Présentation. Si l’extension de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. n’était pas possible au-delà de son domaine d’application (Cerclab n° 6153), certaines décisions ont tenté de justifier la possibilité d’écarter une clause source de déséquilibre significatif sur d’autres fondements du Code civil, tels que les anciens art. 1134 [1104 nouveau], 1135 [1194 nouveau] (Cerclab n° 6155) ou les clauses léonines (Cerclab n° 6157). § N.B. Dans cette situation, des textes classiques sont détournés de leur sens traditionnel, pour justifier une extension indirecte des clauses abusives ; elle doit être distinguée de celle où l’application classique d’un texte de droit commun entraîne pour conséquence l’annulation d’une clause (ex. absence de cause, indétermination de l’objet). § V. aussi pour une partie invoquant « la théorie classique de l'équilibre général des contrats ». CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 8 mars 2018 : RG n° 16/09354 ; arrêt n° 2018/113 ; Cerclab n° 7485 (accord cadre pour l’accès à des offres tarifaires spécifiques pour l’accès à internet et à la téléphonie mobile au profit d’une Sas regroupant des revendeurs indépendants de matériaux de construction ; appelant soutenant qu’il ne se prévalait pas de l’ancien art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., mais qu’il se référait « à la théorie classique de l'équilibre général des contrats » pour contester l'application d’une clause ; moyen jugé irrecevable en appel en ce qu’il se fonde sur ce texte), sur appel de T. com. Marseille, 9 février 2016 : RG n° 2016F00111 ; Dnd.

Selon l’ancien art. 1134 C. civ., inchangé jusqu’à l’ordonnance du 10 février 2016, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » (alinéa 1) [1103 nouveau] et « elles doivent être exécutées de bonne foi » (alinéa 3) [1104 nouveau]. A la suite, notamment, de l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, ce texte a parfois été utilisé pour fonder l’élimination d’une clause abusive imposée par un contractant à l’autre, en dehors du droit de la consommation, soit sur le fondement de l’obligation de bonne foi, soit sur celui de l’abus. Cette solution a été condamnée par la Cour de cassation (A), mais les décisions des juges du fond recensées ne sont toujours pas unanimes (B).

N.B. La discussion n’a plus d’intérêt depuis la création de l’art. 1171 nouveau qui prévoit explicitement la sanction des clauses sources de déséquilibre significatif pour les seuls contrats d’adhésion, ce qui exclut tout recours aux articles 1103 et 1104 nouveaux pour tenter de contourner cette limitation explicite du domaine du nouveau texte. § Pour une illustration : les art. 1193 et 1194 issus de l'ord. du 10 février 2016, relatifs à la force obligatoire et à l'exécution de bonne foi des contrats et qui reprennent les dispositions des anc. art. 1134 et 1135 C. civ., ne peuvent permettre de réputer non écrite une clause déséquilibrée. CA Toulouse (2^e ch.), 27 mai 2020 : RG n° 18/01543 ; arrêt n° 113 ; Cerclab n° 8433, sur appel de T. com. Toulouse, 26 février 2018 : RG n° 2017J92 ; Dnd. § N.B. 1 Les deux articles nouveaux étaient inapplicables à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, ce que l’arrêt admet explicitement au préalable pour l’art. 1171. La décision exclut donc que le nouvel art. 1171 puisse être contourné par les art. 1193 et 1194, ce qui rejoint la position de la jurisprudence antérieure (V. aussi Cerclab n° 6155). § N.B. 2 Les textes évoqués par la partie demandant l’élimination de la clause se comprennent, compte tenu d’une clause de résiliation à tout moment après préavis de trois mois, mais la référence à l’obligation de bonne foi aurait justifié aussi le visa de l’art. 1104.

Comp. pour une décision affirmant, de façon discutable, que l’art. 1171 a codifié la jurisprudence antérieure : CA Paris (pôle 5 ch. 8), 6 janvier 2021 : RG n° 17/21664 ; Cerclab n° 8722, sur appel de T. com. Paris, 27 octobre 2017 : RG n° 2017033739 ; Dnd.

A. COUR DE CASSATION

Interprétation extensive de l’arrêt du 6 décembre 1989. Cassation du jugement rejetant l’action d’un établissement d’enseignement en paiement du solde des frais de scolarité, après interruption de la formation par l’élève, fondée sur la clause du contrat stipulant que le prix de l’inscription constitue un forfait acquis intégralement à l'école, au motif que l'usage est de faire payer les frais de scolarité par trimestre et qu'est abusive une clause qui oblige à faire payer dans son entier une année scolaire qui a été à peine commencée, dès lors qu’« en refusant de faire application d'une clause contractuelle claire et précise, qui dérogeait à l'usage invoqué, sans caractériser en quoi elle serait constitutive d'un abus de nature à la priver d'effet, le Tribunal a violé » l’[ancien] art. 1134 C. civ. Cass. civ. 1^re, 6 décembre 1989 : pourvoi n° 88-16727 ; arrêt n° 1581 ; Bull. civ. I, n° 379 ; Cerclab n° 2109 ; D. 1990. 289 (1^re esp.), note Ghestin ; JCP 1990. II. 21534, note Delebecque ; RTD civ. 1990. 277, obs. Mestre ; Defrénois 1991. 366, obs. Aubert Rev. Jur. Com. 1990, p. 303, note Izorche.

N.B. L’appréciation de cet arrêt appelle plusieurs observations. Tout d’abord, il est intervenu à une époque où la Cour de cassation n’avait pas encore admis la possibilité d’un contrôle judiciaire des clauses abusives, par application directe de l’art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 (V. Cerclab n° 5802). Une telle application aurait sans doute abouti à une solution inverse, ce type de clause ayant été constamment condamné par la Cour (V. Cerclab n° 6321). Ensuite, dans son sens premier, l’arrêt est parfaitement classique : le recours aux usages, visé par l’ancien art. 1135 C. civ. [1194 nouveau], n’est utile que lorsque les parties n’ont pas prévu de clause particulière régissant la question. En ce sens, l’usage est supplétif de la volonté des parties et, ne pouvant être impératif, une clause contraire en évite l’application. C’est ce que rappelle la Cour de cassation, le refus d’application de la clause étant une violation de l’ancien art. 1134, al. 1^er [1103 nouveau], ce qui justifie la présence de ce texte dans le visa. Ce n’est donc, finalement, que l’incidente finale, « sans caractériser en quoi elle serait constitutive d'un abus de nature à la priver d'effet », qui a justifié les interprétations extensives de cette décision, en ce qu’elle sous-entendrait qu’un abus d’un contractant pourrait permettre d’écarter une clause (V. not. note J. Ghestin, précitée).

Impossibilité de déclarer une clause abusive sur le seul fondement de l’ancien art. 1134 C. civ. Cette interprétation a été explicitement condamnée par la Cour de cassation, après la consécration d’un contrôle judiciaire des clauses abusives dans les contrats de consommation, par la jurisprudence puis par la loi du 1^er février 1995 : prête à l’[ancien] art. 1134 C. civ. [1104 nouveau] une portée dont ce texte est dépourvu, le pourvoi qui prétend qu’il résulte de ce texte « qu'une clause d'un contrat qui n'a pas fait l'objet d'une négociation individuelle doit être supprimée lorsque, en dépit des exigences de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat ». Cass. civ. 1^re, 13 novembre 1996 : pourvoi n° 94-17369 ; arrêt n° 1856 ; Bull. civ. I, n° 399 ; Cerclab n° 2069 ; Contrats conc. consom. 1997. 32, obs. Raymond ; D. Affaires 1997. 46 ; RTD civ. 1997. I. 4015, n° 1, obs. Jamin ; D. 1997. Somm. 174, obs. Delebecque ; Les Petites Affiches, 22 décembre 1997, n° 153, p. 17, note J. Huet ; RTD civ. 1997. 791, obs. Libchaber (clause de confidentialité du code d’utilisation d’une carte téléphonique « Pastel »). § Dans le même sens : viole l’[ancien] art. 1134 c. civ. [1104 nouveau], en lui donnant une portée qu’il n’a pas, la cour d’appel qui répute non écrite une clause d’un contrat de crédit-bail conclu par le crédit-preneur dans le cadre de son activité professionnelle. Cass. civ. 1^re, 17 novembre 1998 : pourvoi n° 96-17341 ; arrêt n° 1740 ; Bull. civ. I, n° 322 ; Cerclab n° 2056 ; D. Affaires 1999. 372 ; Contrats conc. consom. 1999, n° 21, note Leveneur, cassant CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 10 mai 1996 : RG n° 92/15104 ; arrêt n° 294 ; Cerclab n° 758 ; Juris-Data n° 1996-041972 (« cette clause n'en est pas moins une clause abusive, comme le soutient d'ailleurs [le crédit-preneur] qui la qualifie de « léonine », en ce qu'elle procure un avantage excessif [au crédit-bailleur] qui, du fait de sa position économique, se trouve en mesure d'imposer à ses locataires de continuer à lui payer des loyers, alors que lesdits locataires se sont vus retirer, par un fait qui leur est étranger, la jouissance du matériel loué et qu'elle même, propriétaire de ce matériel a été indemnisée de la perte de celui-ci sans qu'elle soit tenue d'offrir un matériel de remplacement ; N.B. l’arrêt en visant la position économique et l’avantage excessif se calque sur les conditions de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 sur les clauses abusives), confirmant T. com. Aix-en-Provence 29 juin 1992 : RG n° 92/10531 ; Cerclab n° 712 (clause pénale manifestement excessive, conférant un caractère léonin au contrat).

Jurisprudence postérieure. La Cour de cassation a également repris cette position dans un arrêt postérieur, en dépit d’une motivation peu explicite : après avoir exactement relevé que le contrat de location n'était pas soumis aux anciens art. L. 121-23 à L. 121-28 C. consom., car présentant un lien direct avec l'activité professionnelle du locataire, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, et que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision au regard des anciens articles 1134 et 1135 en faisant application de la clause contractuelle, dont elle a surabondamment indiqué, appréciant souverainement la portée des éléments de preuve soumis à son examen, qu'elle n'était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 6 janvier 2004 : pourvoi n° 01-16251 ; arrêt n° 23 ; Cerclab n° 2013 (arrêt rejetant un moyen un peu confus, sollicitant la cassation pour manque de base légale au regard des anciens articles 1134 [1103 nouveau] et 1135 C. civ. [1194 nouveau], aux motifs que la cour d’appel a exclu les textes sur le démarchage, sans s’expliquer sur le caractère abusif de la clause au sens de la loi du 1^er février 1995 et sans rechercher si celle-ci ne procurait pas un avantage excessif à l'une des parties).

V. cependant pour une décision plus récente semblant fonder le caractère réputé non écrit d’une clause sur l’ancien art. 1134 C. civ. combiné avec l’art. 1603 : est réputée non écrite la clause d’un contrat de vente de gasoil à un transporteur, stipulant que « les réclamations de l’acheteur, à l’occasion d’une livraison ne sont susceptibles d’être admises que si elles sont formulées au moment de la réception de la marchandise », dès lors que cette clause, obligeant l’acheteur à former réclamation contre le vendeur du carburant au moment même de la livraison de celui-ci, rendait impossible toute action en réparation du préjudice résultant de l’utilisation, nécessairement postérieure, d’un carburant de mauvaise qualité. Cass. com., 4 novembre 2014 : pourvoi n° 13-13576 ; Cerclab n° 4931 (cassation au visa des art. 1134 ancien, et 1603 C. civ.), cassant CA Besançon (2^e ch. com.), 19 décembre 2012 : RG n° 11/02445 ; Cerclab n° 4933.

B. JUGES DU FOND

Impossibilité de déclarer une clause abusive sur le seul fondement de l’art. 1104 C. civ. Pour une illustration sur le fondement du texte postérieur à l’ordonnance de 2016 : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 14 mars 2019 : RG n° 17/03531 ; Cerclab n° 7790 (équipement de locaux professionnels de matériels de téléphonie en lien direct avec le fonctionnement de la SCI ayant pour objet social la location de locaux professionnels ; refus de déclarer abusive une clause sur le seul fondement d’un manquement à la bonne foi de l’art. 1104 C. civ. seul visé ; arrêt estimant que l’anc. art. L. 132-1 [212-1] est implicitement visé mais qu’il est inapplicable compte tenu du lien direct avec l’activité), sur appel de TGI Carpentras, 9 août 2017 : RG n° 16/02092 ; Dnd.

Impossibilité de déclarer une clause abusive sur le seul fondement de l’ancien art. 1134 C. civ. V. aussi pour les juges du fond, dans le même sens que les arrêts de la Cour de cassation de 1996 et 1998 : CA Rennes (1^re ch. B), 14 octobre 2005 : RG n° 04/07665 ; arrêt n° 611 ; Cerclab n° 1782 ; Juris-Data n° 2005-292142 (« c'est vainement qu’il est soutenu qu'il appartiendrait au juge, au visa de l'[ancien] art. 1134 C. civ., selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi et à qui est reconnu un pouvoir d'appréciation, de sanctionner ce qu'il estime être le déséquilibre contractuel et de déclarer ainsi le contrat nul dans son ensemble, confondant pouvoir d'interprétation qui ne peut, en tout état de cause, conduire à dénaturer le contrat lorsque, comme en l'espèce, les termes en sont clairs et pouvoir de modération dont le juge ne dispose qu'en présence d'une clause pénale »), sur appel de TGI Dinan, 7 septembre 2004 : RG n° 03/00603 ; jugt n° 464/04 ; Cerclab n° 356 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 6 mai 2010 : RG n° 07/09945 ; Cerclab n° 2483 (l’ancien art. 1135 C. civ. [1194 nouveau] ne permet pas d’annuler un contrat parce qu’il contiendrait une clause abusive, ainsi que le tribunal a cru pouvoir le faire, et l’ancien art. 1134 du même Code [1103 nouveau], également visé, dispose au contraire que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites), sur appel de T. com. Paris, 24 avril 2007 : RG n° 2006/06464 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 8 avril 2021 : RG n° 18/05456 ; arrêt n° 2021/125 ; Cerclab n° 8875 (la jurisprudence développée sur les dispositions générales des anc. art. 1134 et 1135 C. civ. n'a jamais admis que, dans les contrats qui ne relèvent pas du code de la consommation, une clause puisse être déclarée non écrite au seul motif qu'elle était abusive).

Possibilité de déclarer une clause abusive sur le fondement de l’ancien art. 1134 C. civ. Pour des illustrations : CA Paris (16^e ch. A), 27 février 2002 : RG n° 1999/10341 ; Cerclab n° 3631 (location immobilière ; est nulle la clause d’accession sans indemnité des constructions édifiées sur un terrain loué, procurant au bailleur un avantage excessif par rapport aux conventions antérieures qui ne la contenaient pas, imposée au preneur, alors que la location ne portait que sur le terrain et que l'attention des preneurs, qui n'étaient pas assistés lors de la conclusion du contrat, n'a pas été spécialement attirée par le bailleur représenté, lui, par un mandataire professionnel sur la portée et les conséquences de la clause nouvelle ; nullité fondée sur l’ancien art. 1134 C. civ. et le manquement à l’obligation de bonne foi devant présider à la conclusion des conventions [1104 nouveau] ; N.B. dans cette affaire, tous les contrats conclus depuis des décennies prévoyaient cette indemnité, qui a été supprimée dans un acte rédigé par un professionnel), sur appel de TGI Paris, 23 avril 1999 : RG n° 1997/20270 ; Dnd, et dans la même affaire CA Paris (pôle 4 ch. 1), 19 janvier 2012 : RG n° 09/28760 ; arrêt n° 22 ; Cerclab n° 3632, confirmant TGI Paris (18^e ch. 2^e sect.), 19 novembre 2009 : RG n° 08/02105 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3967. § V. aussi la formule ambiguë de CA Paris (25^e ch. B), 19 décembre 1997 : RG n° 95/26819 ; arrêt n° 304 ; Cerclab n° 1106 (clause jugée non abusive, « étant observé que la durée de 10 ans du contrat renouvelable pour une période de même durée sauf dénonciation dans les formes contractuelles n'est pas critiquée au regard des dispositions de l'[ancien] art. 1134 C. civ. »), sur appel de T. com. Paris (15^e ch.), 8 septembre 1995 : RG n° 92/27844 ; Cerclab n° 291 (contrat conclu entre deux professionnels), arrêt cassé pour un motif procédural concernant un autre moyen, préalable, par Cass. civ. 1^re, 26 avril 2000 : pourvoi n° 98-14212 ; Cerclab n° 2044.

Rappr. : si, en droit, dans les contrats synallagmatiques, aux termes de l'[ancien] art. 1134 C. civ. [1103 nouveau], les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, c'est à la condition que l'inéquivalence entre les prestations respectives des parties ne soit pas telle qu'offensant la justice et mettant en péril l'ordre public, elle ne révèle par elle-même un vice du consentement de la part de celle des parties au détriment de laquelle le contrat a été conclu. CA Nîmes (2^e ch.), 15 décembre 1983 : RG n° 81-812 ; arrêt n° 666 ; Cerclab n° 1078 (nullité d’un contrat de location d’emplacement publicitaire contenant de multiples clauses abusives), confirmant pour d’autres motifs TI Avignon, 9 janvier 1981 : RG n° 146/80 et 168/80 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 30 (élimination de nombreuse clauses léonines bouleversant l’économie du contrat au point d’en rendre impossible le maintien).

V. aussi pour un contrat concernant un consommateur, mais à une époque où le contrôle judiciaire direct n’était pas encore admis, une décision se référant à l’arrêt du 6 décembre 1989, tout en raisonnant plutôt dans le cadre de l’application directe de l’art. 35 de la loi de 1978 : en l'état actuel de son évolution, la jurisprudence prohibe le refus des juges du fond de faire application d'une clause contractuelle claire et précise, sauf à caractériser en quoi elle serait constitutive d'un abus de nature à la priver d'effet (Civ. 1^ère, 6 décembre 1989, D.1990, J. 289) ; en l'espèce, la clause excluant la garantie en cas de détérioration de la peinture par l'effet de la rouille est imposée au défendeur, non-professionnel ou consommateur, par un abus de la puissance économique du professionnel et confère à cette dernière un avantage excessif qui constitue une violation des anciens art. 1134 et 1135 C. civ. TI Dijon, 27 septembre 1990 : RG n° 11-90-00593 ;Cerclab n° 622, cassé par Cass. civ. 1^re, 16 février 1994 : pourvoi n° 91-10313 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 2089 (relevé d’office sans respect de l’art. 16 CPC).

C. CONTESTATION INDIRECTE DE L’ABSENCE DE CLAUSE PAR UN MANQUEMENT À L’OBLIGATION DE BONNE FOI

Rappr. pour l’absence de clause de révision du prix : absence de preuve qu’un constructeur automobile ait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle et de loyauté en refusant de négocier à la suite de l'appréciation du yen par rapport à l'euro que lui faisait valoir son fournisseur pour obtenir une augmentation du prix. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 27 janvier 2021 : RG n° 19/03380 ; Cerclab n° 8792 (contrat entre un constructeur automobile et un fabricant italien pour la fourniture de capteurs de température et d'hygrométrie pour l'habitacle des véhicules selon un système de la commande ouverte ; absence de responsabilité contractuelle), sur appel de T. com. Paris, 26 novembre 2018 : RG n° 16/52454 ; Dnd.

Rappr. pour l’absence de clause de clause de reprise des stocks : Le fournisseur ne démontrant pas qu’il était lié au constructeur automobile par un contrat qui interdisait au titre de la bonne foi la baisse des commandes qu'il allègue, ou qui obligeait ce dernier, au cas de commandes fermes n'atteignant pas le niveau de l'estimation des besoins annuels communiqués au fournisseur, à l'indemniser des stocks constitués par celui-ci, aucun manquement à l’obligation de loyauté n’est établi à l’encontre du constructeur, pour le fait d'avoir annoncé des prévisions de commandes qui ont amené le fournisseur à constituer le stock que le constructeur a refusé de reprendre. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 27 janvier 2021 : RG n° 19/03380 ; Cerclab n° 8792 (contrat entre un constructeur automobile et un fabricant italien de capteurs de température et d'hygrométrie pour l'habitacle des véhicules selon un système de commande ouverte), sur appel de T. com. Paris, 26 novembre 2018 : RG n° 16/52454 ; Dnd.