sous-contrat de façon plutôt libérale. Curieusement, la réforme de droit des obligations réalisée par l’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas consacré de dispositions particulières au sous-contrat, alors qu’elle a posé des règles générales pour la cession de contrat et la cession de dettes. Les solutions du droit antérieur devraient donc pouvoir continuer à s’appliquer.

Pour les sous-contrats d’obligations, l’art. 1994 C. civ. admet par exemple que le mandataire puisse faire appel à un sous-mandataire sans le consentement de son mandant et se contente d’en préciser le régime : « le mandataire répond de celui qu’il s’est substitué dans la gestion: 1° quand il n’a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un ; 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d’une personne, et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable. Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s’est substituée ». Pour les sous-contrats de créance, l’art. 1717 C. civ. en matière de location dispose aussi que « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». § Le principe semble donc plutôt être celui de l’admission de la possibilité de conclure un sous-contrat, solution qui peut s’appuyer sur un argument tiré du régime applicable dans cette hypothèse : le contractant qui a recours à un sous-contrat demeure tenu des obligations initiales à l’égard de son cocontractant. V. outre l’art. 1994 précité, pour la Cour de cassation, par exemple : Cass. civ. 3^e, 13 juin 1969 : Bull. civ. III, n° 480 ; Dnd (le locataire principal, tenu vis-à-vis du propriétaire de l’exécution des obligations du bail comme s’il occupait lui-même, est responsable des manquements de son sous-locataire) - Cass. civ. 3^e, 11 mai 2006: pourvoi n° 04-20426 ; Bull. civ. III, n° 119 ; RDC 2006. 1214, obs. Viney (la faute du sous-traitant engage la responsabilité de l’entrepreneur principal à l’égard du maître de l’ouvrage). Pour le créancier, la situation est donc inchangée en droit, même si, en fait, le tiers intervenant peut causer des dommages. § Cette solution semble pouvoir être conservée après l’ordonnance du 10 février 2016 : si le nouvel art. 1216 autorise la cession de contrat, il exige un consentement du cédé par écrit, en assurant la protection de celui-ci (art. 1216-1 et 1216-2) ; ces principes ne semblent donc pas être incompatibles avec la conclusion, sauf exception, d’un sous-contrat sans l’accord du cocontractant, dès lors que cela ne modifie en rien les droits de ce dernier contre son cocontractant qui a fait appel à un sous-traitant (ce qui supposera dans ce cas une interprétation stricte de l’art. 1218 C. civ. sur la force majeure, afin d’interdire au contractant de prétendre qu’une inexécution du sous-traitant est un événement qui échappe à son contrôle).

Il existe toutefois des exceptions, soit lorsque le contractant a attaché une importance particulière à ce que le contrat soit exécuté par le débiteur initial, ce qui peut découler de la seule nature du contrat (ex. portraitiste), soit en raison de textes particuliers (V. par exemple l’art. 8 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 qui renverse, dans les baux d’habitation, la règle de l’art. 1717 : « le locataire ne peut ni céder le contrat de location, ni sous-louer le logement sauf avec l’accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer ».

Présentation en droit des clauses abusives. Sous l’angle des clauses abusives, plusieurs stipulations peuvent donc être discutées. Il s’agit d’une part des clauses autorisant le professionnel à sous-traiter et envisageant le cas échéant l’impact de la sous-traitance sur sa responsabilité (A), et d’autre part, des clauses interdisant au consommateur de sous-traiter, alors que, compte tenu de la nature du contrat conclu, cette possibilité existait en droit commun (B).

N.B. L’art. R. 212-2-5° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-2-5° C. consom., dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, sauf pour l’extension au non-professionnel transférée à l’art. R. 212-5 C. consom.), présume simplement abusive la clause permettant au « professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ».Cette disposition, qui s’inspire du point 1.p) de l’ancienne annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., vise littéralement la cession de contrat et non le sous-contrat. Elle est donc a priori inapplicable, sauf à l’interpréter largement, ce qui peut sembler contestable pour une disposition d’exception, même si, au fond, les logiques en œuvre pour apprécier l’existence d’un déséquilibre sont communes aux deux institutions (V. ci-dessous).

Distinction entre la sous-traitance et le mandat. Est abusive la clause qui, concernant les informations boursières fournies sur le site de la banque, stipule que la banque ne saurait être responsable « en cas de préjudice direct ou indirect résultant de l’utilisation de ces informations, ni des dommages que le client pourrait subir, du fait des erreurs contenues dans l’information fournie par les prestataires spécialités », dès lors que la banque ne saurait s’exonérer de sa responsabilité, au motif qu’elle n’intervient ni en qualité de professionnel des opérations boursières ni en qualité de prestataire de service d’investissement, mais comme prestataire d’informations données par un professionnel de la spécialité, alors que le consommateur est en droit d’attendre de sa banque qu’elle fournisse sur son site officiel des informations claires et non trompeuses et qu’en outre, le choix des prestataires spécialisés amenés à fournir ces renseignements sur le site relève de sa seule appréciation. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 27), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § Sur l’instauration de deux contrats distincts, conclus directement, ou par l’intermédiaire du fournisseur de gaz et d’électricité, de fourniture et d’acheminement, permettant au vendeur d’échapper à toute responsabilité pour les interruptions de fourniture et les dommages causés au client, outre les problèmes posés par le jeu de l’exception d’inexécution, V. Cerclab n° 6316 pour l’électricité et Cerclab n° 6681 pour le gaz et par exemple : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (arrêt ne déclarant pas abusive la clause interdisant au consommateur de suspendre ses paiements même en cas de contestation de factures), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

A. PROFESSIONNEL FAISANT EXÉCUTER SON OBLIGATION PAR UN SOUS-CONTRACTANT (SOUS-TRAITANCE)

1. PRINCIPE DU SOUS-CONTRAT

Présentation. La personne du professionnel peut avoir été choisie spécifiquement par le consommateur, en raison de la confiance qu’il lui accordait dans l’exécution du contrat. Si cette considération a été mentionnée dans les conditions particulières, elle prévaudra sur l’éventuelle stipulation autorisant la sous-traitance figurant dans les conditions générales. Si tel n’est pas le cas, la présence d’une telle clause au sein des conditions risque de tromper la confiance légitime du consommateur.

Commissions des clauses abusives. La Commission des clauses abusives a parfois abordé cette question, pour des contrats où la personne du professionnel pouvait être importante pour le consommateur : déménagement, télésurveillance. Il faut constater que, dans ces deux cas, la responsabilité du professionnel qui a sous-traité n’est effectivement pas nécessairement suffisante et la possibilité d’être indemnisé en cas d’inexécution peut sembler secondaire au regard de la perte ou de la détérioration d’objets qui peuvent avoir une charge affective importante. La Commission n’est toutefois pas allée jusqu’à rendre abusif le principe même du recours à la sous-traitance, mais a posé une double solution (information du consommateur, possibilité de refuser le contrat) invitant implicitement à le faire entrer explicitement dans le champ contractuel.

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au déménageur de confier l’exécution du contrat à un autre déménageur, sans prévoir l’information préalable du client et la possibilité, pour ce dernier, de renoncer au contrat. Recomm. n° 82-02/B-15° : Cerclab n° 2151 (considérant n° 28 ; clause abusive car la personne du déménageur n’est pas sans importance pour le client).

La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le télésurveilleur à confier la mission de télésurveillance à un tiers sans l’agrément préalable du consommateur ou sans permettre à ce dernier de se dégager sans indemnité du contrat. Recomm. n° 97-01/B-5 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance). § V. dans le même sens pour les juges du fond : est abusive la clause autorisant l’entreprise de télésurveillance « à faire assurer par tout prestataire qu’elle pourra se substituer, la télésurveillance des lieux désignés par le client », en ce qu’elle impose la substitution au consommateur, sans la soumettre à son agrément et sans lui permettre à cette occasion de mettre fin au contrat sans indemnité. TI Toulon, 6 octobre 2005 : RG n° 11-03-001759 ; Cerclab n° 4108 (stipulation considérée comme abusive par la commission), sur appel CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 25 juin 2008 : RG n° 05/21733 ; arrêt n° 375/2008 ; Legifrance ; Cerclab n° 1247 ; Juris-Data n° 2008-367742 (jugement confirmé globalement, sans examen de cette clause).

Juges du fond : transport aérien. Ne sont pas illicites les clauses de « partage de code » permettant l’exécution du déplacement par autre transporteur aérien puisque l'obligation d'information du transporteur aérien est bien précisée dans les conditions générales de vente applicables au contrat de transport et que si le passager doit voyager avec un autre transporteur aérien que celui désigné au moment de sa réservation, les conditions générales de transporteur initial demeurent applicables. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : RG n° 13/09619 ; Cerclab n° 4906 (information conforme à l'obligation prévue par l'article 11-1 du Règlement (CE) n° 2111/2005 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2005, la modification ne portant pas atteinte aux protections prévues par le règlement (CE) n° 261/2004), confirmant TGI Bobigny, 26 avril 2013 : RG n° 09/06829 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-18970 ; arrêt n° 496 ; Cerclab n° 6849 (clause non examinée). § Ces clauses ne sont par ailleurs pas abusives, dès lors que sur le site Internet du transporteur, il est précisé que le passager a, en cas de cession, le droit d'adresser une plainte ou une réclamation à l'un ou à l'autre, de sorte qu'il n'est pas démontré qu'une telle cession engendrerait une diminution des droits du passager et qu'au surplus le caractère préjudiciable de l'absence de réciprocité sanctionnée à l’ancien art. R. 132-1-5° [212-2-5°] C. consom. n'est pas démontré dès lors que dans le cadre du partage de codes l'obligation de fourniture du service est bien remplie. Même arrêt.

Prévoyance obsèques. Pour une décision jugeant non abusive la possibilité pour le prestataire de désigner un exécution : TGI Paris 9 octobre 2006 : RG n° 03/17492 ; Cerclab n° 3608 (assurance prévoyance obsèques ; absence de caractère abusif de la clause réservant au groupement lié à l’assureur le droit de choisir, le moment venu, l'entrepreneur de pompes funèbres qui exécutera le contrat, parmi les prestataires de services de son réseau, le souscripteur conservant sa liberté de choix sa vie durant, puisqu’il peut à tout moment et avec effet immédiat faire usage de la faculté de résiliation unilatérale qui lui est reconnue ; N.B. cette solution a été posée avant la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 qui permet le changement d’opérateur) - TGI Paris (1^re ch. 3^e sect.), 9 octobre 2006 : RG n° 03/17490 ; jugt n° 8 ; Cerclab n° 4258 (idem).

2. CONSÉQUENCES DU SOUS-CONTRAT

Présentation. Le professionnel peut être tenté d’écarter ou d’atténuer sa responsabilité au motif qu’il n’est pas l’auteur direct de l’inexécution. De telles clauses sont clairement contraires au principe général, illustré par l’art. 1994 C. civ., selon lequel le contractant qui sous-traite sans l’accord de son cocontractant reste responsable des inexécutions comme s’il n’y avait pas eu de sous-traitance. Ces clauses sont donc contestables sous divers angles.

N.B. Selon le nouvel art. 1218 C. civ., dans sa rédaction résultant de l’ord. n° 2016-131 du 10 février 2016, « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. » Dans le cadre de la sous-traitance, il semble essentiel que la défaillance ou la mauvaise exécution du sous-traitant ne puisse être considéré comme une cause d’exonération du contractant direct qui a sous-traité, au prétendu motif que l’événement échapperait à son contrôle. La solution s’impose lorsque le sous-contrat s’est réalisée sans l’accord du cocontractant. Si l’accord a été donné (en pratique à l’avance et sans connaître l’identité du sous-traitant), une telle solution s’apparenterait à la diminution des droits du consommateur, prévue par l’art. R. 212-2-5° C. consom. dans le cadre de la cession de contrat, ce qui pourrait inciter à interpréter dans ce cas la clause dans le sens de son caractère abusif.

V. sous l’empire des textes antérieurs : CA Versailles (4^e ch.), 2 juin 2014 : RG n° 12/06098 ; Cerclab n° 7384 (la défaillance d'un sous-traitant, outre que son intervention n'a pas été démontrée, ne constitue pas un cas de force majeure), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 5 juin 2012 : RG n° 09/11546 ; Dnd, cassé partiellement sur un autre point par Cass. civ. 3^e, 4 février 2016 : pourvoi n° 14-23618 ; arrêt n° 184 ; Cerclab n° 5504.

V. dans le cadre du nouvel art. 1170 C. civ. : l'obligation essentielle de la société étant la réalisation des prestations prévues, c'est à dire la conception, la réalisation et le montage d'un stand conforme aux prévisions contractuelles, est réputée non écrite, en ce qu’elle prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur au sens de l’art. 1170 C. civ., la clause des conditions générales de vente, par nature non librement négociées entre les parties, qui a pour effet, en reportant la responsabilité de toute défaillance dans l'exécution des prestations contractuellement prévues sur le sous-traitant, de décharger le prestataire principal de son obligation de résultat vis à vis de ses clients. CA Douai (ch. 2 sect. 2), 1^er octobre 2020, : RG n° 18/05986 ; Cerclab n° 8580 (réalisation d’un stand pour un salon, avec appel à un sous-traitant, au profit d’une agence spécialisée en organisation de congrès scientifiques et médicaux pour le compte d’un client spécialisé dans la fourniture d’oxygène médical ; clause instituant un avantage exclusif et sans contrepartie), sur appel de T. com. Lille, 11 septembre 2018 : RG n° 17/07342 ; Dnd.

Clauses illicites. Est illicite, contraire à l’art. L. 211-17 C. tourisme, la clause exonérant le voyagiste de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution imputable à un sous-prestataire en cas de modification de l’aéroport ou des horaires de vol et laissant au client la charge des frais de taxi, bus, navette ou parking. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067. § Est illicite la clause par laquelle le voyagiste s’exonère de toute responsabilité en cas de retard ou d’annulation des vols de pré-acheminement ou de post-acheminement, contraire à l’art. L. 211-17 C. tourisme en ce qu’elle l’exonère de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution imputable à un sous-prestataire et à l’ancien art. R. 132-1 C. consom. en ce qu’elle l’exonère de son obligation d’assurer le droit à réparation de sa clientèle. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (N.B. la référence à l’ancien art. R. 132-1 peut se comprendre au regard des textes qui parlent de « vente » de voyages, mais cette disposition désignait plutôt la vente au sens plus étroit et classique de contrat translatif de propriété ; la solution serait désormais conforme à l’art. R. 212-1-6° [ancien art. R. 132-1-6°] C. consom. qui reprend la même règle en l’étendant à tous les contrats).

V. déjà pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure toute responsabilité des professionnels dans le choix des prestataires de services auxquels ils ont confié l’exécution du séjour. Recomm. n° 94-03/4° : Cerclab n° 2161 (considérant n° 4 ; clause abusive et devenue illégale en vertu de l’art. 23 de la loi du 13 juillet 1992 selon lequel « toute personne physique ou morale qui se livre aux opérations mentionnées à l’art. 1^er est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci »).

Clauses abusives : clause noire. Depuis le décret du 18 mars 2009, est irréfragablement présumée abusive la clause ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité (R. 132-1-6° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-6° C. consom., sauf pour l’extension au non-professionnel qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.). La clause déchargeant un professionnel du fait d’un sous-contractant relève de ce texte, que le consommateur ait autorisé ou non cette substitution (l’accord donné à la substitution sera, a priori, toujours noyé dans les conditions générales). Au surplus, le consommateur ignorera l’identité exacte et donc la fiabilité du sous-contractant. § Sur l’absence de clause de décharge et le nouvel art. 1218 C. civ., V. ci-dessus).

La Commission des clauses abusives recommande que soient supprimées des contrats de déménagement les clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter la responsabilité du professionnel en imposant au non-professionnel ou au consommateur l’application à son détriment d’une clause limitative de responsabilité prévue dans un contrat conclu entre le professionnel et son sous-traitant, auquel il n’est pas partie. Recom. n° 16-01/4 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (considérant n° 4 ; clause visée permettant au professionnel d’opposer, en cas de dommage ayant eu lieu lors de la prise en charge du déménagement par un sous-traitant, les clauses de limitation de responsabilité prévues dans le contrat de transport de ce sous-traitant, alors, d’une part, que le non-professionnel ou le consommateur n’est pas partie au contrat qui lie le professionnel et le sous-traitant, de sorte que celui-ci ne lui est pas opposable, d’autre part, que le non-professionnel ou le consommateur n’a pas eu communication du contrat de transport du sous-traitant ; clause interdite par les anciens art. R. 132-1-1° et 6° C. consom. [R. 212-1-1° et 6°]).

Clauses abusives : déséquilibre significatif. Pour des décisions rendues avant le décret du 18 mars 2009 : est abusive la clause qui stipule que la garantie conventionnelle n'est accordée que pour les pièces ou ensembles qui ont été approvisionnés auprès du constructeur, lorsque l’assemblage n'a pas été effectué dans les usines du constructeur, qui constitue bien une limitation de garantie et un déséquilibre au détriment du consommateur qui achète un véhicule neuf et qui ne peut connaître les conditions de son assemblage ou de l'approvisionnement en pièces. TGI Grenoble (6^e ch.), 18 janvier 2001 : RG n° 1999/05929 ; jugt n° 16 ; site CCA ; Cerclab n° 3163 (vente de voiture). § Est abusive la clause d’un contrat de diffusion de télévision par satellite exonérant le professionnel, qui ne diffuse pas lui-même les programmes, de sa responsabilité en raison de difficultés techniques rencontrées dans le fonctionnement des satellites émetteurs, dès lors d’une part, qu’elle laisse le consommateur démuni de recours à l’encontre du professionnel qui n’exécuterait pas ses obligations contractuelles de fourniture de service, alors qu’il appartient à ce professionnel d’appeler en garantie les tiers qu’il estimerait responsable de l’inexécution du contrat et qu’elle présente un caractère général qui recouvre l’intégralité de la prestation, sans qu’il soit possible de rechercher si le professionnel pouvait prendre des mesures pour éviter le dysfonctionnement et y remédier. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 10 octobre 2000 : RG n° 99/11184 ; Site CCA ; Cerclab n° 3873 ; BRDA 2000, n° 20, p. 11 ; RJDA 2001/1, n° 94. § Était illicite et abusive la clause d’une version antérieure interdisant à l’abonné d’exercer tout recours contre l’opérateur, dont l’intermédiaire utilise les services. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.3 CG abon. ; clause contraire à l’art. R. 212-2-10°), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

Clauses abusives : asymétrie d’informations. À partir du moment où la conclusion d’un sous-contrat n’altère en rien les conditions de la responsabilité du contractant principal à l’égard du consommateur, la clause pouvant laisser penser le contraire est au surplus abusive, dès lors que, maintenue dans le contrat, elle trompe le consommateur sur ces droits.

Etablissement d’un lien direct avec le tiers. Est abusive la clause laissant croire qu’en cas de pose, celle-ci est assurée par un tiers indépendant, qui n’est pas le sous-traitant du contractant qui n’assume que le rôle de vendeur, alors que lorsque le client adhère au forfait « pose », seul le montant du forfait est précisé, le client n’exerçant aucun choix quant au poseur auquel il n’est par ailleurs lié par aucune convention. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 29 janvier 2001 : RG n° 1999/04303 ; jugt n° 17 ; site CCA ; Cerclab n° 3164 (stipulation tendant en réalité à reporter sur un tiers au contrat les obligations contractuelles qui s’imposent à la société). § N.B. Le schéma juridique, contesté en l’espèce, n’est pas inenvisageable : un professionnel s’engage à une obligation, mais se contente d’être le mandataire d’un autre professionnel assumant une prestation complémentaire. Il doit cependant être très clairement stipulé, ce qui suppose que le consommateur de façon précise l’identité de ce tiers et qu’il puisse refuser le cas échéant de conclure le contrat dans ces termes. § Était illicite et abusive la clause d’une version antérieure interdisant à l’abonné d’exercer tout recours contre l’opérateur, dont l’intermédiaire utilise les services. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 8 février 2019 : RG n° 17/05367 : Cerclab n° 8243 (art. 14.3 CG abon. ; clause contraire à l’art. R. 212-2-10°), infirmant TGI Nanterre (pôle civ. ch. 7), 30 mai 2017 : RG n° 13/01009 ; Dnd.

B. CONSOMMATEUR FAISANT BÉNÉFICIER UN SOUS-CONTRACTANT DE SON OBLIGATION

Présentation. S’agissant du consommateur, les clauses concernant la possibilité de conclure un sous-contrat, afin de faire bénéficier un tiers de l’obligation de faire offerte par le professionnel, sont, en tous cas dans les décisions recensées, uniquement des clauses interdisant de recourir à ce procédé ou exigeant un accord préalable du professionnel. Les solutions sont en la matière assez variables et la nature du contrat en cause est importante. En tout état de cause, les professionnels ont souvent tendance à exagérer l’intuitus personae de leur contrat, alors que la plupart du temps, leur intérêt essentiel se limite à une exécution ponctuelle des obligations financières du consommateur.

1. CLAUSES SOUMETTANT LE SOUS-CONTRAT À L’ACCORD DU PROFESSIONNEL

Clauses non abusives. La disposition d’un contrat de location d’emplacement de mobile-home exigeant l’autorisation écrite du propriétaire pour la sous-location et le prêt, corollaire de la responsabilité du bailleur au titre de l’exploitation du parc, ne constitue pas une clause abusive. TI Marennes, 13 mars 2003 : RG n° 11-02-000234 ; jugt n° 49 ; Site CCA ; Cerclab n° 3092. § La clause qui soumet la sous-location à l’agrément du gestionnaire n’est pas en elle-même abusive, sauf à démontrer que le gestionnaire refuserait systématiquement l'agrément des sous-locataires qui n'auraient pas contracté par lui moyennant rémunération, preuve non rapportée en l'espèce. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 2 mars 2021 : RG n° 19/01024 ; arrêt n° 110 ; Cerclab n° 8835 (même solution pour le prêt gracieux, conformément à l’art. R. 311-10 C. tourism.), confirmant TGI Sables d’Olonne, 29 janvier 2019 : Dnd. § V. aussi : CA Poitiers (2^e ch. civ.), 17 décembre 2019 : RG n° 17/02012 ; arrêt n° 681 ; Cerclab n° 8275 (location d’emplacement de mobile home ; n’est pas abusive la clause qui érige en principe l'interdiction de sous-location de l'emplacement, sauf à ce que le propriétaire de la résidence confie la responsabilité de cette sous-location au gestionnaire du camping ou, s’il s’en occupe lui-même, qu’il justifie préalablement de la réalisation des formalités administratives utiles pour la mise en marche de cette activité de sous-location : inscription pour cette activité spécifique au RCS, attestations justifiant des déclarations spécifiques fiscales et sociales et du paiement des cotisations correspondantes, justification d'une assurance garantissant cette activité ainsi que sa responsabilité du fait du sous-locataire), confirmant TGI La Roche-Sur-Yon, 17 mai 2016 : Dnd.

2. CLAUSES INTERDISANT LA CONCLUSION D’UN SOUS- CONTRAT

Clauses non abusives. Dans un contrat d’hébergement de personnes âgées comportant la mise à disposition d’un logement privatif, il est légitime d’interdire à l’occupant de le sous-louer ou d’y héberger un tiers de façon permanente. Recomm. n° 85-03/B-31° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; considérant n° 51 ; lorsque l’établissement ne dispose pas de chambres pour les hôtes de passage, il est en revanche abusif de lui interdire d’héberger temporairement un tiers dans le logement).

V. pour un contrat entre particuliers : n’est pas abusive la clause précisant que la sous-location est interdite, sous peine de résiliation du contrat, dès lors que, le contrat de location étant conclu entre le locataire et le propriétaire qui sont deux particuliers, cette clause est conforme à l’art. 1717 C. civ. et que le locataire qui peut invoquer un motif légitime dispose par ailleurs de dispositions protectrices dans le contrat concernant la restitution des sommes versées en cas de force majeure. CA Lyon (1^re ch. civ. A), 22 novembre 2012 : RG n° 11/02789 ; Cerclab n° 4076 (location saisonnière ; points n° 44 à 51 ; interdiction non abusive même si l’intuitu personae joue peu sur des séjours de courte durée). § N.B. La clause n’est pas conforme à l’art. 1717 C. civ. et en réalité, le texte n’étant pas d’ordre public, elle y déroge seulement valablement.

Clauses abusives. Pour une décision soulignant l’absence de véritable intuitus personae : est abusive la clause interdisant toute sous-location, « même gratuitement », des locaux et toute cession de ses droits à la location, qui ne peut se justifier simplement par une référence à l’art. 1717 C. civ., alors que la brièveté des relations contractuelles nouées à l’occasion de séjours de vacances exclut pratiquement que le bailleur puisse s’engager intuitu personae, que le règlement préalable de tout ou partie du prix de location constitue la condition essentielle de la formation du contrat, que la location porte essentiellement sur une résidence « provisoire et de plaisance » et que dans un tel contexte, où il s’agit bien davantage d’offrir à des vacanciers des prestations de service rémunérées en vue de satisfaire à des besoins de détente et de loisir que de répondre à la nécessité d’un logement ou de l’exercices d’une activité, les personnes sont interchangeables. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 13 septembre 2004 : RG n° 02/04238 ; Site CCA ; Cerclab n° 3900 (suppression de la clause permettant de restaurer un meilleur équilibre contractuel, en permettant au locataire de se substituer un tiers, en cas d’impossibilité d’entamer ou de poursuivre la location, sans perdre définitivement le bénéfice de ses règlements ; N.B. lors de l’analyse de la responsabilité de l’éditeur juridique, rédacteur de la clause, le tribunal écarte l’existence d’une faute dès lors que la clause d’interdiction de sous-louer ou de céder le contrat « pouvait encore se concevoir en raison des hésitations à faire prévaloir les règles spécifiques au droit de la consommation sur les dispositions générales de droit civil »).

V. aussi, mais dans une espèce particulière, où le contrat stipulait une durée irrévocable particulièrement longue, au surplus sans réciprocité dans les possibilités de résiliation : caractère abusif d’une clause d’un contrat d’amodiation (location d’emplacement dans un port) fixant la durée du contrat à 50 ans, avec interdiction de résilier pour motif légitime, interdiction de céder ou sous-louer l’emplacement, sauf en cas de vente du navire et avec l’autorisation formelle du concessionnaire, alors que ce dernier peut disposer de l’emplacement passé un délai d’inoccupation de sept jours. Cass. civ. 1^re, 8 décembre 2009 : pourvoi n° 08-20413 ; arrêt n° 1226 ; Cerclab n° 2846, cassation de Jur. Proxim. Pont l’Évêque, 5 juin 2008 : RG n° 91-07-103 ; Cerclab n° 2124.

V. encore, pour une espèce également spécifique, où un premier contrat admettait la possibilité d’une sous-location et où la proposition de renouvellement en modifiait les modalités, sans remettre en cause l’absence d’intuitus personae du contrat : est manifestement abusive la clause figurant dans la proposition de reconduction d’un contrat de location d’emplacement de mobile home, prohibant totalement la sous-location en dehors des mois de juillet et d’août, alors que la clause précédente l’autorisait sauf pendant ces deux mois d’été, qui prive les preneurs d’une source potentielle évidente de revenus, dans une région particulièrement fréquentée par les touristes dès le début du printemps jusqu’à l’automne, alors que cette privation se conjugue à une forte augmentation du prix du loyer. TGI Sables d’Olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237, infirmé sur un point préalable par CA Poitiers, 31 août 2012 : Dnd (impossibilité pour le juge des référés d’examiner une clause dans un contrat qui n’est pas encore conclu, en l’espèce une proposition de renouvellement), solution reprise au fond par CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350, infirmant TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd, moyen non admis (!) sur ce point par Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215.

Sanction excessive des manquements. V., admettant implicitement la validité de l’interdiction, mais condamnant une sanction excessive en cas de manquement du consommateur : est abusive la clause pénale d’un montant très élevé sanctionnant le prêt de la carte d’adhérent d’un club de sport. TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341, confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (le montant très élevé des pénalités stipulées, constitutif en lui-même d’une clause abusive, et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction sont de nature à conférer à la société un avantage excessif eu égard à l’importance du manquement à une obligation contractuelle qu’elles visent à sanctionner).